PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia núm. 198/2022 del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 5 de Murcia, dictada en los autos de procedimiento ordinario núm. 172/2021.
El fallo de la sentencia es el siguiente:
"ESTIMO PARCIALMENTE el recurso interpuesto por la recurrente Dª. Beatriz y D. Jose Ignacio frente al Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Excmo. Ayuntamiento de Santomera de fecha 15-2-2021 en la que se desestima el recurso de reposición frente al Decreto de Alcaldía de 10-4-2019 (expediente NUM000) que declara la comisión por parte de los recurrentes de una infracción urbanística grave consistente en la ampliación de nave existente, construcción de marquesina y vallado en DIRECCION000 de Santomera, y ello sin licencia municipal de obras y contra la ordenación urbanística aplicable, imponiéndoles una multa de 26.701,12 euros (35% del valor de ejecución material de las obras), así como ordenando la restauración de la realidad física alterada y del orden jurídico infringido mediante la demolición de las antedichas obras, reponiendo los terrenos al estado anterior a la comisión de la infracción; ANULO la sanción de multa de 26.701,12 euros por ser contraria a Derecho, confirmando la orden de restauración de la realidad física alterada y del orden jurídico infringido mediante la demolición de las antedichas obras, reponiendo los terrenos al estado anterior a la comisión de la infracción.
Cada parte abonará sus propias costas y las comunes lo serán por mitad".
SEGUNDO.- La parte apelante pide que se "dicte sentencia estimatoria de dicha apelación, por la que revoque la Sentencia apelada en cuanto al pronunciamiento objeto de apelación, y en su lugar se dicte sentencia por la que se estime íntegramente el recurso contencioso-administrativo y en su virtud proceda a declarar la nulidad de la resolución recurrida, dejándose sin efecto tanto la sanción impuesta, como la medida de restauración acordada, con archivo tanto del expediente sancionador como del de restitución, con imposición de costas en la instancia a la parte actora e imponiendo igualmente a la parte contraria las costas causadas en el presente recurso de apelación".
Los motivos en que se funda el recurso son los siguientes:
-Error en la valoración de la prueba. En la demanda los actores alegaron que las obras por las que se les sancionó estaban concluidas a finales de 2013 y principios de 2014 por lo que a la fecha de notificación de la incoación del expediente sancionador el 20-3-2018 había transcurrido el plazo de prescripción de 4 años de la infracción grave imputada. Se apoyaron para defender la prescripción en la cartografía oficial del catastro acompañada como doc. 1 al recurso de reposición y en el informe del arquitecto técnico D. Valeriano, acompañado a la demanda, en el que se dice que: "En base a la comparativa de vuelos PNOA 2012, PNOA 2013, PNOA 2014 del Instituto Geográfico Nacional se puede determinar que entre finales de 2013 e inicios de 2014 estaban realizadas las ampliaciones de la nave y la marquesina".
En la sentencia se dice: "En el caso de autos no existe prueba suficiente sobre la prescripción. Visto el informe pericial de D. Valeriano, acompañado de los vuelos PNOA de los años 2012, 2013 y 2014 sólo se acredita que en la anualidad 2014 las obras estaban terminadas, pero no que lo estuvieran antes del 20-3-2014; esta prueba hubiera requerido un plus de esfuerzo por parte de los recurrentes, a saber, que hubieran documentado que la fotografía aérea del PNOA 2014 era anterior a 20-3-2014 a través de informe del Instituto Geográfico Nacional o a través de otro medio de prueba; no ha sido así".
Frente a ello, en el recurso de apelación se opone que: "La sentencia incurre pues en un evidente error en la valoración de la prueba, palmario y manifiesto, al no apreciar que la última ortofoto del Anejo nº1 del informe del arquitecto técnico D. Valeriano (adjuntado como documento nº 1 de la demanda), en donde, como se indica en el mismo, ya se aprecia también la ampliación objeto de expediente restitutorio, tiene fecha PNOA 2013 (y no 2014 como parece entenderse erróneamente en la sentencia), lo cual fue expresamente indicado y aclarado por el perito judicial en su deposición en fase de prueba, a lo que tampoco se hace referencia en su valoración. Dicho error es pues claro, manifiesto y fácilmente comprobable, y en consecuencia, plenamente revisable a través del presente recurso de apelación".
