Sentencia Contencioso-Administrativo 93/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 668/2024 de 28 de enero del 2025

PRIMERO.-Se ampara el recurso de apelación en un error en la valoración de la prueba, que se evidencia de los documentos que figuran en el expediente administrativo y estiman los apelantes que con ello resulta aplicable lo dispuesto a los artículos 106.2 de la Constitución y 139 y siguientes de la Ley de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, actual artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector Público, dándose los requisitos establecidos para apreciar la responsabilidad patrimonial exigidos por la jurisprudencia.

Desde esta perspectiva, encabezan los recurrentes su apelación con una serie de consideraciones acerca del resultado de la prueba practicada en primera instancia, que cuestionan la valoración que llevó a estimar acreditado que la demandante se incorporó tarde a los controles del SAS, siendo esta circunstancia en cualquier caso responsabilidad de la Administración sanitaria, motivo por el que no se realizaron los screenings para detectar anomalías cromosómicas en el feto. En este contexto, destacan que la sentencia impugnada olvida citar que los testigos que declararon afirmaron que existe un segundo screening, el del segundo trimestre, que aunque menos fiable que el primero o realizado durante el primer trimestre, podría haber detectado a tiempo el DIRECCION000 y que el screaming del segundo trimestre en ningún momento fue ofrecido a la demandante. Asimismo, ponen de manifiesto que resulta increíble que una paciente que acude a la matrona para que realice los controles y pruebas correspondientes al embarazo y que acepta realizar un análisis de sangre para el día siguiente, y acepta que le den cita para el ginecólogo, rechace una cita urgente que, según la matrona, podría haberse dado fácilmente y que, según afirmó en su declaración, es algo que se suele hacer con frecuencia. Lo normal, según defienden los recurrentes, es que a una paciente que se incorpora de forma tardía y a la que no ha podido hacerse ciertas pruebas, se le hubiera dado de forma urgente la cita para el ginecólogo, no siendo creíble que la paciente rechazase esa cita. Por lo demás, cuestionan la credibilidad de los testigos propuestos por el SAS, todos profesionales que actúan bajo la dependencia de la Administración sanitaria y conocedores, de que, en caso de ser la demandada condenada, podría repetir frente a ellos por su negligencia profesional. En este sentido, afirman que hubiera resultado muy fácil para la matrona haber hecho firmar a la demandante algún documento, renunciando a la asistencia sanitaria pública y urgente, lo cual no hizo, por la razón de que nunca existió realmente este suceso. Por otra parte, también se destaca que la sentencia pone de manifiesto que en el informe de consulta de 28 de diciembre la demandante refiere que está pendiente de sus resultados del test prenatal no invasivo de ADN fetal en sangre periférica materna, solicitado en asistencia privada, en presencia de la auxiliar presente, si bien consideran los apelantes que resulta llamativo que dicha asistente no fuera propuesta como testigo al acto de la vista, probablemente porque no quería involucrar un testimonio a todas las luces encaminado a evitar la propia responsabilidad profesional. También llaman la atención acerca de que el Doctor Felix en su informe reconozca que en la ecografía realizada el 28 de diciembre de 2021 se hallase una anomalía renal (habitual en los fetos con DIRECCION000), que solo aparece entre un 2-5 % de las gestaciones y, a pesar de ello, no prescribió ninguna prueba fin de detectar a tiempo anomalías cromosómicas que asegurasen el derecho a decir de la demandante, derecho reconocido por la jurisprudencia. Lo único probado según los documentos que figuran en el expediente es que la demandante acudió a las 17 semanas de gestación al centro de salud, para ser atendida por la matrona, dentro del plazo de las 22 semanas para la interrupción voluntaria del embarazo, viéndose privada durante las cinco semanas siguientes por la ineptitud de la matrona y por el retraso en la cita con el ginecólogo, de la posibilidad de decidir y autodeterminarse como madre en relación a una niña que nacería con DIRECCION000, pues no se le realizaron los screenings ni del primer ni del segundo trimestre, aun estando en plazo perfectamente posible para hacerlo, ni cualquier otra prueba tendente a determinar el DIRECCION000 pese a que el protocolo de la Junta de Andalucía las prevé.

Esgrime en el anterior sentido la recurrente en su apelación, la sentencia del Tribunal Supremo, de 19 de octubre de 2011, dictada en el recurso de casación número 5893/2006, por pérdida de oportunidad, que se caracteriza por la incertidumbre acerca de la actuación médica omitida, que pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego, a la hora de valorar el daño así causado, de dos elementos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso y el grado, entidad o alcance de este mismo.

Además, destacan en su apelación los recurrentes que, frente a los razonamientos contenidos en la sentencia impugnada, se omiten los siguientes hechos, que considera que desmontan completamente la interpretación que asume, y cuestionan asimismo las valoraciones contenidas en el informe del Doctor Felix. Se refieren a las siguientes consideraciones: "(...) En primer lugar, nos encontramos de nuevo ante un informe de quien resultaría claramente perjudicado en caso de una sentencia estimatoria, dado que su prestigio profesional podría verse gravemente resentido y podría ser además objeto de la repetición contra él que el S.A.S, podría realizar en caso de tener que abonar la indemnización reclamada, por lo que el informe está realizado por quien carece de la objetividad suficiente.

En nuestra opinión, el informe no hace más que corroborar la negligencia profesional cometida por la matrona, dado que afirma que la recurrente se incorporó por encima de las 16 semanas de amenorrea a los controles de la Sanidad pública, motivo más que suficiente para haber dado la cita urgente con el ginecólogo, lo que de forma inexplicable no hizo, intentado eludir su propia responsabilidad transmitiendo la culpa a la demandante, que según ella renunció a dicha cita urgente, sin que conste ninguna prueba escrita de que así fuera.

Por otro lado, el informe dice que había superado el límite superior de las 14 semanas para el screening bioquímico del primer trimestre, pero guarda absoluto silencio sobre por qué la matrona no prescribió tampoco el screening del segundo trimestre, para el que la demandante se encontraba totalmente dentro de plazo cuando acudió a la matrona en la semana 16.

El retraso producido entre el 25 de noviembre de 2021 y el 28 de diciembre de 2021 fue causado por no haber prescrito la matrona la cita urgente, y fue a la postre la causa fundamental, junto la falta de prescripción del screening del segundo trimestre, de que la demandante se viera privada de la posibilidad de conocer la cromosopatía del feto y de haber decidido, en su caso, si deseaba o no tener una hija con DIRECCION000.

