Sentencia Contencioso-Administrativo 2489/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 2280/2022 de 28 de junio del 2024

PRIMERO.Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña, de fecha 10 de junio de 2022, que acuerda "estimar en parte la reclamación", seguida ante aquél bajo el número NUM000, y acumulada.

La resolución recurrida comprende la siguiente relación de antecedentes relevantes al único objeto de la presente controversia (los destacados, en adelante, serán en todo caso propios de esta Sala):

"PRIMERO.- Por la Administración de la AEAT de DIRECCION000 (Barcelona) se practicó procedimiento de comprobación limitada en relación al IRPF-2017 iniciado con notificación de requerimiento el 16/11/2018. Tras notificación de propuesta y alegaciones presentadas, finalizó con acuerdo de 30/04/2019 practicando liquidación provisional nº NUM001, de la que resultó una cuota tributaria a ingresar de 13.443,37 euros, consecuencia de diferencias con la autoliquidación presentada. En concreto, por ganancias patrimoniales no declaradas derivadas de la dación en pago de vivienda y condonación de préstamo, (...) en el acuerdo se recoge:

"El día 08/02/2019 el contribuyente aporta escritura de 'Compraventa con subrogación de hipotecas (equiparable a dación en pago)' y escritura de Quita y cancelación parcial y total de hipotecas, ambas de fecha 29/05/2017. Aporta también escritura de adquisición del inmueble de fecha 24/07/2000, certificado empadronamiento colectivo fechado el 6/2/2019 y sentencia de divorcio. Manifiesta en la diligencia de atención al requerimiento que aportará los justificantes de pago de alimentos.

De la documentación aportada se desprende que procedía declarar ganancias patrimoniales por la dación del inmueble y por la quita de deudas. Ambas ganancias relativas a la transmisión del inmueble sito en DIRECCION001 de DIRECCION000 (Ref. Catastral NUM002) 1ª Ganancia patrimonial generada por la DACION de la vivienda: 23.033,69 euros. Viene determinada por la diferencia entre los valores de transmisión 65.281,50 euros y de adquisición 42.247,81 euros.

Los importes expresados corresponden a su 50% de titularidad en el inmueble.

2ª Ganancia patrimonial generada por la CONDONACIÓN DE DEUDAS, efectuada el día 29/05/2017 por importe de 37.160,47 euros (su 50%).

- Según el art. 33.4 d) de la Ley del IRPF , con efectos desde 1 de enero 2014 y aplicación a ejercicios anteriores no prescritos se declara exenta del IRPF la ganancia patrimonial en la que concurran las siguientes circunstancias:

a) Que se ponga de manifiesto con ocasión de la transmisión de la vivienda habitual del deudor o del garante del deudor.

b) Que la transmisión de la vivienda se realice por dación en pago o en ejecuciones hipotecarias judiciales o notariales.

c) Que su finalidad sea la cancelación de deudas garantizadas con hipoteca que recaiga sobre dicha vivienda habitual, contraídas con entidades de crédito o cualquier otra entidad que, de manera profesional, realice la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios.

d) En todo caso será necesario que el propietario de la vivienda habitual no disponga de otros bienes o derechos en cuantía suficiente para satisfacer la totalidad de la deuda y evitar la enajenación de la vivienda.

En su caso, las ganancias generadas, aunque han derivado de una dación en pago, están sujetas a tributación debido a que no se trata de la transmisión de la vivienda habitual del contribuyente tal y como queda reflejado en sentencia de divorcio de fecha 31/07/2013 donde manifiesta que el uso de la vivienda se atribuye a la esposa y a su hijo menor de edad, y que él reside en DIRECCION002 de DIRECCION000.

A mayor abundamiento destacar que el contribuyente modificó su domicilio fiscal a DIRECCION003 de DIRECCION000 en fecha 21/05/2015.

(...)

Posteriormente, el día 4/4/2019, se manifiesta disconformidad a la propuesta de liquidación provisional notificada alegando que la vivienda objeto de dación en pago debe tener el tratamiento de vivienda habitual debido a que no ha dejado de ser vivienda habitual por un acto de disposición voluntaria sino que lo ha sido por cesión 'obligatoria' tras el divorcio de su esposa. Argumenta que desde el momento en que según la normativa del IRPF puede el contribuyente deducirse las cantidades hasta ese momento pagadas por la financiación para la adquisición de la vivienda habitual, aunque no la ocupe, resulta absurdo la no aplicación de la exención por la dación en pago y por la condonación del préstamo.

(...)

- En base a lo expuesto anteriormente se desestima la alegación referente a la exención de la ganancia obtenida al no tener la vivienda transmitida el carácter de residencia habitual del contribuyente. No procede la extrapolación de la asimilación de la deducción por adquisición de vivienda habitual ocupada por el ex - cónyuge e hijos comunes prevista en el art. 68.1 de la Ley 35/2006 al concepto de vivienda habitual prevista en el art. 33.4 d) de la mencionada Ley , aplicable a los efectos de la dación en pago de la vivienda habitual. (...)"

(...)"

La fundamentación de interés al mismo objeto de la citada resolución responde a la siguiente literalidad:

"(...) CUARTO.- En lo que se refiere a la reclamación NUM000, la cuestión planteada se concreta en determinar si la regularización efectuada por la Oficina Gestora, que no admite la exención de ganancia patrimonial generada por dación en pago de vivienda y condonación de préstamo, por incumplimiento de la condición de vivienda habitual en los dos años anteriores, es ajustada a Derecho o si, como sostiene el interesado, tiene derecho a la exención, dado que la vivienda no perdió el carácter de habitual, pues el divorcio es una causa que necesariamente exige cambio de residencia y por la que no pierde el carácter de habitual.

La Ley 35/2006 del IRPF recoge las ganancias de patrimonio excluidas de tributación, contemplando el artículo 33.4 las ganancias patrimoniales excluidas de gravamen que se pongan de manifiesto:

«a) Con ocasión de las donaciones que se efectúen a las entidades citadas en el artículo 68.3 de esta Ley.

b) Con ocasión de la transmisión de su vivienda habitual por mayores de 65 años o por personas en situación de dependencia severa o de gran dependencia de conformidad con la Ley de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia.

c) Con ocasión del pago previsto en el artículo 97.3 de esta Ley y de las deudas tributarias a que se refiere el artículo 73 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español .

d) Con ocasión de la dación en pago de la vivienda habitual del deudor o garante del deudor, para la cancelación de deudas garantizadas con hipoteca que recaiga sobre la misma, contraídas con entidades de crédito o de cualquier otra entidad que, de manera profesional, realice la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios.

