Sentencia Contencioso-Administrativo 387/2024 Tribunal Superior de Justicia de Aragón. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 484/2024 de 28 de noviembre del 2024

PRIMERO-Por el recurrente se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia 125/2024 de 8 de julio del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Zaragoza, dictada en el PA 466/2024 que desestimó el recurso interpuesto contra la resolución de fecha 5 de enero de 2024, dictada por el Subdelegado del Gobierno en Zaragoza, que desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la Resolución de fecha 7 de septiembre de 2023 que decreta la expulsión del recurrente ( artículo 57.2 LO 4/2000) con una prohibición de entrada en España por diez años, extensible al territorio Schengen (Expediente NUM000)

Se alega que no se ha realizado una adecuada valoración de la peligrosidad y situación de reinserción; del arraigo familiar y, especialmente de la existencia de dos hijos españoles.

Subsidiariamente, y en cuanto a la prohibición de entrada, no se ha valorado tampoco ésta.

El Abogado del Estado se opone al recurso por los propios términos de la sentencia recurrida.

SEGUNDO- Valoración de la peligrosidad para el orden público.

Al respecto, debemos tener en cuenta que el art. 57.2 LO 4/2000 LOEX establece una causa de expulsión, "2. Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados".

Cierto es que luego tiene sus excepciones y matices en el art. 57.5, que dice "5. La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:

a) Los nacidos en España que hayan residido legalmente en los últimos cinco años.

b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.

c) Los que hayan sido españoles de origen y hubieran perdido la nacionalidad española.

d) Los que sean beneficiarios de una prestación por incapacidad permanente para el trabajo como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional ocurridos en España, así como los que perciban una prestación contributiva por desempleo o sean beneficiarios de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral.

Tampoco se podrá imponer o, en su caso, ejecutar la sanción de expulsión al cónyuge del extranjero que se encuentre en alguna de las situaciones señaladas anteriormente y que haya residido legalmente en España durante más de dos años, ni a sus ascendientes e hijos menores, o mayores con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud, que estén a su cargo".

Sin embargo, el recurrente no se encuentra en ninguna de dichas situaciones. Había tenido un permiso un permiso de residencia de familiar de ciudadano comunitario, pero caducó el 1-10-2019.

Es cierto que la reciente sentencia 30/2022, del TS de 18 de enero de 2022 ( ROJ:STS 120/2022 - ECLI:ES:TS:2022:120 ),Recurso: 5259/2020, vino a establecer una jurisprudencia novedosa, en la que, tras reiterar lo dicho otras veces sobre que aunque esté en el art. 57.2 LOEX no es una sanción, con lo cual tampoco le es aplicable la prescripción, el haber sido condenado por la comisión de un delito castigado con pena superior a un año de prisión no constituye causa inmediata de expulsión. Así, la doctrina es, fundamento sexto: "A la vista de los anteriores razonamientos debemos concluir que el art. 57.2 LOEx debe interpretarse en el sentido de que no tipifica una nueva y concreta infracción administrativa no prevista en los arts. 52, 53 y 54 de la LOEX, sin que, por esta razón, le resulta aplicable el régimen de prescripción de infracciones y sanciones del art. 56 LOEx, sin perjuicio de que el grado de gravamen que comporta en intereses constitucionalmente salvaguardados impone la necesidad, en todo caso, de motivación, individualización, ponderación de todas las circunstancias personales y familiares concurrentes, y la aplicación del principio de proporcionalidad entre la finalidad perseguida por la medida y los principios y derechos fundamentales a los que afecta".Ahora bien, debe resaltarse que en el citado caso se estaba ante quien tenía un permiso de residencia de larga duración, lo que no es el caso, si bien es cierto que no queda claro si sería también aplicable tal jurisprudencia a todos los casos.

Por otro lado, el RD 240/2007 de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, aunque en el art. 15 dice que la expulsión de ciudadanos comunitarios o sus familiares, y el recurrente ha perdido tal condición, permite la expulsión en caso de peligrosidad para el orden público, que no necesariamente - en los casos en que se tiene tal condición de comunitario o familiar de comunitario, que no es el caso- resulta de la existencia de una condena, pero en este caso la condena es muy grave y con unas especiales características.

En cualquier caso, deben ratificarse las conclusiones de la sentencia. En cuanto al delito cometido, al tiempo de dictado de la resolución de expulsión, cumplía condena de doce años de prisión (además de 15 años de prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima) con responsabilidad civil (debe indemnizar a la víctima en la cantidad de 47.175 euros y al SERGAS, por la asistencia sanitaria prestada a aquélla en la cantidad de 6.139,18 euros), impuesta por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo, en ejecutoria 22/2017, como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa previsto y penado en el art. 139.1 del Código Penal en relación con artículo 62, tipo penal que tiene prevista una pena en abstracto de quince a veinticinco años de prisión, excediendo por tanto de un año de prisión el límite inferior de dicha pena, de conformidad con el criterio sentado las recientes sentencias del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2018 (recurso de casación 1321/2017), 11 de junio de 2018 (recurso de casación 1202/2017) y de 3 de julio de 2018 (recurso de casación 1214/2017).