El informe del Dr Felix refiere que el 28 de diciembre de 2021, cuando ya se había causado el daño a la demandante, esta manifestó en presencia de la auxiliar que estaba pendiente de sus resultados del test prenatal no invasivo de ADN fetal en sangre periférica materna solicitados en asistencia privada. Resulta llamativo que dicha auxiliar no fuera propuesta como testigo ni declarase en el acto de la vista celebrada en su día para declaración de los testigos propuestos por los demandados. En cualquier caso, entiende esta parte que la realización de pruebas privadas por parte de la demandante, de la que no había constancia alguna en ese momento, no eximiría al Servicio Andaluz de Salud de realizar sus propias pruebas, cumpliendo así su deber de cumplir los protocolos y de procurar al paciente la mejor asistencia médica posible, sin que sea de recibo que, ante la propia negligencia del Servicio Público, y cuando se producen los resultados que ahora tiene que sufrir el paciente por dicha negligencia, se intenta desplazar toda la responsabilidad de lo ocurrido hacia la propia paciente, con su puestas manifestaciones de las que no existe constancia alguna.

Según el doctor Felix no se produjeron hallazgos significativos en la ecografía realizada el 28 de diciembre de 2021. Sin embargo, consta que se halló una dilatación pelvis renales bilaterales de 6 mm, y consta en el expediente que se halló también una anomalía cardiaca de la que tuvo que ser intervenida la pequeña Luz con solo 5 meses de edad, aumentando así exponencialmente el sufrimiento y daño moral causado a los demandante, que tuvieron que sufrir nada menos que una operación a corazón abierto de su bebé nada más 5 meses después de nacer. Y resulta que las anomalía renales y cardiacas son indicios frecuentes en los bebés con DIRECCION000, por lo que la prescripción de la anamnesis por el Doctor Felix si que procedía, sin que quepa dar credibilidad a la excusa de que podría haber producido la pérdida del feto, cuando al final la demandante se la tuvo que hacer en la Sanidad privada sin que se produjera pérdida del feto alguno. El afán de eximirse de responsabilidad de los facultativos del S.A.S es tal que incurren en auténticas contradicciones verdaderamente llamativas, como decir, al mismo tiempo, que no se prescripción la anámnesis porque podía producir la pérdida del embarazo, y al mismo tiempo, decir que no se prescribió la anámnesis porque la demandante se la iba a hacer en la Sanidad privada.

El propio doctor Felix dice en su informe que la pielactasia renal, dilatación pieñica renal o en texto clásicos hidronefrosis real (indicio del DIRECCION000 como anomalía renal), solo se produce entre el 2-5% de las gestaciones 100-500, lo que a nuestro juicio, era un dato lo suficientemente alarmante como prescribir la anámnesis, por que no se hizo...por negligencia profesional.

Según el informe del doctor Felix se realizara entre la semana 11 u 14 el Cribado combinado de primer Trimestre (CC1T), mediante la exploración ecográfica del primer trimestre (11+1 a 13+6 SG), con medición de la traslucencia nucal y la valoración de los marcadores bioquímicos junto a la edad materna para el cálculo del riesgo de cromosomopatía (Recomendación fuerte -A las gestantes no investigadas previamente la semana 14 se les propondrá el cribado bioquímico para la detección de anomalías congénitas mediante la realización, tras el consentimiento verbal, del cuádruple test (Recomendación fuerte) hasta las 17 SG Por tanto ni el cribado del primer trimestre (hasta la semana 14) ni el de cribado del segundo trimestre (hasta la semana 17) estaban ya indicados al tiempo de esta asistencia (la del 28 de diciembre de 2021). Pero, si que era posible al tiempo de acudir la demandante a la matrona el 25 de noviembre de 2021, sin embargo, ni le prescribió la matrona el cribado del segundo trimestre, ni le dio cita urgente con el doctor Felix para que se lo prescribiera él, por lo que queda claramente probada la mala praxis profesional de la matrona.

Sigue diciendo la sentencia que tampoco se encontraba la gestante entre las indicaciones del test prenatal no invasivo o estudio del ADN fetal en sangre materna, según la actuación del Programa Andaluz para el Cribado de Anomalías de 24 de mayo de 2019 (que adjuntó el S.A.S, como documento número 8 de la contestación a la demanda), que incorpora el test prenatal no invasivo o estudio de ADN en sangre materna (identifica do con las siglas TPNI) indicándolo solo en los casos de antecedente de hijo afecto a cromosomopatía o en los resultados de riesgo del cribado bioquímico entre 1/50 y 1/208, que no era el caso de la recurrente.

Es evidente que no era el caso del recurrente, no porque los resultados del cribado bioquímico no señalaran esos marcadores, es que sencillamente no se hizo el cribado bioquímico, la argumentación del S.A.S recogida en la sentencia no hace más que reforzar la existencia de negligencia, admitiendo expresamente que no se han realizado los preceptos contenidos en el Programa Andaluz para el Cribado de Anomalías de 24 de mayo de 2019, que evidentemente recoge la necesidad no solo de realizar el cribado bioquímico, sino de realizar además el test prenatal no invasivo o estudio de ADN en sangre materna según los resultados, en su caso, del cribado bioquímico, ninguna de las dos pruebas se hizo en este caso, a pesar de que, en el momento de su incorporación al control de embarazo, la demandante estaba dentro de las semanas correspondientes al examen bioquímico del segundo trimestre.(...)".

En el mismo sentido, cuestionan el informe de la responsable de la Unidad de Obstetricia del Hospital de DIRECCION001, Doctora Marina, de 12 de mayo de 2012, obrante al folio 145 del expediente administrativo: "(...)Según ese informe el hecho de que los recurrentes aportaran con su reclamación informes de las pruebas de diagnóstico prenatal realizadas por la recurrente de forma privada, corrobora lo manifestado por la matrona y recogido en la historia clínica, de que la paciente estaba siendo también controlada de forma privada y, la decisión de esta le manifiesta de realizarse las pruebas de diagnóstico prenatal de forma privada: Informe de resultados del test prenatal realizado en laboratorio SUNLAB de 27/12/2021, informe de amniocentesis realizadas en CENTRO GUTMBERG de málaga de 4/01/2022 (folios 44-52 del expediente administrativo). Sin embargo, esos informes son de fecha de más de un mes posterior a la visita de la matrona, por lo que no es cierto ni resulta creíble que la recurrente manifestara en la visita a la matrona de 25 de noviembre de 2021 que se estaba haciendo esas pruebas en la sanidad privada, dado que en la sanidad privada las citas y resultados se conocen de forma mucho más rápida que en la sanidad pública, y de haber sido cierta la existencia de dicha manifestación, la recurrente hubiera conocido los resultados antes de que terminase el mismo mes de noviembre, sencillamente, dicha manifestación nunca se realizó, siendo solo una excusa para trasladar la responsabilidad de la negligencia médica a la paciente. Es más, aunque hubiera sido cierto que se realizara la manifestación.