Asimismo estarán exentas las ganancias patrimoniales que se pongan de manifiesto con ocasión de la transmisión de la vivienda en que concurran los requisitos anteriores, realizada en ejecuciones hipotecarias judiciales o notariales.

En todo caso será necesario que el propietario de la vivienda habitual no disponga de otros bienes o derechos en cuantía suficiente para satisfacer la totalidad de la deuda y evitar la enajenación de la vivienda».

La exención de la ganancia patrimonial que tuviera su origen en la dación en pago o de un procedimiento de ejecución hipotecaria que afecte a la vivienda habitual del contribuyente, fue introducida por el Real Decreto 8/2014 de 4 de julio, de aprobación de Medidas Urgentes para el Crecimiento, la Competitividad y la Eficacia a partir de 1 de enero de 2014 y con efectos retroactivos a los ejercicios anteriores no prescritos.

Para la calificación de la vivienda como habitual a estos efectos, hay que estar a lo dispuesto en la Disposición Adicional 23 de la LIRPF y artículos 54 y 41.bis de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 439/2007 de 30 de marzo , a cuyo tenor:

Disposición adicional vigésima tercera "Consideración de vivienda habitual a los efectos de determinadas exenciones":

«A los efectos previstos en los artículos 7.t), 33.4.b), y 38 de esta Ley se considerará vivienda habitual aquella en la que el contribuyente resida durante un plazo continuado de tres años. No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo aquel carácter cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, concurran circunstancias que necesariamente exijan el cambio de vivienda, tales como celebración de matrimonio, separación matrimonial, traslado laboral, obtención de primer empleo o de empleo más ventajoso u otras análogas.

Cuando la vivienda hubiera sido habitada de manera efectiva y permanente por el contribuyente en el plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras, el plazo de tres años previsto en el párrafo anterior se computará desde esta última fecha».

Artículo 54 "Concepto de vivienda habitual":

«1. Con carácter general se considera vivienda habitual del contribuyente la edificación que constituya su residencia durante un plazo continuado de, al menos, tres años.

No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo el carácter de habitual cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente exijan el cambio de domicilio, tales como celebración de matrimonio, separación matrimonial, traslado laboral, obtención del primer empleo, o cambio de empleo, u otras análogas justificadas.

2. Para que la vivienda constituya la residencia habitual del contribuyente debe ser habitada de manera efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente, en un plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras.

No obstante, se entenderá que la vivienda no pierde el carácter de habitual cuando se produzcan las siguientes circunstancias:

Cuando se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente impidan la ocupación de la vivienda, en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo.

Cuando éste disfrute de vivienda habitual por razón de cargo o empleo y la vivienda adquirida no sea objeto de utilización, en cuyo caso el plazo antes indicado comenzará a contarse a partir de la fecha del cese.

3. Cuando sean de aplicación las excepciones previstas en los apartados anteriores, la deducción por adquisición de vivienda se practicará hasta el momento en que se den las circunstancias que necesariamente exijan el cambio de vivienda o impidan la ocupación de la misma, salvo cuando el contribuyente disfrute de vivienda habitual por razón de cargo o empleo, en cuyo caso podrá seguir practicando deducciones por este concepto mientras se mantenga dicha situación y la vivienda no sea objeto de utilización.

4. A los exclusivos efectos de la aplicación de las exenciones previstas en los artículos 33.4. b ) y 38 de la Ley del Impuesto , se entenderá que el contribuyente está transmitiendo su vivienda habitual cuando, con arreglo a lo dispuesto en este artículo, dicha edificación constituya su vivienda habitual en ese momento o hubiera tenido tal consideración hasta cualquier día de los dos años anteriores a la fecha de transmisión».

Artículo 41.bis. "Concepto de vivienda habitual a efectos de determinadas exenciones":

«1. A los efectos previstos en los artículos 7.t ), 33.4.b ), y 38 de la Ley del Impuesto se considera vivienda habitual del contribuyente la edificación que constituya su residencia durante un plazo continuado de, al menos, tres años.

No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo el carácter de habitual cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente exijan el cambio de domicilio, tales como celebración de matrimonio, separación matrimonial, traslado laboral, obtención del primer empleo, o cambio de empleo, u otras análogas justificadas.

2. Para que la vivienda constituya la residencia habitual del contribuyente debe ser habitada de manera efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente, en un plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras.

No obstante, se entenderá que la vivienda no pierde el carácter de habitual cuando se produzcan las siguientes circunstancias:

Cuando se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente impidan la ocupación de la vivienda, en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo.

Cuando éste disfrute de vivienda habitual por razón de cargo o empleo y la vivienda adquirida no sea objeto de utilización, en cuyo caso el plazo antes indicado comenzará a contarse a partir de la fecha del cese.

Cuando la vivienda hubiera sido habitada de manera efectiva y permanente por el contribuyente en el plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras, el plazo de tres años previsto en el apartado anterior se computará desde esta última fecha.

3. A los exclusivos efectos de la aplicación de las exenciones previstas en los artículos 33.4. b ) y 38 de la Ley del Impuesto , se entenderá que el contribuyente está transmitiendo su vivienda habitual cuando, con arreglo a lo dispuesto en este artículo, dicha edificación constituya su vivienda habitual en ese momento o hubiera tenido tal consideración hasta cualquier día de los dos años anteriores a la fecha de transmisión».

QUINTO.- En el presente caso, el interesado ( Jesús) adquirió en el año 2000 el 50% de vivienda sita en DIRECCION001 de DIRECCION000. Por sentencia de divorcio de 31/07/2013 se atribuyó el uso de la vivienda al hijo menor y a la esposa en tanto que custodia, fijando el interesado su domicilio en DIRECCION002, de DIRECCION000, domicilio fiscal que modificó el 21/05/2015 al de DIRECCION003, de DIRECCION000. Y con fecha 29/05/2017 se otorgan sendas escrituras de "Compraventa con subrogación de hipotecas" (equiparable a dación en pago) y de "Quita y cancelación parcial y total de hipotecas".