-En la demanda los actores alegaron también que "el expediente de infracción urbanística nº NUM001 ha de entenderse caducado, sin que pueda incoarse uno nuevo sin la previa declaración de dicha caducidad, por lo que el aquí incoado NUM000, con el debido respeto y en términos de defensa, resulta nulo de pleno derecho.
En todo caso, dicho segundo expediente es incoado en fecha 15 de marzo de 2018, por lo que ha transcurrido dicho plazo de un año de caducidad, máxime cuando, de la dicción literal del Decreto de 10 de abril de 2019, resulta la remisión a un acuerdo posterior la adopción de las medidas a que se refiere".
En la sentencia se dice: "la incoación del procedimiento sancionador NUM000 tuvo lugar el día 15-3-2018 y fue resuelto por Decreto de 10-4-2019 (notificado ese mismo día); consta Acuerdo de la JGL de 22-12-2018 (notificado el día 28-12-2018), debidamente notificado a los actores, donde se acordó la suspensión de la tramitación del expediente al amparo del artículo 56 del TRLRU de 2015, alzándose la suspensión el día 15-2-2019, fecha de salida del Ministerio Fiscal. Queda acreditado que el procedimiento sancionador estuvo suspendido en legal forma entre el 28-12-2018 y el 15-2-2019, esto es, un mes y 18 días. Es por ello que la resolución del expediente el día 10-4-2019, notificada en ese mismo día, está dentro del plazo de caducidad de un año legalmente establecido, debiendo desestimarse la existencia de caducidad del expediente".
Frente a ello, en el recurso de apelación se alega que: -según informe de 28-4-2022, (obrante en autos, emitido a instancias de la parte demandada), no existió ni se tramitó el expediente sancionador núm. NUM002 y lo que existe es un acta de inspección por infracción urbanística de 7-4-2015; -el tiempo que media entre dicha acta y la incoación del procedimiento sancionador el 15-3-2018 no está justificado; -conforme a la jurisprudencia, STS de 13-5-2019, recurso 2415/2016, el acta no interrumpió la prescripción porque no implicó la incoación del expediente que tuvo lugar por el acuerdo de inicio de 15-3-2018, y el dilatado período de tiempo que transcurrió entre el acta y la incoación encubrió una forma artificiosa de realizar los actos de instrucción y enmascarar y reducir la duración del expediente posterior que permite apreciar la caducidad del expediente sancionador; -tal argumento no fue resuelto por la sentencia.
-Por lo que se refiere al restablecimiento de la legalidad urbanística, en la demanda los actores alegaron que: "la resolución recurrida indica que se procederá a resolver sobre la misma, mediante la demolición de lo construido y reposición de los terrenos al estado anterior. Parece pues que dicha dicción literal que la resolución del expediente no resuelve a su vez la medida de restitución, sino que acuerda la incoación del procedimiento al respecto.
El acuerdo parece pues referirse a una posterior resolución respecto de la pieza de restitución que no ha sido aún acordada.
Como decimos la resolución recurrida indica que la misma se procederá a resolver, se supone una vez se tramite el procedimiento establecido en el art. 275 la Ley 13/2015 ... lo cual hoy carece de objeto ya que ha transcurrido sobradamente el plazo de 4 años indicado en el mismo, y en todo caso, respecto de dicha pieza de restitución el expediente habría de entenderse como caducado. Por consiguiente, en el presente supuesto es evidente, que cuando la Administración notificó la resolución sancionadora en la fecha antes citada, no se ha acordado aún dicha medida de demolición de la obra ilegal ejecutada, habiendo transcurrido sobradamente el plazo de resolución".
