Sentencia Contencioso-Administrativo 74/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 466/2025 de 29 de enero del 2026

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. Diez de Sevilla en el Procedimiento Abreviado 238/2024, de fecha 4 de julio de 2025, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre y representación de D. Donato contra la Resolución de 13 de mayo de 2024 de la Directora General de Personal del Servicio Andaluz de Salud que desestima la solicitud de excedencia por incompatibilidad por servicios en el sector público.

SEGUNDO.-La representación procesal de D. Donato ha interpuesto recurso de apelación contra la indicada sentencia, interesando de la Sala su estimación y dicte resolución, revocando la de instancia, por la que estime la demanda y anule la resolución impugnada, declarando no ser conforme a Derecho y, en consecuencia, se reconozca el derecho a la excedencia por incompatibilidad interesada con todas las consecuencias inherentes, condenando a la administración a estar y pasar por dicha resolución.

Funda su recurso de apelación en los siguientes argumentos, que exponemos de forma resumida:

- Errónea interpretación de la normativa de aplicación que ha motivado la desestimación de la demanda. Entiende que la excedencia por incompatibilidad es un derecho reconocido a nivel estatal y que está siendo mermado y cercenado por la normativa que se aplica. Aunque la comunidad autónoma tiene competencia para gestionar y aplicar la excedencia por incompatibilidad, no la tiene para su eliminación como ha ocurrido en el presente caso, puesto que se ha imposibilitado su aplicación al fijarse un nuevo requisito no establecido en la normativa estatal que establece dicho derecho.

- Aplicación retroactiva de la normativa de aplicación, en concreto, la Ley de la Función Pública 5/2023. Mantiene que se está aplicando a un proceso selectivo del año 2021 una normativa del año 2023, lo que motiva que un participante que puede optar a una plaza en propiedad tenga una serie de expectativas y confíe en coger la plaza por reunir los requisitos de la convocatoria y optar por solicitar la excedencia por incompatibilidad reconocida estatalmente, y que, por el contrario, con posterioridad se le crea otro requisito adicional (se impone la obligación de tomar posesión de la plaza a la que se ha accedido y permanecer en la misma durante dos años) que hace que no pueda ejercer su legítimo derecho. Mantiene que la actuación de la administración aplica la norma de manera limitativa y restrictiva de los derechos de la parte recurrente, cuando nada se había establecido al respecto ni en las bases de la convocatoria, ni tan siquiera en la resolución de la toma de posesión disposición adicional de la Ley de la Función Pública alegada por la administración es nula.

-Todo esto hace que se vulneren los principios básicos de acceso a la función pública, tales como la igualdad, mérito y capacidad; y una vulneración de las competencias establecidas y del principio de jerarquía normativa. Se ha impedido acceder a la excedencia interesada por no tener una determinada antigüedad (2 años) en la plaza obtenida, lo que conlleva un trato diferenciador e injustificado por el mero hecho de no tener una cierta antigüedad en la plaza obtenida, lo que sin duda resulta discriminatorio, al tratarse unos puestos de trabajos y unos derechos idénticos de forma distinta de manera injustificada.

TERCERO.-La representación procesal del Servicio Andaluz de Salud se ha opuesto al recurso de apelación deducido de contrario interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

Argumenta, también en síntesis, que la respuesta de la Sentencia, con conocimiento pleno del caso, ha llegado a la conclusión que reza en su fallo y al que ningún reproche cabe hacer pues consta suficientemente motivada, tras una valoración suficiente de la prueba practicada. El Juzgado no yerra cuando constata con acierto la normativa que le es de aplicación al recurrente. Consecuentemente la Sentencia se ajusta a derecho y el recurso debería decaer.

CUARTO.-Argumenta la Sentencia de instancia tras exponer la normativa de aplicación:

"(...) Sentado lo anterior, en primer lugar, y contrariamente a lo que aduce el recurrente, la materia objeto de controversia no es competencia exclusiva del estado, sino que lo es de la Junta de Andalucía, conforme a lo dispuesto en el artículo 76 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, aprobado por la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo . Por lo tanto, no existe extralimitación de la Junta de Andalucía al regular esta materia.

En segundo lugar, si cuando el 25/4/2024 se produjo el nombramiento ya se encontraba vigente desde el 15/6/2023 el precepto que imponía ese requisito de haber estado dos años en servicio activo desde la toma de posesión para poder optar a la excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público andaluz, no existe ningún impedimento para que la norma se aplique al recurrente, ya que el nombramiento es de fecha posterior a la norma, por lo que no es de aplicación lo dispuesto en el art. 9.3 CE , sin perjuicio de que la citada norma no tiene carácter sancionador, como sostiene el recurrente.