El interesado no declaró la ganancia patrimonial puesta de manifiesto por la dación y quita de deudas sobre la vivienda de la que era propietario en la participación del 50%. Se sujeta a tributación por la Oficina Gestora dado que la vivienda no era la vivienda habitual del interesado, a lo que se opone éste alegando que el divorcio es una de las causas que necesariamente impiden su ocupación y que no hace perder el carácter de habitual de la vivienda habitual.

De los términos que regulan los trascritos preceptos resulta que, para que una vivienda tenga la consideración de vivienda habitual a efectos fiscales y de los beneficios e incentivos fiscales contemplados para tal consideración, es preciso que se haya ocupado de manera efectiva y permanente por el contribuyente durante al menos tres años y que hubiera sido habitada de forma efectiva por el propio contribuyente en el plazo de doce meses desde su adquisición o terminación de las obras. No obstante ello, y según contemplan los citados preceptos, se entenderá que la vivienda tuvo el carácter de habitual cuando, a pesar de no haber transcurrido esos plazos -doce meses desde su adquisición y al menos durante tres años- se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente exijan el cambio de domicilio, tales como celebración de matrimonio, separación matrimonial (divorcio), traslado laboral, obtención de primer empleo, cambio de empleo, u otras análogas justificadas. Estas circunstancias sirven para suplir la imposibilidad de la consumación del plazo de ocupación efectiva prevista para que la vivienda alcance la condición de habitual, pero no para prolongar ese estado más allá del plazo de tres años para la adquisición de su condición de vivienda habitual. Significa que la vivienda de DIRECCION001 fue la vivienda habitual de don Jesús desde el año 2000 (que la adquirió) hasta el 2013 (que la desocupó), dejando de ser la vivienda habitual. Porque la concurrencia de las circunstancias reseñadas en los citados preceptos habilitan para dotar de la condición de vivienda habitual a las que no la tenían por no haber sido ocupadas en los plazos establecidos (tres años y doce meses), pero no para mantener artificiosamente esa condición una vez que perdió el carácter de habitual por no ocuparla. Las circunstancias reseñadas en la normativa que dispensan del cumplimiento del plazo de ocupación efectiva de una vivienda para que alcance su cualidad de habitual, es la respuesta que articula el legislador para evitar que se frustre la ocupación efectiva durante esos plazos de una vivienda que se aspira sea habitual y, para conseguir ese propósito, y solo a efectos de esa finalidad, es necesario que se dé la concurrencia de los supuestos que reseña la normativa, a saber, "fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente exijan el cambio de domicilio, tales como celebración de matrimonio, separación matrimonial, traslado laboral, obtención del primer empleo, o cambio de empleo, u otras análogas justificadas". De manera que la ficción que consagra tales preceptos implica que la no ocupación de la vivienda en el periodo continuado de tres años y doce meses desde su adquisición por cualquiera de las causas reseñadas no impide que la vivienda adquiera el carácter de habitual, pero no permite ni ampara que la vivienda que fue habitual y dejó de serlo, mantenga esa condición tras dejar de ocuparla.

Aclarar al interesado que es irrelevante, a los efectos que nos ocupan, el tiempo que ocupó las viviendas de DIRECCION002 o de DIRECCION003, y que en 2017 ninguna de ellas hubiera alcanzado la condición de vivienda habitual por su no ocupación efectiva y permanente durante al menos tres años, puesto que de ello no se infiere que, necesariamente, la vivienda de DIRECCION001 no haya perdido el carácter de habitual o tenga que ser la habitual por exclusión de las otras dos. El concepto fiscal de 'vivienda habitual' lo es a efectos de los beneficios e incentivos fiscales que contempla la normativa tributaria, pudiendo un contribuyente no tener nunca una vivienda que alcance el carácter fiscal de 'vivienda habitual' porque cambie de vivienda antes de los tres años (por causa ajena a las contempladas en la norma) y no llegue a residir en ellas el tiempo mínimo de tres años, de manera que la vivienda que constituya su domicilio fiscal en cada momento no llegue a alcanzar nunca el carácter de vivienda habitual.

El artículo 33.4.d) de la Ley del Impuesto excluye de gravamen las ganancias de patrimonio que se pongan de manifiesto en la dación en pago de la vivienda habitual del deudor, y cuando en 2017 se produce la dación en pago y condonación de préstamo de la vivienda sita en DIRECCION001 de DIRECCION000, dicha vivienda no era la vivienda habitual del deudor, pues dejó de serlo en 2013 en que desocupó la vivienda que, hasta entonces, y solo hasta entonces, sí era la habitual.

La interpretación estricta de las normas que establecen beneficios fiscales se infiere de los dos principios o premisas fundamentales establecidos por la LGT y que es obligado resaltar: el primero de ellos, la especial relevancia del principio de reserva de ley en materia de exenciones, contenido en el artículo 8 de la LGT : «Se regularán, en todo caso, por ley: ... d) El establecimiento, modificación, supresión y prórroga de las exenciones, reducciones bonificaciones, deducciones y demás beneficios o incentivos fiscales», y el segundo, la prohibición de la analogía para el caso de las exenciones o bonificaciones a que se refiere el artículo 14 de la misma Ley : «No se admitirá la analogía para extender más allá de sus términos estrictos el

ámbito del hecho imponible, de las exenciones y demás beneficios o incentivos fiscales».

En definitiva, es obvio que hay una legalidad estricta que comprende el establecimiento de beneficios fiscales (exenciones y bonificaciones) que fundamenta la prohibición de la analogía para extender el ámbito estricto de aplicación de las exenciones. Por lo expuesto, procede desestimar la reclamación.

(...)"