Con carácter subsidiario alegaron que, caso de entender acordada la medida de restablecimiento de la legalidad, se acordó sin tramitar procedimiento alguno en el que se requiriese previamente a los presuntos infractores para que legalizaran la obra ejecutada.
Y también con carácter subsidiario alegaron la desproporción de la orden de demolición total, habida cuenta de la posibilidad de legalización de las obras a demoler y de la escasa relevancia de la infracción, y la aplicabilidad del art. 279.1 de la Ley del Suelo de 2015.
En la sentencia se dice: "Con relación al restablecimiento de la legalidad decretado en la resolución recurrida, también lo fue en aplicación de los preceptos previstos en la LOTURM de 2015, pero en este caso de forma correcta; el procedimiento de restablecimiento de la legalidad se incoo a la vez que el sancionador por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 15-3-2018 (expediente único de protección de la legalidad urbanística nº NUM000), no existiendo caducidad por ser el plazo de un año, como ya se ha dicho en el fundamento de derecho anterior. No es de aplicación con respecto al restablecimiento de legalidad urbanística la Disposición Transitoria Tercera punto 1 de la LOTURM (transcrita más arriba) porque la decisión de restablecer la legalidad no es una decisión sancionadora; y no es de aplicación la Disposición Transitoria Tercera punto 2 de la LOTURM porque el procedimiento de restablecimiento se incoo
después de la entrada en vigor de la LOTURM de 2015, el 15-3-2018".
Frente a ello, en el recurso de apelación se alega que: -la sentencia no se pronuncia sobre todas las alegaciones que se formularon; -según el informe pericial acompañado a la demanda la obra cumple con la normativa urbanística aplicable; -no la cumple, parcialmente, en lo referido a retranqueos a linderos, pero sí en cuanto al resto, razón por la que la construcción debe entenderse legalizable; -la demolición por tal motivo es desproporcionada, por la escasa relevancia de la posible infracción que pudiera entenderse cometida, porque implicaría la demolición de parte de una construcción amparada por la Orden de 20-12-20211 que otorgó autorización autonómica de interés social en suelo no urbanizable para la legalización de una Central Hortofrutícola promovida por el actor y, en cualquier caso, es aplicable el art. 279.1 citado; -además el incumplimiento parcial del retranqueo a uno de los linderos, (el lindero sur), ha venido siendo consentido tanto por la administración como por la finca colindante.
-Por último, en la demanda se solicitó la condena en costas de la parte demandada; la sentencia no las impuso al estimar parcialmente el recurso; en el recurso de apelación se alega que, caso de estimar el recurso deben imponerse a la parte apelada tanto las de la instancia como las del presente recurso y, en caso contrario, deben limitarse conforme al art. 139.4 de la LJCA por existir dudas de hecho para apreciar la prescripción.
TERCERO.- La parte apelada pide que se desestime el recurso de apelación por las razones siguientes:
-Por lo que se refiere al error en la valoración de la prueba, "es pacífica y constante la jurisprudencia que afirma que esa valoración corresponde al órgano jurisdiccional que conoce del asunto en primera instancia, sin que el órgano de apelación pueda o deba sustituirla por su particular valoración de la prueba, salvo la única excepción en que se aprecie un evidente y palmario error en esa valoración",pero en el caso presente tal "palmario error"no se aprecia porque el informe en que se apoyan los apelantes dice que "entre finales de 2013 e inicios de 2014 estaban realizadas las ampliaciones de la nave y la marquesina"y "Si fuera cierto, como dice el recurso de apelación, que en la fotografía aérea de un vuelo del año 2013 ya estaban concluidas las obras, ¿no lo habría dicho así el perito? ¿Cómo es posible, entonces, que contemple la posibilidad de que esa finalización de las obras pudiera acontecer a principios de 2014? Sencillamente porque no hay una fotografía aérea de un vuelo de 2013 en el que las obras aparezcan finalizadas".Adicionalmente, la primera hoja del anejo 1 es la fotografía aérea del año 2012 en la que no está realizada la ampliación de la nave, la segunda la del año 2013 en la que tampoco está realizada la ampliación de la nave, la tercera la del año 2014 en la que se aprecia el techado de la nave que es lo único que una fotografía aérea puede acreditar, y la cuarta, que es en la que se apoyan los apelantes, lleva por título "Comparador de ortofotos PNOA" y debajo puede leerse "Seleccione un año o desplaza la barra temporal. Mostrando PNOA 2013 y 2014". Tal documento no es una fotografía del 2013, sino el resultado de la comparación entre los vuelos de esos dos años que no representa la realidad del año 2013 porque esa fotografía es la segunda de las que forman parte del anejo 1 y en ella no está realizada la ampliación de la nave.