Según el informe de la dra Marina, sorprende que la recurrente conocidos los resultados del posoitivo Trisomía Cromosoma 21 por la prueba que finalmente se realiza en la sanidad privada el 27 de diciembre de 2021 la recurrente, ante las omisiones y retrasos que padeció en la Sanidad pública, no manifiesta los resultados al Dr Felix de forma inmediata cuando conoce el resultado unos días después, pero ninguna prueba hay de que se le indicara a la demandante que podía acudir sin cita directamente a la consulta, algo difícil de creer en la Sanidad pública, donde no se admiten consultas sin citas en ninguna consulta médica que no se exclusivamente de urgencias, y dado que la anterior cita tardó más de un mes en ser atendida. El informe recoge que la demandante se realiza finalmente de forma privada la amniocentesis el 31 de enero de 2023, fecha incorrecta, pues no sería posible que se realice la prueba el 31 de enero de 2023 (la sentencia está además plagada de errores y de fechas incorrectas), se realiza en centro Guttenberg de Málaga que remite muestra a Laboratorios NIM GENETICS que la informa con fecha de 4 de enero de 2022, confirmando la existencia de "Trisomía del Cromosoma 21 compatible con el DIRECCION000", cuando la recurrente se realiza esta prueba y le dan sus resultado el 4 de enero de 2021 (en realidad es 2022) ya se encuentra en la semana 23 de gestación, fuera del plazo legal de las 22 semanas para interrumpir la gestación.

Refiere también el informe que la demandante se realizó una ecografía en la sanidad privada que informa malformaciones cardíacas en el feto (cámaras cardiacas malformadas, grandes vasos normales., anomalías de la cruz cardiaca con válvulas AV con inserción al mismo nivel y posible componente ventricular del defecto. Ninguna de estas anomalías fueron detectadas el 28 de diciembre de 2021 (solo 3 días antes) en la ecografía del Dr. Felix, lo que evidencia que hubo graves omisiones en dicha ecografía y que probablemente no tuvo la calidad necesaria para detectar graves dolencias, que habrían sido motivo de prescribir con urgencia la prueba de test prenatal no invasivo ADN en sangre para detectar DIRECCION000, resultando a la postre que no solo se privó a la recurrente del derecho a decidir, sino que se la hizo pasar por el sufrimiento de tener que soportar una operación de corazón de su bebé con solo 5 meses de edad.

En el informe de la matrona sobre la visita de la demandante del 5 de enero de 2022, se califican las malformaciones detectadas por la sanidad privada como graves. Carece de sentido lo manifestado por la matrona en cuanto al deseo de continuar con el embarazo tras conocer los resultados de la amniocentesis a principios de enero de 2022, dado que según el mismo informe, cuando recibe los resultados de la ecografía, realizada también a principios del mes de enero, decide que quiere abortar, dado que ambos resultados se conocen casi al mismo tiempo. Aún admitiendo que el deseo de abortar fuera provocado por las anomalías cardíacas y no por el DIRECCION000 en sí mismo, el deseo de abortar hubiera sido el mismo, si estas pruebas se hubieran hecho en el mes de noviembre de 2021 por la sanidad pública, y no viene más que a ratificar que el deseo final de la embarazada hubiera sido querer abortar. Es más, si las anomalías cardiacas hubieran sido detectadas, como debieran haberlo sido, en la ecografía del doctor Felix de 28 de diciembre de 2021, cuando aún estaba la embarazada dentro de la semana 22 de gestación, habría provocado el mismo deseo de abortar, aún sin conocer el DIRECCION000.(...)".

Como quinto motivo, afirma la recurrente que resulta sorprendente que la sentencia impugnada dice ampararse en las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2011, así como en la de 18 de mayo de 2002, en el recurso de casación 280/1998, y que sin embargo estime que queda acreditado en este caso que la recurrente conoció el resultado del test natal el día 29 de diciembre de 2021, y que el 5 de enero de 2022 manifestó a la matrona que decidió continuar con la gestación, cuando no existe prueba alguna de dicha manifestación, más allá de lo que dice la matrona, testimonio que no resulta imparcial, dado que ha sido la causante del daño y cuando la propia matrona dice que la gestante cambió rápidamente su supuesta decisión de seguir adelante con la gestación, cuando conoció que el feto tenía además de DIRECCION000, una grave anomalía cardíaca. La supuesta manifestación de deseo de continuar la gestación y deseo de interrumpir la misma se realizan en la misma consulta de 5 de enero de 2022, y solo seis días después de conocer los resultados de la amniocentesis de 29 de diciembre de 2021, por lo que este cambio de opinión se habría producido en un intervalo de solo seis días y la anomalía cardíaca se habría detectado igualmente en el caso de haberse realizado las pruebas por la sanidad pública, el 25 de noviembre de 2021, de modo que el deseo de abortar hubiera sido a la postre el mismo, cumpliéndose en consecuencia, el requisito del nexo causal e incumpliéndose la carga de la prueba exigida por la jurisprudencia a la Administración sanitaria.

Por último, cuestionan los apelantes que la sentencia no imponga las costas a los demandantes ante las dudas de hecho y de derecho del caso, por resulta indicativo de que la propia sentencia admite que no tiene claro los mismos. En definitiva, afirman que se produce una grave injusticia, privando a una gestante, que carece totalmente de ingresos, y a un padre, que asimismo presenta una minusvalía de un 34 %, de una indemnización que será necesaria para cubrir los gastos de una pequeña que no podrá valerse por sí misma durante el resto de su vida.

SEGUNDO.-Se opone la demandada que estima que la sentencia impugnada da adecuada respuesta a cada uno de las objeciones que los recurrentes describen en su demanda, sin considerar acreditada ninguna de las vulneraciones de la lex artis que entienden cometidas y que ubican básicamente en la falta de pruebas del diagnóstico prenatal en las asistencias dispensadas en la sanidad pública, dentro del plazo legal de las 22 primeras semanas de gestación y que se sustentan en que no se le ofertó y realizó el screening del primer trimestre para la detección de anomalías cromosómicas en la asistencia de 25 de noviembre de 2021, cuando acude a la sanidad pública en la semana 14ª de gestación, así como que no se le realizara la amiocentesis tras los hallazgos evidenciados en la ecografía realizada en asistencia de 27 de diciembre de 2021, cuando se encontraba en la 20ª semana de gestación; y, en segundo lugar, por retraso del Comité Clínico del Hospital Universitario Regional de Málaga, en resolver sobre su solicitud de interrupción voluntaria del embarazo, realizada dentro del plazo de las 22 primeras semanas de gestación, dos meses más tarde y ya fuera del plazo legal.