SEGUNDO.El actor despliega en demanda similar cuadro alegatorio al ya articulado en vía administrativa previa. En particular, condensa la resolución recurrida las alegaciones del aquí recurrente en los siguientes términos:

"Se alegó ante esta instancia, en síntesis, lo siguiente: que no se admite la exención de la ganancia patrimonial generada por la transmisión de vivienda al considerar la Administración que no era la vivienda habitual del contribuyente, ya que cambió de domicilio tras divorcio, sí admitiéndose, en cambio, a su ex cónyuge. La vivienda sita en DIRECCION001, objeto de dación en pago y condonación de préstamo, fue adquirida por ambos cónyuges en el año 2000, siendo su vivienda habitual hasta el divorcio en julio de 2013, esto es, por circunstancias que necesariamente impiden la ocupación de la vivienda tales como separación matrimonial, entre otras, y la vivienda no pierde el carácter de vivienda habitual aunque el interesado haya fijado su domicilio en la DIRECCION002. Y, además, en DIRECCION002 estuvo viviendo menos de tres años pues en 2015 se empadronó en DIRECCION003 y cuando en 2017 se produce la dación en pago y condonación de préstamo tampoco habían pasado tres años en la vivienda de DIRECCION003 por lo que no era la habitual. Por lo que la vivienda en DIRECCION001 no había dejado de ser su vivienda habitual, ya que el divorcio es una de las causas que necesariamente impiden su ocupación y, a mayor abundamiento, ni la vivienda de DIRECCION002 ni la de DIRECCION003 podían competir en ser viviendas habituales, ya que no adquirieron esa condición al no haberlo sido durante los 3 años exigidos por la Ley. Además, cuando la ley liga la deducción por vivienda habitual con su financiación al efecto de deducir las cantidades pagadas por préstamo, no puede excluir a la persona favorecida por la deducción en el momento de la dación en pago y cancelación del préstamo."

TERCERO.A resolver la controversia ayuda y es relevante la doctrina fijada por la STS (Sección 2ª), de fecha 5 de mayo de 2023 (RC 7851/2021; ECLI: ES:TS:2023:2021), a tenor de cuyos FFJJº 2º a 7º:

"SEGUNDO.- Antecedentes del litigio.

Los antecedentes fácticos y argumentación de la sentencia recurrida son como sigue:

1. Don Ramón adquirió el 11 de abril de 2000, junto con su entonces cónyuge, una vivienda sita en DIRECCION004...., de DIRECCION005 (Valencia), que constituyó su residencia habitual hasta que en el año 2005, como consecuencia de la separación y posterior disolución por divorcio de aquel matrimonio, el uso de la vivienda habitual fue adjudicado al otro cónyuge junto a los dos hijos comunes, por lo que el Sr. Ramón hubo de cesar en el uso de aquella vivienda, adquiriendo otra el día 21 de julio de 2005, ésta última sita en DIRECCION006., de DIRECCION005 (Valencia). El día 21 de octubre de 2017 se enajenó la vivienda de DIRECCION004. de DIRECCION005, que hasta entonces había sido la vivienda habitual de la ex cónyuge e hijos comunes. El Sr. Ramón presentó el 26 de junio de 2018, declaración-liquidación del IRPF de 2017, haciendo constar una deducción por inversión en vivienda habitual y la exención de la ganancia patrimonial derivada de la venta de aquella vivienda habitual de DIRECCION004. de DIRECCION005, y su reinversión en una nueva vivienda adquirida por el Sr. Ramón el 26 de julio de 2018 en DIRECCION007., de Valencia, domicilio que no se cuestiona que es su nueva vivienda habitual.

2. En 15 de enero de 2019 se inició procedimiento de comprobación limitada en aras a determinar la correcta aplicación de la citada deducción y exención, dictándose el 25 de junio siguiente liquidación provisional en la que se consideró incorrecta la aplicación de ambas, eliminando la exención de la ganancia patrimonial derivada de la transmisión de la vivienda en la que residió el interesado con su familia hasta su divorcio en el año 2005 y que después, hasta la venta en 2017, había sido el domicilio habitual de su ex cónyuge e hijos menores.

3. El contribuyente interpuso reclamación económico-administrativa frente al acuerdo referido, que fue desestimada por resolución del TEARCV de 30 de julio de 2020, confirmando la eliminación de la exención de la ganancia patrimonial derivada de la vivienda, al considerar que aquella había perdido la condición de vivienda habitual debido a que por razón de la separación y posterior divorcio del contribuyente, que tuvo lugar doce años antes de la venta, cesó en el uso efectivo como su vivienda habitual, pese a que continuara siendo el domicilio habitual de la ex cónyuge e hijos comunes.

4. Frente a este acuerdo, el Sr. Ramón interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, registrado con el número 1430/2020, que fue parcialmente estimado por sentencia de 15 de septiembre de 2021 y, en lo que ahora interesa, reconoció el derecho a la exención de la ganancia patrimonial por haber reinvertido la producida en la venta efectuada en 2017 de la vivienda en DIRECCION004. de DIRECCION005, en la adquisición en 2018 de la nueva vivienda habitual en DIRECCION007., de Valencia, en la que pasó a fijar su domicilio habitual en 4 de marzo de 2019.

El razonamiento jurídico que lleva a la Sala a la estimación parcial del recurso se sintetiza en su fundamento de derecho quinto del siguiente tenor:

«QUINTO.- Ahora interesa transcribir en parte el art. 41 del Reglamento del IRPF (RD 439/2007, 30 de marzo) precepto relativo a la "exención por reinversión en vivienda habitual" según el cual "podrán gozar de exención las ganancias patrimoniales que se pongan de manifiesto en la transmisión de la vivienda habitual del contribuyente cuando el importe total obtenido se reinvierta en la adquisición de una nueva vivienda habitual, en las condiciones que se establecen en este artículo. [...] Para la calificación de la vivienda como habitual, se estará a lo dispuesto en el artículo 41 bis de este Reglamento".

El citado art. 41 bis, que trata del "concepto de vivienda habitual a efectos de determinadas exenciones", dice en su apartado 2 que "para que la vivienda constituya la residencia habitual del contribuyente debe ser habitada de manera efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente, en un plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras. No obstante, se entenderá que la vivienda no pierde el carácter de habitual cuando se produzcan las siguientes circunstancias: Cuando se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente impidan la ocupación de la vivienda, en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo. [...]". Y añade en su apartado 3: "A los exclusivos efectos de la aplicación de las exenciones previstas en los arts. 33.4. b ) y 38 de la Ley del Impuesto , se entenderá que el contribuyente está transmitiendo su vivienda habitual cuando, con arreglo a lo dispuesto en este artículo, dicha edificación constituya su vivienda habitual en ese momento o hubiera tenido tal consideración hasta cualquier día de los dos años anteriores a la fecha de transmisión".