-En cuanto a la caducidad, "no hay nada que indique que las actuaciones previas hayan sido especialmente duraderas o se hayan utilizado para realizar actos de instrucción con los que reducir el tiempo de duración del propio expediente. De hecho, ni siquiera el recurso de apelación dice que haya sucedido esto. Lo que dice es que ha transcurrido mucho tiempo desde que finalizaron las actuaciones previas hasta que se incoó el procedimiento de disciplina urbanística. Esto es algo muy distinto, pues no se ha utilizado el procedimiento administrativo en fraude y con la finalidad de menoscabar las garantías del ciudadano. La única incidencia de haber transcurrido mucho tiempo entre la finalización de las actuaciones
previas y la incoación podría estar en su repercusión en la prescripción, pero no en la caducidad".
-Respecto a la improcedencia de la demolición total, las obras no son legalizables; así se dijo en la incoación del procedimiento y se reiteró en la propuesta de resolución y en la resolución. En el recurso de reposición, primero, y en sede judicial después se planteó que las obras eran legalizables, pero sin prueba que lo acredite. Y siendo las obras no legalizables no procedía requerimiento de legalización conforme al art. 275 de la Ley del Suelo de 2015.
CUARTO.- Empezando por la consideración del primero de los argumentos en que se funda el recurso, debe recordarse que es jurisprudencia constante que "el objeto del recurso de apelación consiste la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia",lo que no impide que, "al resolver el recurso de apelación, el Tribunal asume la posición en que el Juzgador de instancia se hallaba al decidir, de modo que el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir sobre las cuestiones planteadas en primera instancia, examinando íntegramente las cuestiones litigiosas planteadas ante el Juzgado, eso sí, a excepción de las que las partes hubieran sustraído del ámbito del recurso, cuya decisión deviene firme y consentida."De acuerdo con lo anterior, "el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el Juzgador de Instancia, sin perjuicio de que la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador "a quo" deba ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien la realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquélla, percepción inmediata de la que carece la Sala de apelación salvo para la prueba documental, con lo que, en principio, estaría en mejor posición en tal labor de análisis de la prueba que la que tuviera la Sala al conocer de la apelación. Por tanto, el Tribunal "ad quem", por lo que atañe a las diligencias de prueba practicadas debidamente, es decir, con arreglo a la regulación específica de las mismas podrá abordar su valoración y concluir en sentido distinto al expuesto por el Juez "a quo" cuando tal errónea valoración resulte fácilmente constatable, o cuando existan razones suficientes para considerar sin especial esfuerzo o notoriamente que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica, hecho que cabe advertir, desde luego, en supuestos graves y evidentes de desviación que la hagan ilógica, irracional, arbitraria, absurda u opuesta a las máximas de la experiencia o principios generales del derecho."Es necesario, en suma, "acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del Órgano Jurisdiccional para acoger ese motivo de apelación", STSJ-Madrid de 6-5-2021, recurso 1161/2019.