Así, la peligrosidad queda reflejada en los Hechos Probados de la Sentencia de 22/12/2016 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Lugo [( "...)el procesado Apolonio (...) que tiempo antes había mantenido una relación sentimental con la víctima, Delfina le engañó diciéndole que iban a ver a un chico al que le iba a presentar y así la llevó confiada a un lugar aprtado del Paque DIRECCION000 de DIRECCION001 y guiado por el ánimo de acabar con la vida de Delfina, de manera sorpresiva e inopinada la tiró al suelo entre uoas zarzas y, poniéndose encima de ella sin que ésta tuviera la posibilidad de defenderse, comenzó a apuñalarla con una navaja de tipo mariposa múltiples veces por distintas partes del cuerpo, concretamente le asestó 35 puñaladas, sin lograr matarla, aunque el encausado abandonó el lugar de los hechos con la convicción de que le había quitado la vida tapándola con unas matas para que nadie la viera]..". Fue, por tanto, un asesinato en grado de tentativa que reflejó, además, una acusada brutalidad, 35 puñaladas, en la que el recurrente dio por muerta a la víctima, si bien tuvo "la suerte" de que no murió, lo que habría sido normal en un supuesto como ese, y que habría llevado a una pena de 15 a 25 años, con lo cual difícilmente habría obtenido el tercer grado. Además, estuvo fugado casi dos años, hasta 2015, según resulta de la sentencia cuando le deniega la atenuante de dilaciones indebidas.

Tampoco ha pagado la indemnización, aunque en el auto de libertad condicional se dice que está pagando 30 euros mensuales, lo cual es claramente insuficiente, pues a ese ritmo pagará 360 al año, por lo que necesitaría siglo y medio para pagar el principal, habiendo quedado con secuelas la víctima.

Cierto es que ha tenido luego buen comportamiento en prisión y ha trabajado, pero en prisión lo normal es el buen comportamiento, dado que se está en un régimen cerrado, con ausencia de muchas ocasiones y posibilidades de volver a delinquir y con el estímulo de poder obtener permisos por buen comportamiento, y es cuando se sale cuando se comprueba de verdad si la persona se ha rehabilitado. En este caso, se le concedió el tercer grado el 28-11-2023, y un mal comportamiento le podría producir una regresión en el mismo, al igual que la posterior libertad condicional, de 4-4-2024, siendo significativo que sigue cumpliendo condena.

TERCERO- Valoración del arraigo.

En principio cabe decir lo mismo que respecto de la peligrosidad derivada del delito, no es necesario valorarlo, por cuanto no se está en los casos en que legalmente se hace una excepción. No obstante, en caso de hacerse, hay que concluir el acierto de la valoración en cuanto al arraigo como posible causa obstativa de la expulsión según la jurisprudencia indicada.

La sentencia apreció lo siguiente:

"Respecto al arraigo familiar alegado, consta que el menor Victorio, se encuentra tutelado por el IASS, ante su situación de desamparo. Inicialmente mediante acogimiento familiar urgente y posteriormente mediante constitución de acogimiento familiar temporal, resolución del IASS con fecha de efectos de 4 de marzo de 2024 que ha sido recurrida por el progenitor. No se cuestiona que el recurrente sea su padre biológico y que se le hayan permitido las vistas al menor que constan documentadas. Las fotografías aportadas nada acreditan, respecto al cumplimiento del recurrente con sus obligaciones paternofiliales para con el menor Victorio. En relación a su otra hija, Danffys Cristina (nacida el NUM001/2013), que según certificación literal del Registro Civil consta reconocida por el recurrente en 2014, es hija de una anterior pareja, doña Natividad, nacida en República Dominicana y con nacionalidad española, no consta acreditada la relación afectiva paternofilial ni el cumplimiento del progenitor de sus obligaciones para con su hija. El testimonio de la Sra. Natividad ninguna credibilidad ofreció a esta juzgadora. Afirmó que el recurrente mantiene una magnífica relación con su hija y que le abona unos 500 euros "desde siempre" como contribución a las cargas familiares, cargas que asumen a partes iguales. No se aportó documento alguno que acreditase dicha afirmación, alegando que todos los pagos se efectuaban en mano (inicialmente por la madre de él). Afirmó la testigo que no existe resolución judicial que regule la situación de la menor (patria potestad, guarda y custodia, régimen de visitas, alimentos...)".

En cuanto a la primera hija, sí consta que es española, pero no así el niño, dado que el padre es dominicano y la madre, por el nombre y el apellido, Otilia, no parece que lo sea, desconociéndose si ello supone que tenga la de uno de los padres o que se le haya reconocido subsidiariamente la española para evitar la apatridia, estando además en situación de acogimiento por desamparo.

En cualquier caso, la condición de españoles de alguno o de ambos no modifica las cosas, dado exige que dependan del progenitor afectado y que esa situación habría de suponerles verse obligados a salir de España.

En el caso de la niña, depende de su madre, no constando acreditado que contribuya a su mantenimiento, habiendo estado en prisión desde 2015, por lo que es evidente que la niña ha sido cuidada por su madre. No resulta creíble el testimonio, no acompañado de ninguna documentación, y más cuando dice que ha contribuido "desde siempre", cuando sólo ha trabajado unos tres años de todo el tiempo que ha estado en prisión. De hecho, no se sabe de dónde sacaría sus ingresos como para dar 500 euros al mes, y dado que sólo paga 30 euros al mes para satisfacer la indemnización.

En cuanto al niño, está en acogimiento y por ello asistido.

Así, esta misma Sala y Sección dijo STS 14-6-2017, rec. 133/2016: "En el presente caso, como resulta de lo actuado y así vino a reconocerlo el Juzgado, se trata del padre de dos niños españoles menores de edad -nacidos el 2009 y 2010-, que no sólo no viven con el padre, en la demanda decía que vivía con sus padres, sino que además no acredita tenga relación con los menores, ni estén a su cargo, ni colabore en su sustento y manutención.

Por tanto, al vivir con sus madres la decisión aquí combatida, de expulsión del padre, no coloca al menor español en situación de vulneración de sus derechos de residencia que es lo que protege las normativa europea.

Pero aunque así fuera, como subraya la misma sentencia, el artículo 20 TFUE no afecta a la posibilidad de los Estados miembros de invocar una excepción relacionada, en particular, con el mantenimiento del orden público y la salvaguardia de la seguridad pública. Dicho esto -prosigue-, en la medida en que la situación del Sr. Ezequiel está comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, la apreciación de esa situación ha de tener en cuenta el derecho al respeto de la vida privada y familiar, tal como se enuncia en el artículo 7 de la Carta, artículo que, como se ha recordado en el apartado 66 de la presente sentencia, debe ponerse en relación con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta . Afirmando que si la denegación del derecho de residencia se basa en la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, teniendo en cuenta las infracciones penales cometidas por un nacional de un tercer Estado que tiene la guarda exclusiva de unos niños, ciudadanos de la Unión, tal denegación será conforme con el Derecho de la Unión . Sin embargo -continúa-, no cabe extraer esta conclusión de manera automática basándose únicamente en los antecedentes penales del interesado. Dicha conclusión sólo podrá derivarse, en su caso, de una apreciación concreta, por parte del órgano jurisdiccional remitente, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia . Concluyendo que esa apreciación, pues, debe tomar en consideración, en particular, la conducta personal del individuo de que se trate, la duración y legalidad de la residencia del interesado en el territorio del Estado miembro en cuestión, la naturaleza y la gravedad de la infracción cometida, el grado de peligrosidad actual del interesado para la sociedad, la edad de los niños de que se trate y su estado de salud, así como su situación familiar y económica .

Pues bien, en el caso, atendidas las concretas circunstancias del caso ha de confirmarse la Sentencia pues la reiterada comisión de delitos del actor obliga a calificar su conducta como una amenaza real contra el orden y la seguridad pública, que igualmente determinaría la confirmación de la expulsión aquí recurrida".

En cuanto al arraigo laboral, sólo ha trabajado en prisión, y pese a haber ingresado en 2015, cuando tenía 29 años, nunca había trabajado, o al menos no consta. El trabajo ofrecido es temporal, por circunstancias de la producción, y no ofrece garantías de continuidad.

Respecto de la invocada sentencia, en el acto del juicio, del TC 186/2013 de 4 de noviembre, precisamente concluyó que "7. En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el "derecho a la vida familiar" derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo ",siendo esta última una declaración genérica que no puede ser contraria a lo que en cada momento diga la norma y a lo que la jurisprudencia, encargada de la interpretación ordinaria de las leyes, diga al respecto.

CUARTO- Desproporción en la prohibición.

En cuanto a la duración de la prohibición, en cambio, las circunstancias obligan a reducir la misma, que es la máxima posible, diez años.

En primer lugar, tenemos el buen comportamiento en prisión y la obtención del tercer grado y la libertad condicional, que si bien no son suficientes como para enervar la gravedad de los antecedentes, pero que son un buen comienzo, así como los más de mil días de trabajo y los pagos parciales, treinta euros al mes.

Tiene relación con la hija española, a tenor de la testifical, si bien no queda probado que atienda a su mantenimiento, y menos con 500 euros, de lo que no hay más prueba que lo dicho por la madre de la niña, que lógicamente, puede tener interés en que se quede en España si paga algo o confía en que un día lo haga.

Por otro lado, está actuando activamente para recuperar al hijo en desamparo, lo que indica un interés real en mantener el contacto.

Por todo ello, procede reducir la prohibición de entrada a cinco años.

QUINTO-Costas

No procede hacer expresa condena de las costas del recurso, conforme al art. 139 LJCA, ni, por ello, de las de primera instancia.

Vistos los preceptos citados y demás