Era objeto de impugnación en la primera instancia el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Albacete, de 9 de marzo de 2023, por la que se acuerda denegar la autorización municipal de pantalla publicitaria LED en vía pública para la clínica ginecológica sita en DIRECCION002, solicitada el 2 de mayo de 2019, confirmado por la resolución, de la misma Junta de Gobierno Local, de fecha 18 de mayo de 2023, en la que se desestima el recurso de reposición contra la anterior.
PRIMERO. - Sobre el contenido del auto apelado
Se impugna el auto nº 13, de 26 de abril de 2024, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Albacete, dictado en la PSS 257/23, en el que se acuerda denegar la suspensión cautelar del acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 9 de marzo de 2023, donde se acuerda denegar la autorización municipal de pantalla publicitaria LED en vía pública para la clínica ginecológica sita en DIRECCION002 solicitada el 2 de mayo de 2019, que fue confirmado por la resolución, de fecha 18 de mayo de 2023, de la misma Junta de Gobierno Local en la que se desestima el recurso de reposición contra la resolución anterior.
El auto, tras citar la normativa y doctrina general de aplicación, viene a justificar su decisión denegatoria de la medida cautelar en base a la siguiente fundamentación:
" SEGUNDO- En el caso presente, la parte recurrente solicita como medida cautelar la suspensión de la ejecución de las resoluciones impugnadas, en este caso la resolución impugnada deniega la autorización municipal solicitada para la instalación de una pantalla electrónica en la fachada de la calle Tinte del edifico situado en DIRECCION002 y consecuencias en disponer la retirada de la pantalla publicitaria disponiendo el interesado de un mes para desinstalar la misma de su emplazamiento y en casi de no procede en plazo se iniciara por el Ayuntamiento el procedimiento de ejecución subsidiaria previsto en el artículo 102 de la ley 39/2015 . Fundamenta la solicitud de medida cautelar de suspensión de la orden de retirar de la pantalla en que el Ayuntamiento ha prescindido de procedimiento legalmente establecido al estar ante un actor reglado y que la retirada la pantalla podría causar perjuicios de imposible o difícil reparación desde el punto de vista económico (perdida potencial de clientes), y desde el punto de vista profesional/funcional, al considerar que si se desinstalar la pantalla muchos paciente pueden pensar que el negocio ha cerrado y acudir a la competencia y que de llevarse a cabo al desinstalación de la pantalla el recurso perdería su finalidad legitima que se pretende que no es otra que la se aplique la ley al caso concreto, ya que el recurrente ha seguido los trámites previos para regularizar y legalizar la instalación de la misma. Por último, alega que dada la escasas luminiscencia de la pantalla es físicamente imposible que incida directamente en los pisos superiores, y que no afecta a los vecinos de la finca, ni a los terceros y en su caso solicita que si se estima necesario se acuerde reducir la luminiscencia y el horario de emisión hasta las 21 horas.
El Ayuntamiento de Albacete se opone a la medida cautelar interesado alegando que legalidad de la resolución impugnada y que en caso de adoptar la misma supondría una perturbación grave de los intereses generales, ya que se trata de una pantalla de grandes dimensiones, con imágenes cambiantes, con variaciones constantes de tonalidad y color de las imágenes que proyecta, elemento que provoca alteraciones en las condiciones de la seguridad vial del entorno que puede afectar a peatones y conducto por el efecto llamativo del equipo luminoso y puede ser causa de distracción. Y que además está instalado en un edificio de vivienda y sobre un elemento común y existe descuero de los vecinos por las molestias que fueron por los destellos luminoso y que incide directamente la habitabilidad de las estancias habitables de los pisos. Subsidiariamente y en caso de acordarse la medida cautelar solicita que el actor presta caución o garantías suficientes para responder o paliar los perjuicios que pueda generarse.
Tras examinar los argumentos expuestos por las partes y en la medida en que los perjuicios que alega la parte recurrente en caso de proceder a la retirada de la pantalla electrónica instalada, en concreto los perjuicios económicos por perdida de clientela y desde el punto de vista profesional o funcional, no pueden servir de base para la adopción de la medida ya que en este caso, dicha finalidad publicitaria de la actividad de la clínica puede cumplirse a través de otros medios permitidos por la normativa que cumpla con dicha función de identificar la clínica y la ubicación de la misma, tal y como se indica en el acuerdo de la junta de gobierno local impugnado donde se hace expresa referencia a que existe rotulación en la puerta de entrada (en rasante) y que no afecta a la denegación de la autorización de pantalla, y ponderando dichos intereses particulares del recurrente frente al interés general alegado por el Ayuntamiento en cuanto a que dicha pantalla es de grandes dimensiones, con imágenes cambiantes y que proyecta sobre la calle y que genera molestias a los vecinos del edificio en el que se encuentra ubicada, por lo que sin prejuzgar el fondo del asunto y debiendo en este caso preponderar el interés público en el cumplimiento de las normas administrativas y en la eficiencia en su ejecución. Así las cosas, y sin perjuicio de lo que resulte probado a lo largo del procedimiento, en este momento inicial del mismo no encuentro razones válidas para suspender el acto impugnado."