En definitiva, como quiera que el recurrente no estuvo esos dos años de servicio activo en su nueva plaza de Técnico Superior en Prevención de Riesgos Laborales, especialidad Higiene Industrial, la resolución recurrida es ajustada a derecho y, por ello, el recurso debe ser desestimado".

Consideramos que la respuesta que ofrece la sentencia de instancia a las cuestiones suscitadas en el pleito son correctas y acordes con la normativa de aplicación.

La normativa básica estatal está contenida en la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, establece en su artículo 2. "Ámbito de aplicación":

"1. Esta ley es aplicable al personal estatutario que desempeña su función en los centros e instituciones sanitarias de los servicios de salud de las comunidades autónomas o en los centros y servicios sanitarios de la Administración General del Estado.

2. En lo no previsto en esta ley, en las normas a que se refiere el artículo siguiente, o en los pactos o acuerdos regulados en el capítulo XIV, serán aplicables al personal estatutario las disposiciones y principios generales sobre función pública de la Administración correspondiente.

3. Lo previsto en esta ley será de aplicación al personal sanitario funcionario y al personal sanitario laboral que preste servicios en los centros del Sistema Nacional de Salud gestionados directamente por entidades creadas por las distintas comunidades autónomas para acoger los medios y recursos humanos y materiales procedentes de los procesos de transferencias del Insalud, en todo aquello que no se oponga a su normativa específica de aplicación y si así lo prevén las disposiciones aplicables al personal funcionario o los convenios colectivos aplicables al personal laboral de cada comunidad autónoma".

Y su artículo 62 "Situaciones", dispone:

1. El régimen general de situaciones del personal estatutario fijo comprende las siguientes:

a) Servicio activo.

b) Servicios especiales.

c) Servicios bajo otro régimen jurídico.

d) Excedencia por servicios en el sector público.

e) Excedencia voluntaria.

f) Suspensión de funciones.

2. Las comunidades autónomas podrán establecer los supuestos de concesión y el régimen relativo a las situaciones de expectativa de destino, excedencia forzosa y excedencia voluntaria incentivada, así como los de otras situaciones administrativas aplicables a su personal estatutario dirigidas a optimizar la planificación de sus recursos humanos, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 12.

3. Será aplicable al personal estatutario la situación de excedencia para el cuidado de familiares establecida para los funcionarios públicos por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras".

Por su parte, el Real Decreto Legislativo 5/2015, por el que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, dispone en su artículo 2, en cuanto a su ámbito de aplicación,

"3. El personal docente y el personal estatutario de los Servicios de Salud se regirán por la legislación específica dictada por el Estado y por las comunidades autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias y por lo previsto en el presente Estatuto, excepto el capítulo II del título III, salvo el artículo 20, y los artículos 22.3, 24 y 84".

En su artículo 85 y siguiente regula las situaciones administrativas de los funcionarios de carrera, disponiendo el artículo 85

"1. Los funcionarios de carrera se hallarán en alguna de las siguientes situaciones:

a) Servicio activo.

b) Servicios especiales.

c) Servicio en otras Administraciones Públicas.

d) Excedencia.

e) Suspensión de funciones.

2. Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto podrán regular otras situaciones administrativas de los funcionarios de carrera, en los supuestos, en las condiciones y con los efectos que en las mismas se determinen, cuando concurra, entre otras, alguna de las circunstancias siguientes:

a) Cuando por razones organizativas, de reestructuración interna o exceso de personal, resulte una imposibilidad transitoria de asignar un puesto de trabajo o la conveniencia de incentivar la cesación en el servicio activo.

b) Cuando los funcionarios accedan, bien por promoción interna o por otros sistemas de acceso, a otros cuerpos o escalas y no les corresponda quedar en alguna de las situaciones previstas en este Estatuto, y cuando pasen a prestar servicios en organismos o entidades del sector público en régimen distinto al de funcionario de carrera.

Dicha regulación, según la situación administrativa de que se trate, podrá conllevar garantías de índole retributiva o imponer derechos u obligaciones en relación con el reingreso al servicio activo".

Conforme al artículo 89:

"1. La excedencia de los funcionarios de carrera podrá adoptar las siguientes modalidades:

a) Excedencia voluntaria por interés particular.

b) Excedencia voluntaria por agrupación familiar.

c) Excedencia por cuidado de familiares.

d) Excedencia por razón de violencia de género o de violencia sexual.

e) Excedencia por razón de violencia terrorista"

Por remisión expresa del Estatuto Marco a la legislación autonómica sobre función pública, resulta de aplicación la Ley 5/2023 de la Función Pública de Andalucía, que conforme a su artículo 3:

"1. La ley es también de aplicación a:

a) El personal funcionario docente no universitario y el personal estatutario del Servicio Andaluz de Salud. Este personal se rige por su normativa específica y, en lo no previsto en la misma, le resulta de aplicación supletoria esta ley, salvo en aquellas materias expresamente exceptuadas por la normativa estatal de carácter básico".

Esta Ley en su artículo 144 dispone:

"1. El personal funcionario de carrera se hallará, en los términos establecidos por la normativa estatal de carácter básico y con las particularidades que se disponen en este título, en alguna de las siguientes situaciones administrativas:

a) Servicio activo.

b) Servicios especiales.

c) Servicio en otras Administraciones públicas.

d) Excedencia voluntaria.

e) Excedencia forzosa.

f) Expectativa de destino.

g) Suspensión de funciones.

2. El cambio de situación administrativa de quienes no se encuentren en servicio activo podrá tener lugar siempre que se reúnan los requisitos exigidos en cada caso, sin necesidad del reingreso previo al servicio activo"

Sobre la excedencia voluntaria dispone el artículo 148:

La excedencia voluntaria podrá adoptar las siguientes modalidades:

a) Excedencia voluntaria por interés particular.

b) Excedencia voluntaria por agrupación familiar.

c) Excedencia por cuidado de familiares.

d) Excedencia por razón de violencia de género.

e) Excedencia por razón de violencia terrorista.

f) Excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público andaluz.

g) Excedencia por incompatibilidad.

h) Excedencia con reserva de puesto.

i) Excedencia voluntaria incentivada.

El artículo 155 desarrolla la excedencia por incompatibilidad:

1. Sin perjuicio de lo dispuesto en la normativa sobre incompatibilidades, podrá declararse al personal funcionario de carrera en situación de excedencia por incompatibilidad en los siguientes supuestos:

a) Cuando se encuentre en situación de servicio activo en otro cuerpo, especialidad u opción.

b) Cuando pase a prestar servicios como personal laboral fijo o como personal directivo con contrato laboral de alta dirección en cualquier Administración pública, organismo o entidad del sector público y no le corresponda quedar en otra situación.

En el supuesto regulado en la letra b), el tiempo de permanencia en esta situación computará para el perfeccionamiento de trienios, cuando se reingrese al servicio activo, excepto si los servicios se prestan en entidades del sector público con personalidad jurídica privada.

2. El desempeño de puestos mediante nombramiento de personal funcionario interino o personal laboral temporal no habilitará para pasar a esta situación administrativa.

3. Para el reingreso al servicio activo se aplicarán las mismas reglas establecidas para la excedencia voluntaria por interés particular.

Prevé la Disposición adicional trigésima séptima. "Procesos de estabilización de empleo temporal"

"1. Conforme a la disposición adicional octava de la Ley 20/2021 de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, adicionalmente, los procesos selectivos de estabilización de empleo temporal incorporarán, en su convocatoria excepcional regulada en la disposición adicional sexta, aquellas plazas vacantes de naturaleza estructural ocupadas a fecha 30 de diciembre de 2021 de forma temporal por personal con una relación también temporal y anterior al 1 de enero de 2016, aunque estas hubieran sido ofertadas y convocadas con anterioridad a la entrada en vigor de la referida ley en virtud de las leyes presupuestarias de 2017 y 2018, siempre que existiera dotación presupuestaria y no suponga incremento de efectivos dotados.

La incorporación de estas plazas en las convocatorias de los procesos selectivos deberá producirse antes del 30 de julio de 2023 y su resolución deberá finalizar antes del 31 de diciembre de 2024.

2. Con la finalidad de conseguir una efectiva reducción de la temporalidad en el empleo del sector público de la Junta de Andalucía, una misma persona aspirante que participe en los procesos selectivos de estabilización de empleo temporal convocados en desarrollo de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, no podrá ser propuesta para adquirir la condición de personal funcionario de carrera o personal laboral fijo en más de un cuerpo, especialidad o categoría profesional, tanto en la Administración de la Junta de Andalucía como en las entidades instrumentales integrantes del sector público andaluz. En este caso, la persona aspirante deberá comunicar al órgano convocante su opción y será excluida de cualquier otro proceso de estabilización de empleo temporal en el que haya participado, y su lugar será ocupado por la siguiente persona aspirante conforme al orden de prelación derivado de las puntuaciones del proceso selectivo. En el supuesto de que ya hubiese sido nombrada personal funcionario de carrera o laboral fijo en algún cuerpo, especialidad o categoría profesional, será excluida del resto de los procesos selectivos de estabilización de empleo temporal. En todos los casos, dichas exclusiones no supondrán derecho a compensación.

Con la misma finalidad que la indicada en el párrafo anterior, las personas que adquieran la condición de personal funcionario de carrera o de personal laboral fijo como consecuencia de los procesos selectivos de estabilización de empleo temporal deberán permanecer en servicio activo en dicho cuerpo, especialidad o categoría profesional un mínimo de dos años desde la toma de posesión antes de concedérseles excedencia voluntaria por interés particular, por prestación de servicios en el sector público andaluz o excedencia por incompatibilidad".

QUINTO.-Expuesta la normativa de aplicación, concluimos a la vista de la misma que la regulación que efectúa la Disposición Adicional 37 de la Ley 5/2023 de la Función Pública de Andalucía no contraviene la legislación básica estatal sobre función pública.

Efectivamente, se trata de una regulación de carácter excepcional para una situación que también lo es, pues se dicta en relación con los procedimientos de estabilización de empleo temporal convocados en cumplimiento de la Ley, estatal, 20/2021, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, de forma que el personal que ha adquirido la condición de personal funcionario de carrera -o personal laboral fijo- tras participar en el proceso de estabilización de empleo temporal, deben permanecer en servicio activo en dicho cuerpo, especialidad o categoría profesional un mínimo de dos años desde la toma de posesión antes de concedérsele excedencia voluntaria por interés particular, por prestación de servicios en el sector público andaluz o excedencia por incompatibilidad; y ello respondiendo a la misma finalidad a la que obedece la convocatoria excepcional de estabilización de empleo temporal, que no es otra que reducir la temporalidad en el empleo público y contribuir a la creación de empleo estable.

Es ese fin básico de estabilidad en el empleo a que responde esa exigencia de permanecer en servicio activo dos años desde la toma de posesión antes de concedérsele excedencia voluntaria por alguna de las circunstancias citadas.

Por lo tanto, entendemos que la citada disposición adicional no contradice la regulación que la misma contiene sobre las situaciones de los funcionarios públicos, ni es contraria a la legislación básica estatal contenida en el Estatuto Marco y Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público; sino que viene a desarrollar de forma específica una situación administrativa, la de excedencia, introduciendo una exigencia de permanencia mínima en el servicio activo de dos años desde que se adquiere la condición de funcionario de carrera por haber participado en el proceso de estabilización de empleo temporal.

En modo alguno entendemos que el legislador autonómico se haya excedido en el ejercicio de las competencias propias que le atribuye el Estatuto de Autonomía, en relación con las reservadas al Estado en la Constitución - artículo 149.18 CE-, sino que se dicta en el ejercicio de competencia compartida sobre régimen estatutario, de desarrollo legislativo , que en modo alguno contraviene la legislación básica estatal, sino que viene a atender precisamente a la finalidad perseguida por la ley estatal, 20/2021, de estabilización de empleo temporal.

Dispone el artículo 76 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, aprobado por LO 2/2007:

"1. En materia de función pública corresponde a la Comunidad Autónoma el desarrollo legislativo y la ejecución en los términos del artículo 149.1.18.ª de la Constitución.

2. Corresponde a la Junta de Andalucía, en materia de función pública y personal al servicio de la Administración, respetando el principio de autonomía local:

a) La competencia exclusiva sobre la planificación, organización general, la formación y la acción social de su función pública en todos los sectores materiales de prestación de los servicios públicos de la Comunidad Autónoma.

b) La competencia compartida sobre el régimen estatutario del personal al servicio de las Administraciones andaluzas.

c) La competencia exclusiva, en materia de personal laboral, sobre la adaptación a las necesidades derivadas de la organización administrativa y sobre la formación de este personal.

(...)"

Es por ello por lo que ni se ha suscitado por la apelante ni se considera necesario por esta Sala plantear cuestión de inconstitucionalidad del precepto legal autonómico cuestionado.

Añadimos que no vulnera el principio de igualdad por introducir un trato discriminatorio, en cuanto que viene a contemplar una exigencia adicional a todos los que han adquirido la condición de funcionario de carrera tras el proceso de estabilización de empleo temporal que contempla la Disposición Transitoria 37 citada, que atiende a la excepcionalidad del proceso y a la finalidad perseguida por el mismo.

En cuanto a la aplicación retroactiva de la norma, la misma contempla una situación específica, consistente en la incorporación al servicio activo como funcionarios de carrera de quienes han superado el proceso de estabilización de empleo temporal, como es el apelante, incorporación que se produce tras la entrada en vigor de la ley andaluza, y es entonces cuando al tomar posesión de la plaza, se le aplica la normativa sobre la excedencia voluntaria, siendo de plena aplicación la disposición adicional 37 que le exige estar en situación de servicio activo dos años al menos desde la toma de posesión tras ese proceso excepcional de estabilización.

SEXTO.-Las consideraciones expuestas conducen a la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Donato y a la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia impugnada.

SEPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 imponemos las costas procesales habidas, si bien hacemos uso de la facultad prevista en el número cuatro del mismo precepto y fijamos un límite de 300 euros.

En atención a lo expuesto y en nombre de S.M. el Rey,