TERCERO.-Se observa, a tenor de los motivos en que se ampara el recurso de apelación, que este se sustenta en una crítica a la valoración de la prueba practicada durante la primera instancia. Sin embargo, vienen los recurrentes a reiterar sus consideraciones, remitiéndose a los documentos médicos y testificales practicadas durante la primera instancia, en una reinterpretación de su contenido y alcance que no logra poner de manifiesto la presencia de errores, inexactitudes o arbitrariedades en el proceso de valoración que de los anteriores se contiene en la sentencia de primera instancia. En particular, cuestionan los recurrentes la credibilidad de los testigos propuestos por el SAS, sobre los que sostienen que son todos profesionales que actúan bajo la dependencia de la Administración sanitaria y conocedores, de que, en caso de ser la demandada condenada, podría repetir frente a ellos por su negligencia profesional; oponen además que hubiera resultado muy fácil para la matrona haber hecho firmar a la demandante algún documento, renunciando a la asistencia sanitaria pública y urgente, lo cual no hizo, por la razón de que nunca existió realmente este suceso; la falta de declaración testifical de la auxiliar en cuya presencia parece, como se indica en el informe de consulta de 28 de diciembre de 2021, que la demandante refiere que estaba pendiente de sus resultados del test prenatal no invasivo de ADN fetal en sangre periférica materna solicitado en asistencia privada; o, impugnando el valor probatorio de los informes médicos obrantes en el expediente administrativo, fundamentalmente el elaborado por el Doctor Felix, así como el informe de la responsable de la Unidad de Obstetricia del Hospital de DIRECCION001, Doctora Marina, de 12 de mayo de 2012, obrante al folio 145 del expediente administrativo, así como el de la propia matrona, que son la base material esencial sobre la que se asientan aquellas consideraciones materiales que se impugnan por los recurrentes.

Concluyen de este modo que lo único probado según los documentos que figuran en el expediente es que la demandante acudió a las 17 semanas de gestación al centro de salud, para ser atendida por la matrona, dentro del plazo de las 22 semanas para la interrupción voluntaria del embarazo, viéndose privada durante las cinco semanas siguientes por la ineptitud de la matrona y por el retraso en la cita con el ginecólogo, de la posibilidad de decidir y autodeterminarse como madre en relación a una niña que nacería con DIRECCION000, pues no se le realizaron los screenings ni del primer ni del segundo trimestre, aun estando en plazo perfectamente posible para hacerlo, ni cualquier otra prueba tendente a determinar el DIRECCION000 pese a que el protocolo de la Junta de Andalucía las prevé. Debe insistirse en que estas razones, sin embargo, no logran poner de manifiesto la presencia de error, inexactitud o arbitrariedad alguna en la valoración de la prueba practicada durante la primera instancia.

Por otra parte, se aporta por la demandada -e, insiste en ello en su escrito de oposición a la apelación- una serie de datos, que en el mismo sentido resultan indicativos de la ausencia de los requisitos precisos para apreciar el supuesto de responsabilidad patrimonial que entraña la acción formulada y que se comparten plenamente por esta Sala, pues derivan de los documentos aportados al expediente y traídos al proceso. Esto es, todas las conclusiones probatorias que se alcanzan en la sentencia de primera instancia hallan amparo y sustento probatorio precisamente en aquellos informes, indicativos de las concretas circunstancias en que se articularon y se llevaron a cabo las diversas asistencias prestadas a la paciente; en particular, destaca la historia clínica que se incorpora en el expediente administrativo y en la que se deja constancia expresa de estas circunstancias materiales, observadas directa y presencialmente por los profesionales sanitarios intervinientes, ya fuera la propia matrona o el Dr. Felix en su asistencia del 28 de diciembre del año 2021.

De este modo, la sentencia de instancia, a partir del expediente administrativo, la historia clínica y los informes aportados por el SAS, junto a su contestación a la demanda, en particular el emitido por la matrona, Doña Apolonia el 23 de junio de 2022, documento número uno de la contestación a la demanda, así como los demás informes incorporados al expediente administrativo, como el expedido por el Doctor Miguel Ángel, Facultativo Especialista del Área de Ginecología y Obstetricia del HARE de DIRECCION002, que asistió a la paciente el 28 de noviembre de 2021, y el informe de la responsable de la Unidad de Obstetricia del Hospital DIRECCION001, Doctora Marina, fecha del 12 de mayo de 2012, estima acreditadas las concretas circunstancias materiales en que se desarrolló la asistencia prestada a la Sra. Macarena.

Los criterios que sustentan la crítica formulada en la apelación con el fin de impugnar la certeza de estas conclusiones probatorias no permiten concluir en el sentido propuesto. Estima la juzgadora a quo que la corrección de la primera asistencia resulta acreditada por el citado informe de Doña Apolonia, así como por el informe de la responsable de la Unidad de Obstetricia del Hospital DIRECCION001, Doctora Marina, obrante al folio 145 del expediente administrativo. Y, en el mismo sentido, el informe de asistencia en consultas externas del Hospital de Alta Resolución de DIRECCION002 de 1 de abril de 2022, obrante a los folios 146 a 151.

En primer término, que la gestante se incorpora al programa de embarazo en su centro de salud la sanidad pública de forma tardía (semana 17 + 1 de gestación al conocer su embarazo en la semana 16ª de gestación). Inicia el control en la asistencia privada. De este modo, la tardía incorporación por encima de la semana 14ª semana de gestación impide atribuir al SAS la falta de realización de la ecografía del primer trimestre, que se realiza en la semana 11+2 y la 13+6 y que persigue el cribado de anomalías crosómicas. Como se razona en la sentencia apelada, la corrección de esta primera asistencia resulta amparada por el citado Informe de la matrona del centro salud de DIRECCION003 de 23 junio de 2023, por el Informe de la Responsable de la Unidad de Obstetricia del Hospital DIRECCION001, que en este último caso deja constancia expresa, según la historia clínica de la paciente, que esta primera visita no se realizó puesto que la incorporación de la paciente al programa de embarazo de su centro de salud fue en la semana 16. Y, en el mismo sentido, el Informe de asistencia en consultas externas del Hospital de Alta Resolución de DIRECCION002 suscrito por Dr Felix (folio 146-151 del expediente administrativo).