SEGUNDO.- Sobre la naturaleza de las medidas cautelares, especialmente las de carácter positivo.
Doctrina general
Encontrándonos en un ámbito como el cautelar, procede referir, a modo de síntesis, la doctrina que al respecto podemos encontrar recogida en el ATS, Sección 5, del 20 de octubre de 2020 ( Rec. 223/2020 ),cuando dice :
" PRIMERO.- Con la finalidad de responder a la solicitud cautelar planteada, debe señalarse que la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso Contencioso-Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por:
a) Un sistema general, previsto en los artículos 129 a 134 de la LRJCA .
b) Dos supuestos especiales procesales, previstos en los artículos 135 ( medidas de especial urgencia, provisionalísimas o cautelarísimas) y 136 de la misma Ley (supuestos de inactividad de la Administración o vía de hecho, de los artículos 29 y 30 de la propia Ley). Y,
c) Otras dos especialidades, por razón de la materia a que se refieren, como son las previstas en el artículo 122 bis (en relación con la autorización judicial contemplada en el Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico ),así como en el 127 quarter de la misma LRJCA (en relación con el Procedimiento especial para la garantía de la Unidad de Mercado, Ley 20/2013, de 9 de diciembre).
Dejando al margen las citadas especialidades, el sistema general se caracterizaría por las siguientes notas:
1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA ),así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes). Las medidas cautelares pueden adoptarse respecto de toda la actuación administrativa, incluyendo, por tanto, los actos administrativos y las disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la medida cautelar de suspensión de los preceptos impugnados ( artículos 129.2), con algunas especialidades procesales previstas en el mismo artículo 129.2 in fine y en el artículo 134.2 de la misma LRJCA .
2ª. Se fundamenta el sistema cautelar en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".
3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero".
4ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita ( perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental, e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución ,cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.
5ª. Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho ( fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.
6ª. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1 ºexige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero.
7ª. Con esta regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de "númerus apertus", de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia".
8ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo "en cualquier estado del proceso" (129.1, con la excepción del número 2 para las disposiciones generales), y su duración se extiende "hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley" (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).
9ª. En correspondencia con la amplitud de ámbito de las medidas cautelares, la LRJCA lleva a cabo, igualmente, una ampliación de las contracautelas compensatorias de las anteriores, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse "las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose, además, que la misma "podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho" (133.3).
10ª. Por último, y de conformidad con lo previsto en el Disposición Final de la LRJCA, en todo lo no previsto en la misma rigen los artículos 721 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil
Sobre las medidas cautelares de carácter positivo
Más concretamente, y si nos ceñimos a lo que realmente pretende la mercantil apelante, nos encontramos ante la solicitud de adopción de una medida cautelar de las denominadas positivas. Con ella, se busca sustituir la actuación de la Administración y se incide, en cierta medida, con la propia estructura del sistema cautelar instaurado a partir de la >LJCA , en el sentido que supone la concesión provisional de lo que habría de constituir el derecho reconocido en la eventual sentencia estimatoria, por lo que los efectos de dicha medida cautelar serían, en realidad, los propios de una estimación anticipada del recurso, a pesar que en el caso que nos ocupa nos encontremos ante una instalación donde, a pesar de los años y las circunstancias que después veremos, estuviese ya instalada y en funcionamiento aunque, eso sí, sin contar con licencia o autorización alguna que lo permita.
Así, debemos traer a colación el pronunciado el Tribunal Supremo en la STS de 24 de febrero de 2012 ,cuando dice que, en estos casos (el analizado en la citada sentencia trataba del otorgamiento provisional y cautelar de una inscripción en el Catálogo de Aguas que la Administración había denegado), la medida cautelar no está destinada al mantenimiento del statu quo-como sucede cuando se suspende la ejecutividad de un acto-, sino que tiende a su modificación. Así, aunque la redacción dada al art. 129.1 LJCA no excluye que el órgano jurisdiccional pueda acordar medidas cautelares positivas, la valoración de las circunstancias concurrentes para determinar su procedencia reviste un perfil singular. Esto es así porque la adopción de la medida, como ahora sucede, no supone el mantenimiento de la situación existente, sino su modificación, de manera que puede ser precisamente la adopción de la medida y no su denegación la que haga perder al litigio su finalidad al momento de dictarse la sentencia.