Hicimos transcripción del art. 55 del Reglamento del Impuesto cuando dice que "se asimilan a la adquisición de la vivienda" el supuesto de hecho descrito en el apartado 1.2º del citado precepto reglamentario, conforme al cual el cónyuge separado judicialmente puede seguir beneficiándose de la deducción siempre que de la que se marche e invierta hubiera sido su residencia habitual hasta su marcha, y lo siga siendo para el otro progenitor y los hijos comunes. Así pues, el precepto reglamentario asimila a una residencia habitual la que no disfruta de hecho el cónyuge separado. Por otro lado, con causa en su separación conyugal, se ha visto obligado a abandonar la referida residencia, esto es por una circunstancia que necesariamente impide la ocupación de la vivienda, por utilizar términos del art. 44 bis 2 del citado Reglamento. Por lo que a los efectos de disfrutar del beneficio fiscal del art. 38 de la Ley del Impuesto , si hasta el momento de la venta el otro progenitor y sus hijos comunes hubieron continuado en la residencia que el cónyuge separado hubo adquirido en todo o en parte, debe entenderse que este cónyuge gozaba asimismo de la residencia habitual en la vivienda al momento de su definitiva venta (sic) [...]».

TERCERO.- La cuestión de interés casacional.

Por auto de 15 de junio de 2022, la Sección de Admisión de esta Sala acuerda admitir el presente recurso para el examen de la siguiente cuestión de interés casacional:

«2º) La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

Determinar si la vivienda transmitida puede considerarse residencia habitual, a los efectos de disfrutar de la exención por reinversión contemplada en el artículo 38 LIRPF , cuando en aquella no reside el cónyuge en el momento de la transmisión ni ha vivido en la misma en los dos años anteriores, aunque en el momento de la transmisión la vivienda sea residencia habitual del otro cónyuge y de los hijos comunes.

3º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, deben ser interpretadas, los artículos 38.1 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , en relación con los artículos 41 y 41 bis del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo , que aprueba el Reglamento de la LIRPF.

Ello sin perjuicio de que la sentencia que resuelva la presente casación haya de extenderse a otras normas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ».

CUARTO.- Marco normativo.

El art. 38 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (LIRPF ) regula los supuestos de exención de ganancias patrimoniales, entre otros supuestos, por reinversión de los obtenidos en la enajenación de vivienda habitual en otra que tenga tal carácter, en los siguientes términos:

«[...] Artículo 38. Ganancias excluidas de gravamen en supuestos de reinversión.

1. Podrán excluirse de gravamen las ganancias patrimoniales obtenidas por la transmisión de la vivienda habitual del contribuyente, siempre que el importe total obtenido por la transmisión se reinvierta en la adquisición de una nueva vivienda habitual en las condiciones que reglamentariamente se determinen.

Cuando el importe reinvertido sea inferior al total de lo percibido en la transmisión, únicamente se excluirá de tributación la parte proporcional de la ganancia patrimonial obtenida que corresponda a la cantidad reinvertida».

La remisión al Reglamento de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas requiere el examen de lo previsto en el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, Reglamento de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (RLIRPF), que establece:

«[...] Artículo 41. Exención por reinversión en vivienda habitual y en entidades de nueva o reciente creación.

1. Podrán gozar de exención las ganancias patrimoniales que se pongan de manifiesto en la transmisión de la vivienda habitual del contribuyente cuando el importe total obtenido se reinvierta en la adquisición de una nueva vivienda habitual, en las condiciones que se establecen en este artículo. Cuando para adquirir la vivienda transmitida el contribuyente hubiera utilizado financiación ajena, se considerará, exclusivamente a estos efectos, como importe total obtenido el resultante de minorar el valor de transmisión en el principal del préstamo que se encuentre pendiente de amortizar en el momento de la transmisión.

[...]

Para la calificación de la vivienda como habitual, se estará a lo dispuesto en el artículo 41 bis de este Reglamento.

[...]

Artículo 41 bis. Concepto de vivienda habitual a efectos de determinadas exenciones.

1. A los efectos previstos en los artículos 7.t ), 33.4.b ), y 38 de la Ley del Impuesto se considera vivienda habitual del contribuyente la edificación que constituya su residencia durante un plazo continuado de, al menos, tres años.

No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo el carácter de habitual cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente exijan el cambio de domicilio, tales como celebración de matrimonio, separación matrimonial, traslado laboral, obtención del primer empleo, o cambio de empleo, u otras análogas justificadas.

2. Para que la vivienda constituya la residencia habitual del contribuyente debe ser habitada de manera efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente, en un plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras.

No obstante, se entenderá que la vivienda no pierde el carácter de habitual cuando se produzcan las siguientes circunstancias:

Cuando se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente impidan la ocupación de la vivienda, en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo.

Cuando éste disfrute de vivienda habitual por razón de cargo o empleo y la vivienda adquirida no sea objeto de utilización, en cuyo caso el plazo antes indicado comenzará a contarse a partir de la fecha del cese.

Cuando la vivienda hubiera sido habitada de manera efectiva y permanente por el contribuyente en el plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras, el plazo de tres años previsto en el apartado anterior se computará desde esta última fecha.

3. A los exclusivos efectos de la aplicación de las exenciones previstas en los artículos 33.4. b ) y 38 de la Ley del Impuesto , se entenderá que el contribuyente está transmitiendo su vivienda habitual cuando, con arreglo a lo dispuesto en este artículo, dicha edificación constituya su vivienda habitual en ese momento o hubiera tenido tal consideración hasta cualquier día de los dos años anteriores a la fecha de transmisión. [...]».

QUINTO.- Argumentación de las partes.