La base material en que se amparan las consideraciones contenidas en estos informes no se sostienen únicamente sobre valoraciones técnicas o de índole pericial médica, en particular, la relativa al informe del Doctor Felix o de la Dra. Marina, sino en hechos directamente constatados de modo presencial por aquellos profesionales. Esto es, que fue el control de inicio tardío de la gestación y la decisión de aquella de realizarse las pruebas de diagnóstico prenatal de forma privada, informando de sus resultados fuera del plazo legal, causas por lo tanto ajenas a la voluntad de la Administración, las que motivaron que en la sanidad pública no se realizaran las pruebas de diagnóstico prenatal en el primer y segundo trimestre de embarazo. No queda acreditado de este modo el nexo causal entre el daño que reclaman los recurrentes y el funcionamiento del servicio público. Se razona además en la sentencia que se impugna que queda acreditado que la recurrente conoció con anterioridad el resultado del test prenatal realizado en la sanidad privada con resultado positivo Trisomía 21 dentro del plazo legal para la interrupción voluntaria del embarazo, pues se informó esta prueba de diagnóstico el día 27 de diciembre de 2022 y admite la actora en su demanda conocer los resultados desde el 29 de diciembre, cuando se encontraba en la semana 22ª de gestación, si bien manifestó ante la matrona en la consulta de 5 de enero de 2022, conociendo el anterior resultado, que decidía continuar con la gestación. Solo a partir de conocer el resultado de la amniocentesis y la ecografía realizada el 1 de enero de 2022 en la sanidad privada, hallándose en la 23ª semana de gestación, que informaba de graves malformaciones cardíacas en el feto, expresó la paciente su cambio de decisión al respecto y su voluntad de interrumpir el proceso de gestación. Como se dice expresamente en la sentencia apelada, de todas estas circunstancias se dejó constancia en la historia clínica, así como en el informe elaborado por la matrona en fecha 23 de junio de 2023. De este modo, cuando la paciente muestra de modo expreso e inequívoco su voluntad de interrumpir el embarazo se hallaba fuera del plazo legal para hacerlo; extremo que rompe todo nexo de causalidad entre el daño que se reclama padecido y el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios, al margen de cualquier otra circunstancia.

A tenor de los argumentos de la apelación, la recurrente muestra su discrepancia con la fuerza aprobatoria de las testificales e informes citados, dada la falta de imparcialidad de sus autores, así como pretende hacer valer o destacar concretos extremos de la prueba que pudieran orientar su valoración en beneficio de la tesis que defiende, pero que no ilustran acerca de errores manifiestos o inexactitudes constatables de un modo patente en este proceso de ponderación conjunta de todos los elementos probatorios aportados durante la primera fase del proceso. Así, la conclusión que se alcanza por la juzgadora de instancia acerca de la renuncia de la recurrente a la cita urgente con el ginecólogo, no carece de base probatoria. Todo lo contrario. Es la propia recurrente en su apelación la que admite que esta conclusión se sostiene en la declaración testifical formulada por la matrona, cuya virtualidad probatoria pretende desvirtuar por razón de su vinculación o dependencia profesional con la Administración demandada que, en caso de ser condenada, podría repetir frente a ellos por su negligencia profesional. Sin embargo y si bien este constituye un elemento a tomar sin duda en consideración en orden a constatar la virtualidad o eficacia probatoria de las declaraciones testificales, no constituye en sí mismo un dato necesariamente determinante, debiendo tomarse en cuenta que la sentencia contiene una valoración probatoria de conjunto, esto es, del cúmulo de medios probatorios practicados durante la primera instancia, según ha quedado previamente señalado. Tampoco puede estimarse desvirtuada la fuerza probatoria de esta declaración o del resto de las que se ponderan en la sentencia apelada por la mera circunstancia de la que parte la crítica contenida en la apelación acerca de que se trate de profesionales del SAS. Y, no se explica porqué no resulta creíble que una paciente que acude a la matrona para que realice los controles y pruebas correspondientes al embarazo y que acepta realizar un análisis de sangre para el día siguiente y cita para el ginecólogo, rechace una cita urgente. En este caso, no puede obviarse, pues resulta un dato esencial en la ponderación de la prueba, que la paciente refirió estar siendo inicialmente atendida en la sanidad privada, extremo del que queda adecuada constancia a partir de los informes con los resultados de las pruebas de diagnóstico realizados en la sanidad privada; y, no puede estimarse arbitraria la consideración relativa a que la paciente decidiese demorar o condicionar sus decisiones a los resultados de aquellas pruebas, como el test prenatal solicitado en el ámbito privado y, sin que para ello resultare preciso como reclaman los apelantes que la renuncia a la cita urgente se hiciere constar de manera expresa, indicándose en cualquier caso en la historia clínica, como se recoge en la sentencia, así como en el informe del Dr. Felix. En cualquier caso, como se apuntaba previamente, estos informes y testificales sirven como medio probatorio suficientemente justificativos de todas estas circunstancias fácticas, datos de hecho directamente observados por los profesionales intervinientes y de los que se dejó constancia en la historia clínica.

En el mismo sentido, se hace preciso desestimar la crítica a la valoración de la prueba que se ampara en la falta de propuesta como testifical de la auxiliar presente cuando la demandante refirió ante el Dr. Felix estar pendiente de las pruebas prenatales descritas, pues esta circunstancia no impide justificar este acontecimiento por otros medios alternativos, como acaece en este caso. Nuevamente basa la recurrente su crítica a la valoración de este informe y de la declaración correspondiente en la vinculación o dependencia profesional del Dr. Felix con la Administración sanitaria, así como en el riesgo que para su prestigio profesional derivaría de admitir la inadecuada asistencia médica prestada en este supuesto, careciendo por ello de objetividad suficiente. Debe estarse nuevamente a lo expuesto con anterioridad: esta circunstancia por sí misma no resulta determinante de la exclusión de todo valor probatorio a dicha declaración. En el informe de la responsable de la Unidad de Obstetricia del Hospital DIRECCION001 se toma asimismo en cuenta este extremo, que orientaba de modo lógico la valoración de los datos de hecho de los que se dejó constancia en la documentación médica, esto es, la realización por la recurrente de pruebas de diagnóstico prenatal en la sanidad privada, corroborándose con ello lo manifestado por la matrona y recogido en la historia clínica de que la paciente estaba siendo también controlada de forma privada y la decisión de esta de estar al resultado de estas pruebas, sin necesidad de una cita urgente con el ginecólogo.