En el presente caso, no apreciamos un error de la magnitud referida en la valoración de la prueba por parte del juzgador "a quo".Revisando el informe pericial acompañado a la demanda comprobamos que en el vuelo PNOA 2013 las obras por las que se sancionan no se habían ejecutado, que en el vuelo PNOA 2014 las obras sí se habían ejecutado y que al superponer ambos vuelos se comprueba la ejecución de las obras. Ahora bien, no constan las fechas de los vuelos ni la del momento en que se llevó a cabo la superposición y del examen del interrogatorio del autor del informe no es posible deducir, sin ningún género de dudas, que las obras se ejecutaran en el año 2013 y, a lo sumo, para principios de 2014. El perito afirma que "se supone", "parece" que las obras se terminaron para finales de 2013 y principios de 2014, pero no lo hace con la seguridad necesaria para despejar la duda sobre el momento en que finalizaron y, especialmente, para saber si cuatro años antes del inicio del expediente sancionador, es decir, el 15-3-2014 estaban terminadas.
En consecuencia, debemos desestimar el primer motivo de apelación.
QUINTO.- Igual suerte desestimatoria debe correr el segundo.
Lo que se alegó en la demanda es que existieron dos expedientes sancionadores, (el NUM001 y el NUM000), que el segundo se inició sin que el primero se declarase caducado y que, en todo caso, transcurrió el plazo de un año.
La sentencia dio respuesta a lo alegado pues del expediente administrativo resulta que: -el procedimiento sancionador se inició el 15-3-2018; -la notificación de la resolución sancionadora tuvo lugar el 10-4-2019; -el procedimiento estuvo suspendido un mes y 18 días entre el 28-12-2018 y el 15-2-2019; -por esta razón la duración del procedimiento no excedió de un año.
El argumento incorporado en el recurso de apelación en apoyo de la caducidad, (que el tiempo que medió entre el acta de infracción y el inicio del procedimiento sancionador no puede ser indiferente según se desprende de la STS de 13-5-2019, recurso 2415/2016), no puede ser acogido porque, sin desconocer el tiempo que medió entre el acta de inspección por presunta infracción urbanística de 2015, su complementaria de 2017 y el inicio del procedimiento sancionador y que con anterioridad a éste se emitieron informes por el Servicio Municipal de Inspección Urbanística, éstos lo fueron a fin de fijar los antecedentes necesarios para la emisión del acuerdo de incoación del procedimiento sancionador, constando en éste que frente al acuerdo de inicio no se formularon alegaciones, que emitida propuesta de resolución los actores formularon alegaciones que fueron informadas, emitiéndose después la resolución sancionadora.
Por tanto, no se produjo una utilización fraudulenta del período previo al expediente sancionador para la práctica de diligencias o actos de instrucción que deberían formar parte del mismo con el fin de sustraerlos al cómputo del plazo de la caducidad que es a lo que se refiere y sanciona la STS referida.
SEXTO.- Por lo que se refiere al restablecimiento de la legalidad, dos son las cuestiones que plantean los apelantes: por una parte, que no se llegó a acordar en un procedimiento; por otra que, caso de entenderse que se acordó, la demolición no debe llevarse a cabo por las razones que se alegan.
Respecto de la primera, la sentencia se pronuncia en los términos expuestos en el fundamento segundo de la presente sentencia y lo hace de modo correcto porque en el expediente administrativo se comprueba que: -en el antecedente de hecho primero del acuerdo de incoación se dice que "Las obras ejecutadas no son legalizables"; -en el fundamento de derecho segundo del acuerdo referido se dice que "De acuerdo con el artículo 272 y siguientes de la indicada Ley, procede la incoación de expediente único de protección de la legalidad urbanística resolviéndose en el mismo procedimiento... las medidas de restablecimiento del orden infringido..."; -en la parte dispositiva del acuerdo referido se dice que "Tercero... En el supuesto de que las obras y usos realizados, al no resultar legalizables, no fueren compatibles con la ordenación urbanística vigente: el Ayuntamiento acordará la imposibilidad de la legalización e los actos o usos realizados, dictando orden de ejecución de las operaciones necesarias para restaurar físicamente los terrenos al estado anterior a la infracción...";-en la parte dispositiva de la resolución sancionadora se dice que "Tercero.-De conformidad con lo establecido en el art. 276 y siguientes de la Ley 13/2015 ... procederá resolver la restauración de la realidad física alterada y del orden jurídico infringido mediante la demolición de lo construido y reposición de los terrenos al estado anterior a la comisión de la infracción..., debiendo ejecutarse voluntariamente por el infractor en el plazo de seis meses desde la firmeza del acuerdo resolutorio del expediente, caso contrario podrá ejecutarse subsidiariamente por la administración municipal e imponerse multas coercitivas...".Es decir, el restablecimiento de la legalidad se tramitó, resolvió e incardinó en el sancionador, posibilidad permitida por el art. 272 de la Ley del Suelo de la Región de Murcia de 2015; en el inicio del expediente sancionador, que también lo fue de restablecimiento de la legalidad aunque no se empleara la expresión "acuerdo de inicio del procedimiento de restablecimiento de la legalidad", se informó del dictado de orden de ejecución de las operaciones necesarias para restaurar físicamente los terrenos al estado anterior a la infracción por no ser legalizables las obras ejecutadas, art. 275.1.a) de la ley citada; y en la resolución sancionadora se indicó la forma de ejecutar el restablecimiento de la legalidad, art. 276.1 de la ley citada. Adicionalmente, los recurrentes no presentaron alegaciones al acuerdo de inicio, sí a la propuesta de resolución y después formularon recurso de reposición. En ninguno de tales documentos alegaron lo que aquí alegan. Ninguna indefensión podemos apreciar.
En cuanto a la segunda, a los actores se les sancionó por la ampliación de una nave existente, la construcción de marquesina y la instalación de un vallado sin licencia. Tales hechos son constitutivos de la infracción urbanística grave consistente en la realización de obras de construcción, edificación, usos sin disponer de la previa autorización de la administración regional, licencia, orden de ejecución u otro título habilitante o sustancialmente en contra de su contenido, (en las leyes del suelo de la Región de Murcia tanto de 2005 como en la de 2015). La sentencia apelada, manteniendo la comisión de tal infracción anuló la sanción de multa y en el recurso de apelación no se discute que las obras se ejecutaran sin licencia.
Sentado lo anterior, la invocación del principio de proporcionalidad, previsto en el art. 279.1 de la Ley 13/2015 para la "Legalización de actuaciones con disconformidades no sustanciales de la normativa urbanística aplicable",no es posible, según el apartado 2 del mismo precepto, por los responsables de infracción urbanística grave o muy grave impuesta por resolución firme, como ocurre en el presente caso en que la resolución sancionadora es firme, pues no se discute ni la comisión de la infracción y la sanción de multa finalmente impuesta.
Corolario de lo razonado es que el principio de proporcionalidad no sirve para declarar contrario a derecho el restablecimiento de la legalidad, sin perjuicio de que el ayuntamiento, en atención a las razones aquí alegadas, legalice el exceso construido sin licencia y decida no ejecutar el restablecimiento de la legalidad lo que no supone que la resolución que lo acuerda sea contraria a derecho.
Procede, en consecuencia, desestimar lo alegatos del recurso de apelación contra el restablecimiento de la legalidad.
SÉPTIMO.- Por último, la sentencia apelada procede de forma correcta al no imponer las costas de la instancia en atención a la estimación parcial del recurso conforme prevé el art. 139.1, párrafo primero de la LJCA.
OCTAVO.- Conforme al art. 139.2 y 4 procede la condena en costas de la parte apelante, al ser desestimado su recurso, fijando su importe en 2.000 euros más IVA si procediere.
En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,