En el escrito de interposición del recurso de casación, la Abogacía del Estado expone que a través de la remisión al Reglamento que efectúa el art. 38 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , son de aplicación los artículos 41 y 41 bis del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo , que aprueba el Reglamento de la LIRPF. Sostiene que, mediante la remisión que a su art. 41 bis hace el art. 41 de esta norma , el legislador establece un concepto material de vivienda habitual que exige residencia en la misma durante un plazo continuado de al menos tres años, que puede ser menor en determinadas circunstancias que exigen necesariamente el cambio de domicilio, que el precepto enumera, como puede ser la separación matrimonial (art. 41 bis.1). Además, tras la adquisición o rehabilitación, la efectiva ocupación ha de comenzar en el plazo de 12 meses, salvo las circunstancias anteriores (art. 41 bis.2). Finalmente, en caso de trasmisión, para tener derecho a la exención tributaria de la ganancia patrimonial que se pueda obtener, es preciso estar residiendo en la vivienda habitual en el momento de la transmisión o hasta cualquier día de los dos años anteriores, sin salvedad o excepción alguna (art. 41 bis.3).

Por tanto, concluye la defensa de la Administración, no procede la exención de las ganancias derivadas de la venta de la vivienda habitual cuando hace más de dos años -en este caso son doce años- que el contribuyente dejó de ocupar efectivamente la vivienda, por la razón que sea. Considera que los tres apartados del art. 41 bis establecen tres requisitos distintos y acumulativos, de modo que el del apartado 3, relativo al momento en que se cesó en la utilización de la vivienda habitual, no se exceptúa en casos de separación o divorcio, ni en ningún otro.

Aduce la Abogacía del Estado que la sentencia recurrida ha hecho una interpretación extensiva de las condiciones para la deducción por inversión de vivienda habitual al caso de reinversión de la ganancia patrimonial por la enajenación de aquella vivienda que se siguió habitando en tal concepto por el otro cónyuge y los hijos comunes, pero que dejó de ser vivienda habitual para el recurrente, en este caso doce años antes de la enajenación. La sentencia, dice la Abogacía del Estado, aplica analógicamente una previsión de un beneficio fiscal distinto, como es el de la deducción por vivienda, pues en efecto, en el caso de cónyuges separados o divorciados que abandonan, por tal causa, la vivienda habitual, aún así podían deducirse en IRPF por la inversión realizada en tal concepto cuando siguen abonando cantidades por la adquisición de aquella vivienda habitual que sigue siendo donde residen en tal concepto el otro cónyuge e hijos comunes.

La Abogacía del Estado invoca los criterios de interpretación de las normas jurídicas, y considera que la que propone como solución a la cuestión de interés casacional se ajusta al tenor literal de los preceptos trascritos, atendido el sentido normal de sus palabras, de conformidad con lo establecido en los arts. 12 LGT y 3.1 CC , así como el art. 14 LGT (en relación con el art. 4.2 CC ), en cuanto impiden hacer una interpretación extensiva o analógica del art. 41 bis.3 RLIRPF, como la que atribuye a la sentencia recurrida, para incluir en el mismo una excepción al momento último de ocupación de la vivienda habitual dentro de los dos años anteriores a la enajenación, en los casos de separación o divorcio, u otros similares, en que el transmitente lleva más de dos años sin vivir en ella, aunque sea por razón de la obligación de abandonar el domicilio habitual por tales causas.

Sostiene que no cabe equiparar los requisitos para la deducción por inversión en vivienda habitual a la exención de la ganancia patrimonial obtenida por la venta de dicha vivienda y su reinversión en una nueva vivienda habitual, puesto que se trata de dos beneficios fiscales, relacionados ambos con la vivienda, pero diferentes. Por ello, concluye, no han de tener derecho a la exención de la ganancia patrimonial los cónyuges separados o divorciados que no viven en la vivienda desde hace más de dos años antes de ser enajenada, pues no cabe deducir tal consecuencia por el hecho de que el legislador (que suprimió con carácter general la deducción por inversión en vivienda habitual a partir del 2013) permita que el ex cónyuge, que ya no vive en la vivienda, aunque siga pagando por ella, siga teniendo derecho a la deducción si la adquirió antes del 31-12-2012, bajo el régimen transitorio regulado en la Ley 16/2012, que introdujo una DT 18ª en la LIRPF a estos efectos.

Para la Abogacía del Estado, es patente que la sentencia recurrida mezcla los requisitos para tener derecho a la exención de la ganancia patrimonial, con la regulación de un supuesto propio de la deducción por vivienda habitual, cuando considera que puede tenerse en cuenta la separación matrimonial como circunstancia que exige el cambio de domicilio, contemplada en el art. 41 bis.2 RIRPF , que es el que la sentencia recurrida cita. Argumenta el representante de la Administración que, si bien los apartados 1 y 2 del art. 41 bis del RILRPF contemplan y dan relevancia, a efectos de los plazos que establecen, a determinadas circunstancias que exigen el cambio de domicilio, el apartado 3 del precepto no hace tal cosa.

Sostiene que la sentencia recurrida asimila la deducción por adquisición de vivienda a la exención de la ganancia patrimonial por la trasmisión de vivienda aunque, cuando lo cierto es que son dos beneficios fiscales diferentes, hasta el punto de que, en la actualidad, uno (la exención) subsiste y el otro (la deducción) no. Por ello, afirma, no es aplicable al caso el art. 55 RIRPF , que trae a colación la sentencia, que se refería a la deducción. Para la Abogacía del Estado este precepto no puede ser objeto de aplicación analógica por impedirlo el art. 14 LGT , máxime cuando el citado art. 55 RIRPF fue suprimido, con efectos 1-1-2013, por el RD 960/2013 y, por tanto, no era aplicable "ratione temporis". Y, añade como conclusión que «[...] lo que el derogado art. 55 RLIRPF permitía, era simultanear la deducción por la anterior vivienda (la común de los cónyuges antes de la separación) y la que correspondiera a la nueva vivienda adquirida por uno de ellos, lo que en absoluto permite deducir que si los cónyuges divorciados venden la vivienda de titularidad común, el que lleva sin vivir en ella más de dos años, pueda considerar exenta la ganancia patrimonial que obtiene de esta venta al comprar una nueva vivienda. Esta conclusión no resultaba del precepto, ni siquiera cuando estaba vigente. Menos todavía en relación con ejercicios posteriores a su derogación, en los que el único artículo a tener en cuenta es el art. 41 bis RIRPF trascrito, cuyo tenor literal no deja lugar a dudas [...]» (pág. 11).

Por su parte el escrito de oposición reitera sustancialmente las alegaciones efectuadas en el escrito de demanda de la instancia, al punto de insistir en las pretensiones sobre la deducción por inversión en vivienda habitual, que no es objeto de la cuestión de interés casacional, y por tanto es ajeno al debate, y tras exponer los hechos que considera indiscutidos, aduce que «[...] no siendo controvertidos tales hechos, ni cuestionados por la Administración, finalmente se inadmite la deducción por vivienda habitual y la exención por reinversión en base a un criterio no fundamentado, cual es, en el primer caso, no haberse manifestado la opción y no acompañar cálculos, cuando consta expresamente y así ha sido acreditado, y, para el segundo no tener la vivienda familiar la consideración de habitual para el contribuyente por transcurso del tiempo [...]», por lo que concluye que «[...] esta postura de la Administración carece de fundamento alguno [...] obligando a este contribuyente a formular la presente Reclamación Económico-Administrativa. Ante todo ello, no queda otra vía que recurrir a este Tribunal, con la expresa solicitud de admisión de la presente Reclamación Económico-Administrativa [...]» (pág. 13).

SEXTO.- El juicio de la Sala.

La interpretación de la sentencia recurrida sobre el concepto de vivienda habitual a los efectos litigiosos, y las condiciones bajos las que estaría asimilada a la vivienda habitual ocupada dentro de los dos años anteriores a su enajenación, en el caso del cónyuge que hubiere debido cesar en su utilización como vivienda habitual por razón de separación, divorcio o nulidad matrimonial, se fundamenta en el examen de los requisitos establecidos a tal efecto en el régimen de la deducción por inversión en vivienda habitual, en caso de cónyuges separados o divorciados o con declaración de nulidad matrimonial. Este régimen de deducción por inversión en vivienda habitual estuvo vigente hasta su supresión en 1 de enero de 2013, en la Ley 16/2012, de 27 de diciembre, por la que se adoptan diversas medidas tributarias dirigidas a la consolidación de las finanzas públicas y al impulso de la actividad económica. No obstante, se mantiene para determinadas situaciones anteriores al 1 de enero de 2013, en los términos de la disposición transitoria 18ª, introducida por la citada Ley 16/2012 . La sentencia recurrida invoca, en tal sentido, lo previsto en el art. 55.1. 2ª del RLIRPF precepto reglamentario del que afirma que «[...] asimila a una residencia habitual la que no disfruta de hecho el cónyuge separado [...]». Pero tal previsión, referida exclusivamente al régimen del beneficio fiscal de la deducción por inversión en vivienda habitual, además de no estar vigente en las fechas relevantes del caso litigioso (2017 la enajenación y 2018 la reinversión) tampoco resulta aplicable al caso.

En efecto, el art. 55.1.2ª del RLIRPF quedó suprimido, con efectos del día 1 de enero de 2013, por el art. 2.1.4 del Real Decreto 960/2013, de 5 de diciembre , en línea con la supresión del beneficio de deducción por inversión en vivienda habitual que efectuó la citada Ley 16/2012. Por otra parte, el examen del régimen de la deducción por inversión en vivienda habitual en comparación con el de la exención de las ganancias por su reinversión en vivienda habitual puede ofrecer elementos orientadores para la interpretación de la voluntad del legislador, pero no permite equiparar miméticamente todos y cada uno de los requisitos a efectos de la consideración de vivienda habitual, puesto que son dos beneficios fiscales diferentes, en los que el legislador goza de una amplia libertad de configuración, y el art. 14 LGT proscribe la analogía para extender más allá de sus estrictos términos el ámbito de las exenciones y demás beneficios fiscales. Por tanto, la argumentación basada en el art. 55.1.2ª RLIRPF es desacertada y no constituye base suficiente para el criterio establecido en la sentencia recurrida.

Así pues, el examen de las condiciones exigidas para la aplicación de la exención por reinversión de las ganancias patrimoniales obtenidas por la enajenación de la vivienda habitual que tuvo tal condición debe ceñirse a los requisitos específicos establecidos al efecto por el art. 38.1 LIRPF , que remite directamente al art. 41 del RLIRPF, al señalar que «[...] [p]odrán excluirse de gravamen las ganancias patrimoniales obtenidas por la transmisión de la vivienda habitual del contribuyente, siempre que el importe total obtenido por la transmisión se reinvierta en la adquisición de una nueva vivienda habitual en las condiciones que reglamentariamente se determinen. [...]». Y el art. 41 RLIRPF remite a su vez a lo dispuesto «[...] en el art. 41 bis de este Reglamento [...]» en cuanto a las condiciones para la calificación como "habitual" de la vivienda enajenada. Por tanto, el concepto de vivienda habitual es, desde el punto de vista tributario, un concepto definido por la normativa tributaria, conforme al art. 12.2 LGT . La identidad funcional del concepto de vivienda habitual, respecto a esta exención, así como la explícita interrelación entre los tres apartados que componen el art. 41 bis RLIRPF, en los términos que vamos a explicar, nos permite concluir que existe unidad conceptual sobre la noción de vivienda habitual y las situaciones asimiladas, según resulta de sus apartados 1 y 2, sin que sea posible aislar el completo alcance de estos preceptos al interpretar el significado de lo dispuesto en su apartado 3, que es lo que en definitiva sostiene la Abogacía del Estado al afirmar, según resume en la página 10 del escrito de interposición que «[...] si bien los apartados 1 y 2 del art. 41 bis del RLIRPF contemplan y dan relevancia, a efectos de los plazos que establecen, a determinadas circunstancias que exigen el cambio de domicilio, el apartado 3 del precepto no hace tal cosa [...]». No es así por las razones que exponemos a continuación.