El resto de las circunstancias, relativas a que la paciente se incorporase tardíamente a los controles de la sanidad pública, así como a que el SAS debió acordar las pruebas de diagnóstico precisas sin esperar a los resultados de las pruebas pendientes en el ámbito privado y de procurar al paciente la mejor asistencia médica posible, tampoco pueden resultar determinantes de error alguno en la valoración de la prueba, pues ello contribuiría en su caso a lograr una convicción acerca de la necesidad de que se le hubiere concedido una cita de modo urgente con el ginecólogo, pues fue la propia recurrente, según ha quedado justificado, la que puso de manifiesto ante los profesionales su voluntad de estar al resultado de las anteriores pruebas de diagnóstico. Como se razona en la sentencia apelada, nuestra jurisprudencia ha señalado al respecto, con el fin de fijar el nexo causal entre la actuación del servicio público y el perjuicio sufrido, que "(...) incumbe a la Administración demandada la carga de probar de forma indubitada, que en el supuesto de conocer la mujer la malformación del feto no hubiera optado por un aborto terapéutico y esa falta de probanza determina que quepa apreciar el nexo causal para la exigibilidad de la acción de responsabilidad patrimonial.(...)"(se citan a estos efectos en la sentencia impugnada las SSTS de 14 de julio de 2001 (Rec. Casac.2280/97 ) y 18 de mayo de 2002 (Rec. Casac. 280/98).

Y, acerca de la falta de hallazgos en la ecografía realizada el 28 de diciembre de 2021, a pesar de que se indicaba una dilatación pelvis renales bilaterales de 6 mm, y la presencia de anomalías cardíacas, así como la falta de indicadores que pusieran de manifiesto la necesidad de que la paciente fuere sometida al test prenatal no invasivo o estudio del ADN fetal en sangre materna, según las indicaciones contenidas en el Programa Andaluz para el Cribado de Anomalías de 24 de mayo de 2019, la sentencia se sostiene sobre la base de las siguientes consideraciones, ahora sí de índole técnica o médica, contenidas en el informe del Doctor Felix: "(...)...El 28 de diciembre de 2021 , la recurrente acude a consultas externas Servicio de Ginecología del Hospital Alta Resolución de DIRECCION002, cuando ya se encuentra en la semana 22 de gestación (no la semana 20, como indican los recurrentes), donde es atendida por Dr. Miguel Ángel, FEA de Ginecología y Obstetricia. Como resulta de la historia clínica (folio 104 a 107 del expediente) y de Informe que suscribe el citado facultativo el 1/04/2022 (folio 146-151 del expediente administrativo), se trata de una gestante de 36 años , primigesta, que acude en primera cita a consultas externas de obstetricia a este centro el 28 de diciembre de 2021 en la semana 22 semanas de amenorrea según fecha de la última regla referida, aportando documento de salud de la embarazada de la Junta de Andalucía en vigor, sin ningún otro informe, analítica o prescripción de otra procedencia, dónde se atendió realizando consulta de primera visita, con anamnesis de antecedentes personales y familiares, situación clínica , datos de evolución de la gestación control de la presión arterial y peso materno y valoración de la analítica extraída en su centro de salud (Centro de Salud de DIRECCION004, DIRECCION002) consultada a través del programa informática JSIGLO del Área de Laboratorio HCS DIRECCION005, reflejando todo ello en el informe de primera visita disponible en el sistema de gestión historia ciencia del área sanitaria DIRECCION001 HP Doctor; donde se constata la incorporación más allá de la semana 16 de amenorrea al programa de embarazo a su centro de salud por inicio de control de gestación en asistencia privada. (...)".

Sin perjuicio de lo expuesto, acerca de la declaración de la paciente relativa a que se hallaba pendiente de sus resultados del test prenatal no invasivo de ADN fetal en sangre periférica materna solicitados en asistencia privada, dejándose constancia de ello en la historia clínica, se hace constar expresamente: "(...) Ante esta información le indica que ante cualquier resultado anormal acuda inmediatamente a consultas sin necesidad de cita. En esa misma consulta, en acto único, se realiza según el protocolo de embarazo, parto y puerperio en vigor en Junta de Andalucía, la ecografía morfológica, correspondiente al periodo de 19 a 22 semanas de gestación1 en el que se constata como hallazgo en el feto de sexo mujer, dilatación pelvis renales bilaterales de 6 mm, sin otros hallazgos significativos en la exploración(biometrías acordes a la edad gestacional), no observándose anomalías fetales mayores ni otros hallazgos anormales en la morfología fetal. Se cita para control ecográfico y consulta en la semana 24-26 (folio 105 -106 expediente), facilitándole cita para el 7/02/2022 (folio 36 expediente).(...)".En este informe se expone además que en esta consulta no estaba indicado por protocolo realizar prueba complementaria de diagnóstico prenatal, con arreglo a las siguientes consideraciones que son igualmente transcritas en la sentencia impugnada:"(...) El hallazgo aislado en el control ecográfico de la semana 19-22 de "pielactasia fetal leve", no puede interpretarse como anormal y, no justifica por si solo la realización de técnicas invasivas como la amniocentesis.

La falta de indicación de amniocentesis ante el hallazgo aislado de "pielactasia fetal leve" en la ecografia realizada la justifica en su informe el Dr Felix, con cita en abundante bibliografía, señalando(folio 146 EA):

"Respecto al hallazgo en el estudio ecográfico de la dilatación de las pelvis renales fetales

1.-La dilatación de las pelvis renales, también denominada pielactasia renal , dilatación pieñica renal o en texto clásicos hidronefrosis renal, es uno de los hallazgos sonográficos en la exploración ecográfica de la semana 20 más frecuenta s con una prevalencia estimada entre 2-5% de las gestaciones , con una alta incidencia : 1/100-500 neonatos ; el 40% de las diagnosticadas a nivel prenatal desaparecen

2.-Se define como dilatación de pelvis renal fetal leve cuando el diámetro anteroposterior de las pelvis renal medida en un corte transverso del abdomen fetal esta entre 4 y 7 mm en estudio ecográfico por debajo de la semana 28 según "Society for Fetal Urology Consensus", los trastornos leves con un diámetro pélvico menor de 10 mm no suelen acarrear consecuencias patológicas dignas de mención. No obstante , estos trastornos suelen ser de carácter progresivo , lo que obliga a una vigilancia periódica ( lo que se prescribió en este caso)

3.-Desde los estudios del Profesor Andrés del Reino Unido referente mundial en el diagnóstico prenatal ecográfico, la dilatación piélica renal bilateral aislada sin otros hallazgos no se considera por sí mismo marcador de riesgo de cromosopatía (este hallazgo comporta un Likehod Ratio o razón de verosimilitud para anomalía aislada de 1, es decir no aumenta ni disminuye riesgo

4.-El protocolo actualizado en 2019 del Hospital DIRECCION006 de Barcelona referente nacional en el diagnóstico prenatal y medicina fetal, no refiere que la dilatación piélica de forma aislada, no modifica el riesgo de anomalías crosomicas de la gestación (LR 1.1 Agathokleus M.et al.Ultrasound Obstel Gynecol, March 2013) y por tanto no se indicará prueba invasiva ante una dilación piélica leve aislada.