Pues bien, del régimen legal y doctrinal expuesto, y su aplicación al caso de autos, analizadas las pretensiones y alegaciones de las partes, nos permite anticipar la suerte desestimatoria del recurso de apelación.
TERCERO.- Desestimación del recurso de apelación
En efecto, de los argumentos esgrimidos por la mercantil apelante en su escrito de apelación no es posible llegar a una conclusión distinta a la recogida en el auto apelado en el sentido de no acceder a la solicitud cautelar.
Por lo que respecta al requisito del fumus boni iuris,no concurre ninguna de las circunstancias excepcionales por las que la doctrina permite apreciarlo en sede cautelar ni, por ello, es posible analizar la concurrencia de aquellos motivos que esgrime la mercantil recurrente con el fin de justificar la procedencia de la concesión de la solicitud cautelar que pretende justificar por medio de extremos que están en relación directa con la pretensión principal dirigida a la anulación del acto impugnado y con los que busca mantener instalada la pantalla de LED litigiosa.
No se puede pasar por alto que lo buscado por la mercantil recurrente es mantener en funcionamiento una pantalla publicitaria para la que no cuenta con autorización o licencia municipal, y además pretende hacerlo con el aval judicial de una medida cautelar relativa a una instalación que no resulta desconocida a este Tribunal, como resulta de las actuaciones, una vez que ya tuvimos ocasión de pronunciarnos acerca de su falta de legalidad en la sentencia de esta misma Sección 1ª, de 25 de noviembre de 2019 ( Recu. Apelación 132/2018),con la que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Bartolomé (administrador de DIRECCION000), Dª. Angustia, y mercantil Publikate Pantalla Publicitaria, SL. ( mercantil a la que la sociedad ahora apelante compró la pantalla mediante contrato de 30 de abril de 2019), y confirmamos la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Albacete, de 08 de febrero de 2018,dictada en el PO 28/17 , que, a su vez, concluía en su fallo " desestimando el recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Romero Tendero, en nombre y representación de D. Bartolomé, Dª Angustia y de la mercantil Publikate Pantalla Publicitaria S.L., contra la Resolución n° 1988, de fecha 17 de noviembre de 2016, dictada por la Vicepresidencia de la Gerencia Municipal de Urbanismo, en virtud de la cual "se ordena la desinstalación de la pantalla LED en el plazo máximo de un mes a contar desde la notificación de la presente resolución", en referencia a la pantalla de Leds con publicidad de 8,10 m2. DIRECCION002, entresuelo con fachada a C/ Tinte".
En cuanto al requisito del periculum in mora,ninguno de los motivos esgrimidos por la parte apelante puede prosperar, pues más allá de ser susceptibles, en cualquier caso, de su resarcimiento económico, no nos podemos sustraer al hecho de que pantalla de Led sigue instalada y en funcionamiento 8 años después de que el Ayuntamiento de Albacete acordase su retirada en el plazo máximo de un mes, decisión municipal confirmada judicialmente que parece no haber sido ejecutada, precedentes perfectamente conocidos por la mercantil cuando adquirió la pantalla sobre la que solicita autorización para su legalización.
Para concluir, y en cuanto a los intereses en conflicto, frente al interés particular de la mercantil por seguir utilizando una instalación para la que no cuenta con licencia municipal, se encuentra el del Ayuntamiento de Albacete al que compete velar por el interés público que representa el sometimiento de actividades como la pretendida por la mercantil a la legalidad urbanística, así como el interés contrapuesto de la Comunidad de Propietarios del edificio en cuya fachada se encuentra instalada la pantalla y que se ha personado en las actuaciones mostrando su oposición a la concesión de la medida cautelar.
En conclusión, debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto, así como cuantos motivos esgrime la recurrente en su escrito, y confirmar el auto apelado.
CUARTO.- En cuanto a las costas
En cuanto a las costas, y al amparo de lo previsto en el art. 139 de la LJCA, y al haber sido totalmente desestimadas las pretensiones de la parte apelante, procede imponer a dicha parte las causadas en esta instancia.
No obstante, y haciendo uso de las facultades de moderación previstas en el precepto anteriormente citado, en atención a las circunstancias y ser una pieza cautelar, procede limitar el importe en la cantidad de 800 €, por el concepto de honorarios de Letrado (IVA excluido), en favor de cada una de las partes personadas como apeladas.
Visto lo anterior, en la Sala decidimos