No se cuestiona en el escrito de interposición del recurso de casación que en los apartados 1 y 2 del art. 41 bis, el Real Decreto 439/2007 , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se equipara la situación del cónyuge que no reside en la vivienda habitual por razón de separación matrimonial, divorcio o nulidad, a la del que sí la habita efectivamente en tal condición, tanto a los efectos de la ocupación de la vivienda en el plazo de doce meses desde la adquisición o terminación (apartado 2) como para la consideración de que se ha mantenido la residencia habitual en la misma durante, al menos, el plazo de tres años exigido. Ciertamente el apartado 3 del art. 41 bis, que regula el requisito de la actualidad del uso como vivienda habitual al tiempo de la enajenación, no menciona expresamente la situación del cónyuge que ha dejado de residir en la misma por razón de separación matrimonial, nulidad o divorcio, a diferencia de los apartados 1 y 2 del mismo precepto, que se refieren al momento inicial de habitar la vivienda con el carácter de habitual, y a la duración mínima de tres años en tal condición, y asimilan a la situación de utilización efectiva de la vivienda habitual la del cónyuge que debe cesar en el uso efectivo de la misma como consecuencia de las situaciones legales de separación, divorcio o nulidad del matrimonio. Sin embargo, el propio art. 41 bis se remite explícitamente en el apartado 3 a la totalidad del contenido del artículo, por tanto, también a los apartados 1 y 2 del art. 41 bis RLIRP F. Hay que reparar en que el apartado 3 del art. 41 bis dice que «[...] se entenderá que el contribuyente está transmitiendo su vivienda habitual cuando, con arreglo a lo dispuesto en este artículo, dicha edificación constituya su vivienda habitual en ese momento o hubiera tenido tal consideración hasta cualquier día de los dos años anteriores a la fecha de transmisión [...]» (negrillas añadidas). Por tanto, no cabe una lectura aislada de ese apartado 3 del art. 41 bis RLIRPF, puesto que la propia norma se remite a todo el artículo ["con arreglo a lo dispuesto en este artículo" dice] y a los "exclusivos efectos" de cuando se "entenderá" que se está transmitiendo una edificación que constituye su vivienda habitual, lo que evidencia que el reglamento asume que se trata de un concepto legalmente definido por la propia norma tributaria ( art. 12.2 LGT ). Los apartados 1 y 2 del artículo 41 bis deben integrarse en su totalidad en ese requisito del apartado 3 del mismo precepto, acerca de la actualidad de la condición de vivienda habitual, porque todos ellos forman parte de un concepto específico de la norma tributaria, el de vivienda habitual a efectos de la exención por reinversión. Y esa integración no se limita tan solo a las situaciones de efectiva ocupación de la vivienda habitual, sino también aquellas que han sido asimiladas por los apartados 1 y 2 a la condición de inicio de la residencia como vivienda habitual y permanencia en tal concepto, como son las situaciones de separación, divorcio y nulidad. De ahí la mención a las situaciones en que, sin ser la vivienda habitual efectiva "tuviere tal consideración" a que se refiere expresamente el art. 41 bis. 3.

Los criterios interpretativos gramatical y sistemático que hemos expuesto, se refuerzan con el sentido teleológico de la exención ( art. 12.1 LGT en relación con el art. 3.1 del Código civil ). No existe ningún elemento interpretativo en el art. 41 y 41 bis del RLIRPF, y tampoco en el art. 38.1 LIRPF , que justifique una ruptura de la asimilación del tratamiento tributario del ex cónyuge que permanece en la vivienda habitual, en su caso junto a los hijos comunes, con el otorgado al cónyuge que debe cesar en el uso de la vivienda habitual por la situación de separación, nulidad o divorcio, asimilación que se formula explícitamente para el requisito de inicio y mantenimiento en la ocupación de la vivienda habitual en los apartados 1 y 2 del art. art. 41 bis, y por remisión al conjunto, y por tanto a aquellos apartados, en cuanto al requisito de ocupación actual al tiempo de la enajenación. La interpretación que establecemos es la mas coherente con la plena efectividad del principio de igualdad ante la ley ( art. 14 CE ) y en el sostenimiento de las cargas públicas ( art. 31.1 CE ), igualdad que, por su carácter de derecho fundamental y principio básico de la ordenación del sistema tributario ( art. 3.1 LGT ), informa la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico ( art. 5.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ).

SÉPTIMO.- Fijación de la doctrina jurisprudencial y resolución de las pretensiones.

Como consecuencia de lo expuesto establecemos como criterio jurisprudencial interpretativo que, e n las situaciones de separación, divorcio o nulidad del matrimonio que hubieren determinado el cese de la ocupación efectiva como vivienda habitual para el cónyuge que ha de abandonar el domicilio habitual por tales causas, el requisito de ocupación efectiva de la vivienda habitual en el momento de la transmisión o en cualquier día de los dos años anteriores a la misma, que exige el apartado 3 del art. 41 bis del RLIRPF, se entenderá cumplido cuando tal situación concurra en el cónyuge que permaneció en la misma.

(...)"

El recurso, atendiendo a la anterior doctrina, a cuyo tenor cabe una interpretación del apartado 3 del art. 41 bis, RIRPF, que regula el requisito de la actualidad del uso como vivienda habitual al tiempo de la enajenación, en el sentido de que, en las situaciones de separación, divorcio o nulidad del matrimonio que hubieren determinado el cese de la ocupación efectiva como vivienda habitual para el cónyuge que ha de abandonar el domicilio habitual por tales causas(no se cuestiona por la recurrida que sea el caso), el requisito de ocupación efectiva de la vivienda habitual en el momento de la transmisión, o en cualquier día de los dos años anteriores a la misma, que exige el apartado 3 del art. 41 bis del RLIRPF, se entenderá cumplido cuando tal situación concurra en el otro cónyuge que permaneció en la misma (no se discute tampoco por la recurrida que sea aquí igualmente el caso), merece estimación. Pues concurre en el presente supuesto razón de analogía bastante al efecto de la aplicación de aquélla (exención de la ganancia en la transmisión de la vivienda habitual, más aún si cabe cuando la entrega no tiene más propósito que el de extinguir simplemente posición deudora que no puede ser atendida por los adquirentes prestatarios).

CUARTO.A tenor de lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, no estimamos de recibo especial pronunciamiento en materia de costas de la presente instancia, vista la materia discutida y la reciente doctrina jurisprudencial aplicada para resolver la controversia, posterior en todo caso a la misma interposición de recurso contencioso administrativo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,