Tampoco procedía la indicación de cribado analítica de aneuploidias, por estar fuera del plazo de indicación,según Proceso integrado de embarazo, parto y puerperio en vigor de la Junta de Andalucía en su última edición de 2014 (3ª edición)-documento núm 7 de la contestación del SAS- que puntualiza:

-Se realizara entre la semana 11 u 14 el Cribado combinado de primer Trimestre(CC1T), mediante la exploración ecográfico del primer trimestre (11+1 a 13+6 SG), con medición de la traslucencia nucal y la valoración de los marcadores bioquímicos junto a la edad materna para el cálculo del riesgo de cromosomopatías (Recomendación fuerte -A las gestantes no investigadas previamente la semana 14 se les propondrá el cribado bioquímico para la detección de anomalías congénitas mediante la realización , tras el consentimiento verbal , del cuádruple test (Recomendación fuerte) hasta las 17 SG Por tanto ni el cribado del primer trimestre (hasta la semana 14) ni el de cribado del segundo trimestre (hasta la semana 17) estaban ya indicados al tiempo de esta asistencia.

Tampoco se encontraba la gestante entre las indicaciones del Test prenatal no invasivo o estudio del ADN fetal en sangre materna, según la Actualización del Programa Andaluz para el Cribado de Anomalías de 24 de mayo de 2019 (que adjuntamos como Documento nº 8 a nuestro escrito de contestación), que incorpora el test Prenatal no Invasivo o estudio de ADN en sangre Materna ( identificado con las siglas TPNI ) indicándolo solo "en los casos de antecedente de hijo afecto a Cromosomopatía o en los resultados de riesgo del cribado Bioquímico entre 1/50 y 1 /208", que no era el caso de la recurrente.(...)".

Se ofrecen de este modo las razones que llevan a considerar la improcedencia de otras pruebas añadidas de diagnóstico. Y, sobre la corrección de esta asistencia, se pronuncia asimismo de modo favorable el Informe de la Responsable de la Unidad de Obstetricia del Hospital DIRECCION001, que acerca de la dilatación leve bilateral de las pelvis renales fetales sin ningún otro hallazgo, añade que "(...) ; en estos casos la actitud es el seguimiento ecográfico de la dilatación Según el Informe, paralelamente la paciente está en espera del resultado de un test prenatal no invasivo para el diagnóstico del DIRECCION000 indicado desde el control privado de su embarazo. (...)".

Como se recoge asimismo en el anterior documento, el resultado no se conoce hasta después de su asistencia a la visita de semana 22, aún cuando "(...). Previamente se le informa de la libre accesibilidad para aportar cualquier resultado significativo de la prueba en espera" (...)".

Se razona y justifica de este modo por la Administración demandada que su actuación durante las asistencias de la recurrente se ajustaron a la lex artis, sin que logren desvirtuar en modo alguno estas consideraciones los apelantes, más allá de su insistencia en la presentación de una versión alternativa de los hechos, que no logra ilustrar acerca de error alguno. No puede obtenerse una conclusión en sentido diverso sobre la base de una serie de valoraciones estereotipadas acerca de los tiempos habituales de atención y respuesta en los ámbitos de la sanidad pública o privada que se denuncian en la apelación, pero que no se conoce si efectivamente se produjeron en este concreto supuesto, debiendo estarse necesariamente al resultado de la prueba que se ha practicado al respecto, dada la versión que de modo coherente presentan los profesionales que intervinieron y que asimismo dejaron indicados en los documentos médicos de constancia. Y, todo ello ponderado -debe insistirse nuevamente en ello- en la expresada voluntad manifestada por la paciente, que se constituye, según ha indicado la jurisprudencia también mencionada, en elemento determinante de la relación de causalidad entre los daños que se genera en este tipo de situaciones y los servicios médicos prestados.

La relación de acontecimientos que se presentaron en este supuesto no permite concluir en falta de información alguna por la sanidad pública sobre la posibilidad de optar por la interrupción voluntaria del embarazo o de someterse a las pruebas de diagnóstico precisas para identificar las circunstancias que habrían justificado un aborto terapéutico, atendiendo a la voluntad mostrada por la madre desde su asistencia inicial, cambiando el sentido de esta fuera del plazo legalmente admisible para hacerlo. En este último sentido, tampoco se comparte la aparente contradicción -según se denuncia en la apelación- de la versión que ofrece la matrona acerca del concreto momento en que la paciente mostró su voluntad de interrumpir el embarazo, pues nuevamente se sostiene esta tesis sobre la base de una mera conjetura o interpretación de los hechos que no se corresponde con la literal descripción que de estos se contiene en la historia clínica, según se recoge asimismo en la sentencia apelada, y que se cohonesta además con la actitud desplegada en todo caso por los propios recurrentes, que no logran justificar de un modo objetivo la verdadera razón de la falta de una decisión inicial tendente a interrumpir la gestación o de la inmediata puesta en conocimiento de los resultados del test prenatal, a pesar de que ya en la consulta de 28 de diciembre de 2021, se les había insistido en la necesidad de informar de cualquier decisión o circunstancia al respecto o que incluso la amniocentesis se demorara en cinco días desde que el test fue informado. De este modo, al tiempo de comunicar estos resultados de las pruebas realizadas en la sanidad privada y manifestar la decisión de interrumpir su embarazo, la recurrente se hallaba fuera del plazo legal para hacerlo, sin que pueda atribuirse la causa de los daños a una defectuosa asistencia sanitaria derivada de la demora o falta de realización de las pruebas de diagnóstico prenatal en el primer y segundo trimestre de embarazo.

Por otra parte, parecen abandonar los recurrentes en su apelación el motivo deducido en la primera instancia relativo al retraso de la decisión del Comité Clínico del Hospital Regional de Málaga sobre la solicitud interrupción del embarazo de la recurrente, que analiza la sentencia recurrida en el tercero de sus fundamentos.

Desde esta perspectiva, es obligado concluir que los argumentos en que se ampara el recurso de apelación no logran poner de manifiesto la presencia de errores o inexactitudes en el proceso valorativo que la juzgadora de primera instancia ha llevado a cabo.

CUARTO.-Acerca de la aplicación al presente supuesto de la doctrina de la pérdida de la oportunidad, se define esta figura en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 7 de julio de 2008, por todas), del siguiente modo: " la privación de expectativas, (...) y constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una "falta de servicio"". Así, se afirma en Sentencia de 13 de julio de 2005 , que: "para que la pérdida de oportunidad pueda ser apreciada debe deducirse ello de una situación relevante, bien derivada de la actuación médica que evidencie mala praxis o actuación contra protocolo o bien de otros extremos como pueda ser una simple sintomatología evidente indicativa de que se actuó incorrectamente o con omisión de medios lo que no ocurre en el caso enjuiciado".

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2009, la doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005, como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007, " configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente"(así, se pronuncia también la Sala de lo contencioso-administrativo de la Comunidad Valenciana, en su sentencia de fecha de 25 de marzo de 2010, que resuelve un supuesto sustancialmente análogo al presente). Y, en STS de 15 de marzo de 2018, dictada en recurso de casación 1016/2016: " DECIMOSEXTO: Con fundamento en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , de 13 de Julio de 1.998, se desarrolla este motivo de casación por cuanto la sentencia vulnera, por el concepto de aplicación errónea, la doctrina de la pérdida de la oportunidad, en la medida en que desestima la pretensión por entender que se observó debidamente la lex artis, cuando la doctrina de la pérdida de oportunidad se configura como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio.

La sentencia que se recurre desestima la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad porque entiende (página 15, fundamento jurídico VII) que "no consta" que la actuación, cuando aparecieron los primeros síntomas de parálisis y se siguió suministrando la perfusión de la anestesia, "sea contrario a los protocolos de actuación. [...] estamos ante un supuesto de pérdida de oportunidad , ya que, si, en la fase del post-operatorio, se hubiese suspendido de inmediato el suministro del anestésico empleado, las consecuencias del daño hubieran sido significativamente menores, ya que la exposición del cuerpo al agente tóxico se hubiera minimizado." Por otra parte, en STS de 24 de noviembre de 2009, se indica que " La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio" y que "Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación "; y, en sentencia de 14 de octubre de 2014 se reitera en el criterio mantenido como doctrina consolidada en el sentido de que: " La pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste ( STS de 19 de octubre de 2011, recurso de casación num. 5893/2006 ). " Es decir, recuerda que hay dos aspectos esenciales a valorar cuando intentemos demostrar la posible existencia de un supuesto de actuación médica en la que no se han aplicado los medios, modos o formas ordinarios o protocolizados para evitar un mal que , finalmente, se produjo y que podía haberse evitado con carácter previo si se hubiera actuado de forma diferente a como se hizo, pero que no se aplicó en el momento oportuno:

1º. Grado de Probabilidad de que una actuación diferente hubiera tenido como efecto la evitación del mal posterior.

2º. Grado o entidad del daño ocasionado.

Habiendo exigido en la sentencia de 25 de mayo de 2016 que "la doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética".

En definitiva, la pérdida de oportunidad exige tomar en consideración dos elementos: el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y el alcance o entidad de este; y, la prueba practicada, según se ha expuesto, impide apreciar su procedente aplicación al presente caso. Pero constituye un presupuesto preciso para su aplicación, según se reconoce en la anterior jurisprudencia, la concurrencia de un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio, que en este caso, como ha quedado acreditado con arreglo a los razonamientos contenidos en el anterior fundamento, no concurre. De modo que este motivo de la apelación tampoco puede ser estimado.

QUINTO.-En lo relativo al argumento que se hace en la apelación sobre la falta de condena en costas en primera instancia, debe tomarse en cuenta que la sentencia justifica este extremo con arreglo a la presencia de serias dudas de hecho y de derecho en la resolución de la controversia.

No es posible sin embargo apreciar infracción alguna que resulte imputable al meritado pronunciamiento. Señala a tal efecto el Tribunal Supremo que "(...) cuando en la condena en costas se aplica el criterio objetivo, no es necesario motivación alguna, puesto que es impuesto imperativamente por la ley; sin embargo, cuando se excepciona por el criterio subjetivo, en estos casos, necesariamente ha de venir motivado, el juzgador debe obligatoriamente justificar la excepción o la imposición cuando emplea el criterio subjetivo, y la falta de motivación o justificación si es fiscalizable por el Tribunal ad quem, de suerte que en estos casos debe el Tribunal superior entrar sobre la condena en costas o en su no imposición. En definitiva, en aquellos supuestos en los que la imposición de costas resulta excepcional, la motivación es obligada, por estar condicionada a la concurrencia de circunstancias subjetivas y no es consecuencia directa de la norma, en dicha línea cabe apuntar la STC 232/2007, de 5 de noviembre .

A lo que cabe añadir que es doctrina pacífica del Tribunal Supremo que la decisión judicial de imponer o no las costas, aparte de que normalmente no alcanza la cuantía que abre la apelación o casación en la inmensa mayoría de los casos, queda a la libre apreciación del órgano ad quo, pertenece a la soberanía del juzgador o Tribunal de instancia y no es revisable por el superior.(...)"( STS, Contencioso sección 2 del 04 de noviembre de 2015 ( ROJ: STS 4739/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4739).

En base a estas mismas consideraciones y no estimándose la concurrencia de infracción alguna en el razonamiento que llevó a la juzgadora de instancia a pronunciar la falta de condena en costas de los recurrentes, es preciso desestimar este último motivo del recurso de apelación. De hecho, esta misma Sala comparte la presencia de dudas, especialmente de hecho, en la valoración de las concretas circunstancias que plantea el supuesto, si bien no hasta el punto de activar el control de la valoración probatoria desplegada en la sentencia que se apela, según se ha razonado, pero que llevará asimismo a la falta de condena al pago de las costas en esta segunda instancia.

SEXTO.-De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y como se apuntaba en el anterior fundamento, no se hace condena al pago de las costas, dadas las dudas de hecho que suscita la valoración de las concretas circunstancias fácticas que presenta el supuesto.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo