Sentencia Contencioso-Administrativo 390/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 81/2025 de 03 de noviembre del 2025

PRIMERO.- POSICIÓN DE LA PARTE ACTORA.

Accord se alza frente a la resolución del OARC 228/2024, de nueve de diciembre, desestimatoria del recurso especial en materia de contratación por ella planteado frente a los pliegos por los que ha de regirse el contrato de suministro de pregabalina (DOE), oxibato de sodio (DOE), nevirapina (DOE), levosimendan (DOE) y natalizumab (DOE) tramitado por O-SVS.

La demanda comienza explicando que son dos las cláusulas que se cuestionan. Ambas preverían una penalidad específica para el caso de incumplimiento parcial o de cumplimiento defectuoso del contrato. En contrato, se prevé que, cuando O-SVS haya de adquirir el medicamento a otro proveedor debido una situación de retraso en el suministro o a cualquier otra circunstancia, el adjudicatario debe hacerse cargo de la factura que se origine.

Pues bien, la recurrente considera que esa penalidad no se ajusta a los artículos 192 y 193 de la Ley 9/2017 (en lo sucesivo, LCSP) , dado que no incorporaría ningún límite porcentual ni garantizaría la debida proporción con el perjuicio realmente padecido por la administración.

Pese a que la resolución del OARC desestimó el recurso especial, al entender que las cláusulas en cuestión no eran penalidades, sino que tendrían una naturaleza resarcitoria, Accord insiste en que se trataría de verdaderas penalidades, tanto por su calificación en los pliegos como por la finalidad que persiguen. De hecho, así lo habría reconocido O-SVS en su informe al recurso especial.

La mercantil actora admite la posibilidad de que la administración prevea penalidades en los pliegos para los casos en que la contratista no pueda suministrar los medicamentos. Igualmente, reconoce que, en tales casos, los servicios de farmacia hospitalarios de la demandada han de soportar un esfuerzo adicional para acudir al mercado y conseguir el medicamento necesario. Ahora bien, niega que tales penalidades puedan separarse de lo previsto por la LCSP para este tipo de cláusulas.

Sentado lo anterior, la demanda explica que las penalidades se regulan en la cláusula 31 de las cláusulas generales del PCAP.

Por su parte, la cláusula 13 de las cláusulas específicas del PCAP regula una penalidad por demora en el cumplimiento del contrato, por cumplimiento defectuoso del suministro o por la concurrencia de cualquier circunstancia que obligue a O-SVS a acudir a un proveedor alternativo para obtener un medicamento de forma inmediata. Para estos supuestos se prevé el abono por el contratista de la totalidad de la factura que se origine. Esta misma previsión la encontraríamos en la cláusula 13 del pliego de prescripciones técnicas (a partir de ahora, PPT).

La recurrente hace hincapié en que estas cláusulas se reproducirían en muchos de los pliegos que rigen las contrataciones de suministro de medicamentos de la demandada. Estas estarían originando a Accord graves perjuicios, dado que habrían dado lugar a varios procedimientos en los que se le habrían impuesto penalidades muy elevadas, sin respetar los límites porcentuales de la LCSP y sin guardar la debida proporción con el perjuicio causado. De hecho, algunas de ellas habrían superado el 100% del importe del contrato.

Posteriormente, la administración habría modificado esas cláusulas tipo en algunas de las nuevas licitaciones para ajustarlas a los límites de la LCSP. Esto supondría, a juicio de Accord, un reconocimiento implícito de que su redacción anterior no se ajustaba a derecho.

A continuación, la demanda analiza la resolución del OARC objeto del presente recurso. Explica que esta desestimó el recurso especial remitiéndose a su resolución 118/2017, de ocho de noviembre, que habría analizado una cláusula similar.

En síntesis, el OARC habría llegado a la conclusión de que esas cláusulas no tenían una finalidad coercitiva, en la medida en que su objetivo no sería estimular el correcto cumplimiento del contrato, sino el resarcimiento de la administración por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento. Así, lo que haría el órgano de contratación en estos casos sería ejecutar subsidiariamente la prestación contratada y trasladar al contratista el gasto generado. De este modo, se trataría de garantizar que no se interrumpa el suministro de los medicamentos y que la administración no tenga que soportar el gasto que conlleva el recurrir a un tercer proveedor. No se estaría, por tanto, sancionando económicamente la interrupción.

Igualmente, el OARC considera que la ubicación de la cláusula en los pliegos y la calificación que se le da sería indiferente, en la medida en que lo relevante sería su finalidad y funcionalidad. De modo que su fundamento no estaría en el artículo 192 de la LCSP, sino en la libertad de pactos del artículo 34.1 de ese mismo texto legal.

La resolución también defiende que las cláusulas respetarían el principio de proporcionalidad, dado que el importe se fijaría en función del coste de adquisición del medicamento a un tercero, sin que vayan más allá de lo necesario para conseguir su finalidad.

Accord estima que esta resolución parte de un error de base, al considerar que, por tener una finalidad resarcitoria, las cláusulas no tienen naturaleza penal. Así, señala que la jurisprudencia habría reconocido que las penalidades tienen una doble finalidad, coercitiva y resarcitoria.

A partir de ahí, la mercantil actora trata de argumentar que las dos cláusulas cuestionadas tienen naturaleza penal. Para ello, expone cómo, de acuerdo con los artículos 192 y 193 de la LCSP, las penalidades pueden preverse en los pliegos.

Seguidamente, explica que, de acuerdo con la jurisprudencia, estas cláusulas tienen una doble naturaleza coercitiva y sancionadora. La primera obedece a su función como instrumento de presión para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contractuales. La segunda responde a la idea de que, con su imposición, se pretende resarcir a la administración por el perjuicio causado por el contratista. Así, los artículos 192 y 193 de la LCSP establecen su cálculo en relación con la gravedad del perjuicio sufrido por la administración.

En este sentido, el artículo 194.1 de la LCSP, relativo a la indemnización por daños causados en casos de cumplimiento defectuoso del contrato, la limita a los casos en que no se haya previsto una penalidad o que esta no fuera suficiente para cubrir aquellos. De este modo, se estaría reconociendo que las penalidades cumplen también una finalidad resarcitoria.

En consecuencia, el hecho de que una cláusula penal tenga una finalidad resarcitoria no implicaría, en ningún caso, que no estemos ante una penalidad, siempre que tenga un fin coercitivo en aras al cumplimiento del contrato.

Partiendo de esa doble naturaleza, la demandante llega a la conclusión de que las cláusulas cuestionadas constituyen penalidades. Señala que la cláusula 31, que regula las penalidades aplicables al contrato, se remite a la cláusula 13.2 en cuanto a los importes de esas penalidades. Es más, esta última llevaría la rúbrica «penalidades» y prevería la imposición de penalidades adicionales al as previstas en la cláusula 31.1.

Asimismo, defiende que ambas tendrían una finalidad coercitiva, dado que estarían previstas para lograr el cumplimiento del contrato. En efecto, la factura que habría de abonar el contratista se incrementaría por cada día que pasara sin entregar los pedidos. De este modo, actuaría como mecanismo de presión económica para estimular el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

Por su parte, la cláusula 31 establecería que las penalidades se preverían sin perjuicio de la obligación de reparación de defectos e indemnización por daños y perjuicios que pudiera incumbir al contratista.

Accord destaca que la propia demandada, en su informe al recurso especial, habría reconocido que esas cláusulas se introdujeron como penalidades. Igualmente, habría admitido que su finalidad sería la de garantizar el cumplimiento del contrato y el normal suministro del medicamento. Es más, en ningún momento ese informe cuestionaba la consideración de esas cláusulas como penalidades.

De hecho, la aplicación de esas cláusulas se llevaría a cabo mediante un procedimiento de imposición de penalidades que se tramita conforme a lo previsto en los artículos 194.2 de la LCSP y 97 del Reglamento.

A partir de ahí, Accord considera que la resolución del OARC (que negó la condición de penalidades de las cláusulas sin que nadie lo hubiera alegado) se basaría en una construcción forzada y artificiosa, en la medida en que iría en contra del tenor literal de los pliegos, desconocería su finalidad e ignoraría la calificación realizada por el propio órgano que elaboró los pliegos.

Subraya que la propia resolución del OARC reconocería que la finalidad principal de estas cláusulas es la de impedir la interrupción del suministro de los medicamentos. De este modo, se estaría asumiendo que con ellas se pretende forzar al contratista a que cumpla con el contrato.

Todo ello, a su juicio, supondría que el OARC era consciente de la doble finalidad de las cláusulas impugnadas. No obstante, al entender que prevalecía la finalidad resarcitoria, llegó a la conclusión de que su base jurídica se encontraba en la libertad de pactos y que, por tanto, no eran aplicables los límites previstos en los artículos 192 y 193 de la LCSP.

Ahora bien, Accord considera que esta interpretación supondría una concepción errónea de las cláusulas impugnadas que perjudicaría al contratista.

En cualquier caso, la mercantil actora niega que esa supuesta finalidad resarcitoria prevalente permita sustraer esas cláusulas al régimen aplicable a las penalidades, dado que estas han de someterse en todo caso a los límites legalmente previstos. De no ser así, se estaría atribuyendo a O-SVS una total libertad para regular las posibles consecuencias de un desabastecimiento.

Llegados a este punto, la recurrente trata de justificar que las cláusulas impugnadas no respetan los límites de los artículos 192 y 193 de la LCSP. El primero se ocuparía de las penalidades por incumplimiento o cumplimiento defectuoso, y el segundo, de las penalidades por demora en la ejecución o por incumplimiento de plazos parciales. En el primer caso, se preverían penalidades proporcionales a la gravedad del incumplimiento, y se fijaría el límite máximo del 10% del precio del contrato para cada una de ellas y del 50% en su totalidad. En el segundo, se permite que el pliego prevea cuantías diferentes a las fijadas en el artículo 193.3, siempre que ello se considere necesario para la ejecución del contrato y se justifique debidamente en el expediente.

Pues bien, las cláusulas impugnadas preverían penalidades no solo para los casos de demora o retraso, sino también para los de suministro defectuoso o de cualquier situación que impida obtener un medicamento. Por consiguiente, el órgano de contratación debería haber respetado los límites marcados por los artículos 192 y 193 de la LCSP.

Destaca que las penalidades cuestionadas no respetarían el principio de proporcionalidad, que ha de operar tanto en el momento de diseñarlas como en el de aplicarlas. De este modo, es preciso que se guarde la debida relación con la gravedad del incumplimiento.

Sin embargo, en el caso que nos ocupa, el importe de la penalidad se corresponde en todo caso con el de la factura generada por el proveedor alternativo. Ahora bien, este nada tendría que ver con la gravedad del incumplimiento. De hecho, nada impediría que la administración acuda al proveedor alternativo que le suministre el medicamento al precio más alto. Admite que, en teoría, el importe de la factura va en relación con el tiempo que dure la situación de desabastecimiento o incumplimiento. No obstante, entrarían en juego otros elementos (como la ausencia de límites de precio o de cuantía del medicamento adquirido) que provoquen que la penalidad rompa el principio de proporcionalidad. Todo ello podría dar lugar a situaciones injustas para el contratista. Así, se queja de que el licitador, en el momento de presentar su oferta, no puede cuantificar la penalidad que se le podría imponer en caso de incumplimiento.

Es más, el pliego ni siquiera fijaría ningún criterio que deba cumplir la administración a la hora de seleccionar al proveedor alternativo. De este modo, quedaría al libre arbitrio del tercer proveedor el importe de la penalidad que deberá soportar el contratista.

Accord destaca que el artículo 192 no solo exige que las penalidades sean proporcionales, sino que, además, establece que su cuantía máxima no puede superar el 10% del precio del contrato en cada una de ellas y del 50% en todas ellas. Sin embargo, en el caso que nos ocupa no se fijaría límite alguno.

O-SVS, por su parte, habría argumentado que en ningún caso se habría impuesto una multa que superara esos límites y que los proveedores alternativos aplicarían normalmente los precios de mercado. Sin embargo, la recurrente afirma que la mayor parte de las penalidades impuestas por la demandada en virtud de cláusulas idénticas superarían el límite del 10% del importe de contrato y, por tanto, no guardarían la debida proporción con el daño producido. De hecho, de 34 procedimientos en que se habría impuesto una penalidad a Accord, en 29 se superó ese 10%. Ello demostraría que las cláusulas impugnadas no respetan el principio de proporcionalidad.

La mercantil actora señala que, en estos casos de urgencia, el precio suele ser mucho más elevado del que resulta de un procedimiento de licitación, en el que los competidores ofrecerían precios a la baja.

A mayor abundamiento, la demanda explica que, a diferencia de lo que sucede en los casos de indemnización por daños y perjuicios en que se puede valorar si el incumplimiento es imputable al contratista, la penalidad se aplicaría de forma automática, sin ni siquiera tener en cuenta las circunstancias del caso.

Las cláusulas también vulnerarían el artículo 193.3 de la LCSP, que exige que, para aplicar una penalidad distinta a las previstas en él, hay que justificar en el expediente su necesidad para la correcta ejecución del contrato. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, no se habría incluido tal justificación. De hecho, este extremo habría sido reconocido por la propia O-SVS, quien habría manifestado que dicha justificación se deduciría de la memoria del expediente de contratación, en la medida en que en ella se describiría la necesidad de los medicamentos y su uso para tratar distintas enfermedades.

Para terminar, el recurso señala que, aun cuando se entendiese que estamos ante cláusulas resarcitorias, estas vulnerarían los artículos 194 y 34.1 de la LCSP. Este último incorporaría el principio de libertad de pactos. Ahora bien, tal libertad no sería absoluta, en la medida en que los pactos que se incorporen no pueden ser contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico ni al principio de buena administración.

Sin embargo, las cláusulas impugnadas vulnerarían el artículo 194 de la LCSP, que regula la indemnización por daños y perjuicios que puede exigirse al contratista en casos de cumplimiento defectuoso o de demora. Este precepto prevé que únicamente se puede exigir la indemnización necesaria para cubrir el importe de los daños y perjuicios producidos y que no se compensen por la penalidad impuesta. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, las cláusulas cuestionadas no se limitarían a compensar a la administración por el daño producido, sino que irían más allá.

Explica que se impone al contratista la obligación de soportar el importe de toda la factura girada por el proveedor alternativo. Ahora bien, según su criterio, el daño sufrido por la administración no se correspondería con ese importe, sino, en su caso, con el sobrecoste respecto al precio de adjudicación del contrato. Así, la administración, al licitar el contrato, debió prever un gasto para la adquisición del medicamente y aprobar el crédito correspondiente. De este modo, el perjuicio se limitaría a ese sobrecoste. Ello supondría que, al remitirse al importe total de la factura, O-SVS estaría obteniendo un enriquecimiento injusto.

La demandada habría intentado justificar esa previsión aludiendo al supuesto daño subjetivo que se le ocasionaría cuando se interrumpe el suministro contratado, sin saber cuándo se va a restaurar. No obstante, Accord cuestiona a qué se refiere la contraparte cuando habla de daño subjetivo. En todo caso, este tampoco se habría acreditado.

Estas cláusulas también vulnerarían el principio de seguridad jurídica, lo que impediría ampararlas bajo la libertad de pactos. Destaca que este principio garantiza que los licitadores puedan conocer con certeza los riesgos y obligaciones que asumen con su participación en el procedimiento. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, la cuantía de la penalidad quedaría al arbitrio de un tercero ajeno al contrato, que sería el proveedor alternativo. Tampoco se establecerían criterios objetivos que sirvan de límite. Todo ello generaría una incertidumbre inadmisible.

SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN.

O-SVS, por su parte, reclama que se desestime el recurso contencioso-administrativo promovido por Accord y se confirme la resolución impugnada.

Por lo que se refiere a la naturaleza de las cláusulas objeto de debate, la administración reconoce que las penalidades tienen una doble naturaleza coercitiva y resarcitoria. Señala que funcionan como una medida de presión para el contratista quien, ante la eventualidad de que se le imponga una penalidad, tendrá más interés en cumplir en tiempo y forma las obligaciones derivadas del contrato.

Ahora bien, esta no sería su finalidad exclusiva y predominante, dado que también tendrían el objetivo de procurar el resarcimiento de la administración por los perjuicios que el incumplimiento le hubiera ocasionado. En el supuesto analizado, ello se traduciría en repercutir al contratista el coste de la adquisición del medicamento a un tercero.

De este modo, el carácter indemnizatorio y el coercitivo estarían estrechamente relacionados.

El escrito de contestación a la demanda continúa argumentando que ese carácter indemnizatorio de la penalidad se vería reforzado por el artículo 194.1 de la LCSP, que relacionaría directamente la penalidad contractual con la responsabilidad por daños frente a la administración. De ahí se desprendería la compatibilidad entre la penalidad y la reclamación de daños y perjuicios que excedan de la cuantía de aquella. Así, la penalidad se configuraría como una cantidad mínima que habría de abonar el contratista. De este modo, habría que sumar los daños y perjuicios que excedan de aquella.

A partir de ahí, O-SVS, si bien comparte el criterio del OARC sobre la finalidad resarcitoria de las cláusulas impugnadas, reconoce que no es la única, dado que cumplen también un objetivo coercitivo. Ello implicaría que la penalidad no solo ha de hacer frente a los daños y perjuicios, sino que, además, ha de compeler a la empresa al cumplimiento de sus obligaciones.

Sentado lo anterior, la demandada pasa a analizar los motivos del recurso contencioso-administrativo.

En relación con el principio de proporcionalidad, argumenta que los pliegos son la ley de contrato, y vinculan tanto a la administración contratante como a la empresa. Pues bien, en la medida en que las penalidades estarían descritas en el PCAP y en el PPT, ningún motivo impediría su imposición, en el caso de que concurran las condiciones para ello.

Destaca que los pliegos incorporan el compromiso de abastecimiento continuo de los medicamentos por parte de la empresa adjudicataria del contrato. Ello respondería al interés de O-SVS en garantizar este suministro continuo a sus pacientes. De hecho, el régimen de penalidades tendría esa finalidad. Se trataría de evitar desabastecimientos que generarían graves problemas a los servicios de farmacia, a la vista de las necesidades que se han de cubrir y de las dificultades para encontrar un proveedor alternativo que garantice el suministro de medicamentos en las debidas condiciones.

A partir de ahí, llega a la conclusión de que las penalidades han de establecerse de forma que resulten útiles para cumplir el fin que se les asigna. Se trata, por tanto, de que al contratista no le resulte más beneficioso hacer frente a la penalidad que cumplir con sus obligaciones.

Seguidamente, la administración se refiere al reproche, contenido en la demanda, de que en el pliego no se establecerían criterios para la selección del proveedor alternativo. Explica que, dado que lo que se persigue con la penalidad es garantizar el suministro, sería ilógico que la administración fijara tales criterios. Ello, por cuanto la obligación de suministro recaería sobre el adjudicatario. Precisamente a esa idea respondería el establecimiento del régimen de penalidades. Para O-SVS lo prioritario sería garantizar el suministro continuo de los medicamentos ya contratados, con independencia de lo que suceda con el adjudicatario, a la vista de que los pacientes necesitarían aquellos para tratar sus patologías.

Explica que, en el momento en que el contratista interrumpe el suministro, origina una situación de tensión en los centros hospitalarios, dado que sus servicios de farmacia tendrían que realizar un esfuerzo adicional para buscar proveedores alternativos. La urgencia impediría la puesta en marcha de un nuevo proceso de licitación, de modo que se buscaría a aquellos proveedores que puedan suministrar los medicamentos contratados.

El escrito de contestación a la demanda nos recuerda que en nuestro país los precios de venta de los medicamentos están intervenidos, y para su utilización en centros sanitarios del sistema sanitario público se requiere una resolución expresa de inclusión en la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud. El procedimiento de financiación pública y de fijación de precios de los medicamentos estaría regulado en los artículos 92 y 94 del Real Decreto Legislativo 1/2015. El órgano competente para fijar esos precios sería la Comisión Interministerial de Precios de Medicamentos.

A partir de ahí, niega que el licitador, a la hora de presentar su oferta, no pueda cuantificar la penalidad que se le podría imponer en caso de incumplimiento, en la medida en que los precios del medicamente en cuestión serían perfectamente conocidos por las empresas presentes en el mercado farmacéutico.

A mayor abundamiento, señala que las penalidades se imponen en función del tiempo de desabastecimiento. Y sería precisamente el adjudicatario quien maneja los tiempos de desabastecimiento y quien puede evitar que estos se produzcan.

Por otro lado, el escrito de contestación a la demanda sostiene que la cláusula 13 del PCAP sería compatible con el artículo 193.3 de la LCSP. Argumenta que la penalidad, con carácter general, ha de fijarse en una cuantía que resulte útil para cumplir con su fin, de modo que al adjudicatario no le resulte más beneficioso pagar la penalidad que cumplir con su obligación.

Por otro lado, defiende que sí estaría acreditada la necesidad de la penalidad y que las características especiales el contrato la justificarían. Tal justificación vendría dada por la propia cláusula 13.2. Así, en ella se explicaría que, ante un incumplimiento del laboratorio adjudicatario, los servicios de farmacia de O-SVS han de realizar un esfuerzo adicional de búsqueda en el mercado farmacéutico de un proveedor alternativo que pueda garantizar el suministro a la mayor brevedad posible, para poder atender así a las necesidades de los pacientes. De este modo, la penalidad estaría justificada por la necesidad de garantizar el suministro constante de medicamentos.

A esta idea respondería también la memoria justificativa del expediente, en la que se describirían las indicaciones de cada uno de los medicamentos y las patologías a las que se aplican. Estos datos serían perfectamente conocidos por la recurrente. De modo que esta sería consciente de la importancia de mantener el suministro continuo.

Por otro lado, O-SVS asegura que, de no producirse un incumplimiento por parte del contratista, no se aplica la penalidad prevista en los pliegos. De hecho, la aplicación de la cláusula 13.2 del PCAP respondería al incumplimiento de aquel generador de un desabastecimiento o a un suministro defectuoso.

Considera que, en el caso de que la penalidad se limitara al sobrecoste que supone para la administración la adquisición del medicamento a un proveedor alternativo podría producirse la situación en que, de ser el precio del proveedor alternativo menor o igual al de adjudicación, no habría ninguna penalidad para la empresa incumplidora. De este modo, se perdería la virtualidad de la penalidad.

Explica que ese plus oneroso tendría un efecto disuasorio para el adjudicatario que, de este modo, tendría un mayor interés en cumplir adecuadamente sus obligaciones contractuales.

TERCERO.- DECISIÓN DE LA SALA.

La cláusula 31 de las condiciones generales del PCAP, que lleva la rúbrica «penalidades», tiene el siguiente contenido:

«Sin perjuicio de la obligación de reparación de defectos e indemnización por daños y perjuicios que legalmente incumbe a la contratista; y de la posibilidad de resolver el contrato prevista en la LCSP o en la cláusula 38 de condiciones generales, el órgano de contratación podrá imponer al contratista penalidades por las siguientes causas:

31.1.- Causas e importes.

a) Incumplimientos indicados, en su caso, en la cláusula 13.1 de cláusulas específicas del contrato: importes señalados en dicha cláusula.

b) Demora en el cumplimiento del plazo total o de los plazos parciales: importes señalados en el art. 193.3. y 193.4 LCSP, salvo que en la cláusula 13.2 de cláusulas específicas del contrato se indiquen otros.

c) Incumplimiento de obligaciones contractuales esenciales: entre un 1% y 10% del precio o presupuesto máximo limitativo del contrato, en función de la gravedad del incumplimiento y, en su caso, su reiteración.

d) Incumplimiento de lo dispuesto en la cláusula 12.1.4 de cláusulas específicas del contrato: hasta un 50% del importe del subcontrato.

e) Incumplimiento de compromisos asumidos a través de la oferta que se han tomado en consideración como criterio de valoración: entre el 1% y el 10% del precio o presupuesto máximo limitativo del contrato, en función de la gravedad del incumplimiento y, en su caso, su reiteración.

f) Incumplimiento de las obligaciones en materia medioambiental y social indicadas en la cláusula 12.2 de cláusulas específicas del contrato: entre el 0,5% y el 10% del precio o presupuesto máximo limitativo del contrato, en función de la gravedad del incumplimiento y, en su caso, su reiteración.

g) Incumplimiento del plazo para presentar el Plan de Seguridad y Salud en el trabajo cuando sea exigible: el importe por cada día de demora será a razón de un euro por cada 5.000,00 euros del precio o presupuesto máximo limitativo del contrato.

31.2.- Procedimiento.

La imposición de penalidades se acordará mediante resolución del órgano de contratación y el procedimiento para acordarla incluye las siguientes actuaciones:

a) Informe del responsable del contrato en el que se identifiquen los incumplimientos detectados y se proponga el importe de la penalidad.

b) Audiencia a la contratista por espacio de cinco (5) días hábiles para que formule las alegaciones que considere oportunas.

c) Resolución del órgano de contratación.

d) Recaudación de las cantidades mediante su deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse a la contratista o sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de los mencionados pagos.»

Vemos, pues, cómo en ella se contiene una remisión expresa a la cláusula específica 13 del PCAP, cuyo contenido es el que sigue:

«13.1.- Se establecen penalidades adicionales a las previstas en la cláusula 31.1 de condiciones generales: Sí.

13.2.- Se establecen importes de penalidad diferentes de los dispuestos en el art. 193.3 y 193.4 LCSP por demora en el cumplimiento de plazos: Sí.

En el caso de que por un retraso en el suministro (desabastecimiento) o un suministro defectuoso o no acorde con el que dio lugar a la adjudicación o por cualquier otra circunstancia alguna organización de servicios de Osakidetza tuviera que recurrir a adquirir otro medicamento alternativo a otro proveedor que esté en disposición de realizar el suministro inmediato y así satisfacer las necesidades de salud de los pacientes, el órgano de contratación estará facultado para imponer la siguiente penalidad: El adjudicatario se hará cargo del abono de toda la factura que se origine de ese proveedor ocasional.»

En este mismo sentido se pronuncia la cláusula 13 del pliego de bases técnicas, que establece lo siguiente:

«En el caso de que por un retraso en el suministro (desabastecimiento) o un suministro defectuoso o no acorde con el que dio lugar a la adjudicación o por cualquier otra circunstancia alguna organización de servicios de Osakidetza tuviera que recurrir a adquirir otro medicamento alternativo a otro proveedor que esté en disposición de realizar el suministro inmediato y así satisfacer las necesidades de salud de los pacientes, el órgano de contratación estará facultado para imponer la siguiente penalidad:

? El adjudicatario se hará cargo del abono de toda la factura que se origine de ese proveedor ocasional.»

Pues bien, lo que plantea Accord es que estas cláusulas serían contrarias a las previsiones de los artículos 192, 193 y 194 de la LCSP.

No obstante, antes de entrar a analizar esta cuestión, hemos de referirnos al argumento, utilizado en la contestación a la demanda, de que los pliegos son la ley del contrato. De modo que, según O-SVS, incorporadas tales cláusulas a aquellos y una vez Accord formaliza su oferta, esta quedaría vinculada por ellos y no habría ningún motivo que impidiera su aplicación.

A estos efectos, hemos de destacar que el objeto del recurso viene constituido, precisamente, por los pliegos del contrato. Así, la mercantil actora considera que las dos cláusulas antedichas (13 de las condiciones específicas del PCAP y 13 del pliego de bases técnicas) son contrarias a las previsiones legales y, por consiguiente, deberían ser suprimidas en la forma en que se encuentran redactadas. De modo que no cabe hablar de aceptación de los pliegos por parte de la licitadora, ni de su carácter vinculante, en tanto no recaiga una resolución judicial firme que corrobore su conformidad a derecho.

Entrando ya en el análisis de los argumentos contenidos en el recurso planteado por Accord, hemos de señalar que la resolución del OARC (documento 4 del índice electrónico) desestimó el recurso especial en materia de contratación en atención a la naturaleza jurídica de las cláusulas cuestionadas. Así, con remisión a su resolución 118/2017, explica que esta ha de determinarse con independencia de la calificación que hayan merecido en los pliegos. Expone que las cláusulas penales tienen un carácter fundamentalmente coercitivo, por lo que su finalidad no sería la de resarcir los daños y perjuicios que el incumplimiento del contrato origine a la administración. Sin embargo, esta última sería la finalidad fundamental de las cláusulas aquí impugnadas, dado que tendrían por objeto repercutir al contratista el coste de adquirir a un tercero los medicamentos. De este modo, se estaría ejecutando subsidiariamente la prestación contratada y trasladando su coste al adjudicatario. Sentado esto, el OARC llega a la conclusión de que el fundamento de estas estipulaciones no estaría en los artículos 192 y 193 de la LCSP, sino en la libertad de pactos del artículo 34.1 de este texto legal, cuyos límites se respetarían. En particular, argumenta que no se habría vulnerado el principio de proporcionalidad, en la medida en que el importe que se exige al contratista se fija en función del coste de adquisición de los medicamentos a un tercero.

De este modo, la resolución del OARC desestimó el recurso especial en materia de contratación, fundamentalmente, porque las cláusulas impugnadas, según su criterio, no tenían una finalidad coercitiva, sino indemnizatoria. Por lo tanto, no tenían naturaleza penal ni estaban sometidas a los límites marcados por los artículos 192 y 193 de la LCSP.

No deja de llamar la atención esta argumentación del OARC, en la medida en que no es compartida ni siquiera por O-SVS, quien admite que las cláusulas impugnadas tienen una doble naturaleza penal e indemnizatoria. Se ha acogido así un argumento que no fue incorporado por ninguna de las partes implicadas en el conflicto.

De la naturaleza de las penalidades previstas en los contratos celebrados con la administración se ha ocupado la Sala Tercera del Tribunal Supremo en diversas ocasiones. Así, por ejemplo, podemos referirnos a la sentencia de veintiuno de mayo de 2019, en la que se llega a las siguientes conclusiones:

«1.º Es punto común y pacífico que en lo sustantivo tales penalidades no responden al ejercicio de una potestad sancionadora, luego para su imposición no se sigue un procedimiento específico de naturaleza sancionadora ni este es aplicable supletoriamente. Al respecto es jurisprudencia de esta sala que responden al ejercicio de una facultad de coerción sobre el contratista para la correcta ejecución del contrato, facultad que implica poderes de dirección, inspección y control que, en garantía del interés público, se atribuye a la administración (cf. sentencia de esta sala, Sección Quinta, de 6 de marzo de 1997, recurso de apelación 4.318/1991).

2.º Su naturaleza ciertamente se acerca a la lógica de una multa coercitiva como instrumento cuyo fin es forzar, mediante su reiteración y hasta lograr el cumplimiento de determinada obligación contractual. Tal similitud se acentúa cuando con la penalidad se reacciona ante retrasos del contratista u otro cumplimiento defectuoso mantenido en el tiempo; ahora bien cuando se impone como consecuencia de un incumplimiento puntual o ejecutado del contrato, ya no implica coerción alguna y su naturaleza se asemeja ciertamente a la sancionadora o cumple un fin resarcitorio.»

Vemos, pues, que, tal y como reconocen las dos partes, este tipo de cláusulas cumple una doble finalidad, resarcitoria y coercitiva. La intensidad de una u otra dependerá de la fase de ejecución del contrato y de las circunstancias del incumplimiento.

En efecto, la imposición de una consecuencia económica como la prevista en las cláusulas cuestionadas no solo pretende resarcir a la administración de los perjuicios que haya podido sufrir como consecuencia del incumplimiento, sino también garantizar que el contratista atiende puntualmente a sus obligaciones, bajo la amenaza de que, de no hacerlo, tendrá que asumir un pago cuya cantidad dependerá del tiempo que dure el desabastecimiento y del precio de los medicamentos en el mercado.

De hecho, este carácter coercitivo de las cláusulas en cuestión lo expresa claramente O-SVS en su contestación a la demanda, cuando defiende que el pago ha de ser de la totalidad de la factura girada por el tercer proveedor, y no solo de la diferencia entre el precio pactado por los contratantes y el abonado por la administración para suplir el desabastecimiento. Hemos de señalar que, para que las cláusulas fueran estrictamente resarcitorias, deberían prever que el contratista abone exclusivamente la parte del precio pagado por la administración que supere el que habían pactado las partes para el medicamento. Sin embargo, van más allá, y aquel no solo ha de hacer frente a ese exceso, sino a la totalidad del precio que la demandada abone al tercer proveedor. Así, se incorpora un plus que la propia administración reconoce que tiene el objetivo de compeler al contratista a cumplir con los compromisos por él asumidos y garantizar la continuidad en el suministro de los medicamentos.

Sentado que nos encontramos ante verdaderas penalidades (y no ante cláusulas esencialmente resarcitorias), el siguiente paso consiste en examinar si estas respetan los límites marcados por los artículos 192 y 193 de la LCSP.

El apartado primero y el segundo del primero de esos preceptos -dedicado al incumplimiento parcial o al cumplimiento defectuoso- tiene el siguiente contenido:

«1. Los pliegos o el documento descriptivo podrán prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato que se hubiesen establecido conforme al apartado 2 del artículo 76 y al apartado 1 del artículo 202. Estas penalidades deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y las cuantías de cada una de ellas no podrán ser superiores al 10 por ciento del precio del contrato, IVA excluido, ni el total de las mismas superar el 50 por cien del precio del contrato.

2. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incumplido parcialmente la ejecución de las prestaciones definidas en el contrato, la administración podrá optar, atendidas las circunstancias del caso, por su resolución o por la imposición de las penalidades que, para tales supuestos, se determinen en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo.»

El apartado tercero del artículo 193 -dedicado a la demora en la ejecución- dispone lo siguiente:

«Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la administración podrá optar, atendidas las circunstancias del caso, por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias en la proporción de 0,60 euros por cada 1.000 euros del precio del contrato, IVA excluido.

El órgano de contratación podrá acordar la inclusión en el pliego de cláusulas administrativas particulares de unas penalidades distintas a las enumeradas en el párrafo anterior, cuando, atendiendo a las especiales características del contrato, se considere necesario para su correcta ejecución y así se justifique en el expediente.»

Las cláusulas objeto del presente recurso prevén la misma penalidad para cualquier cumplimiento defectuoso o demora.

La administración se centra en el apartado segundo del artículo 192 de la LCSP para defender la conformidad a derecho de aquellas, en la medida en que la penalidad en cuestión se habría incorporado en los pliegos y, por consiguiente, debería ser asumida por el contratista. Ahora bien, es obvio que cuando el mencionado precepto concede a la administración la posibilidad de optar, en caso de incumplimiento parcial del contrato, entre resolverlo o aplicar las penalidades previstas para tal caso, lo hace en el entendimiento de que estas han de respetar los límites marcados por el apartado primero. En efecto, este no permite que la administración fije las penalidades que tenga por convenientes en cada caso, sino que le exige que respete unos límites que garanticen su proporcionalidad y que eviten excesos en su aplicación.

Así, en el supuesto de que, en algún caso concreto, la cantidad aplicada no sea suficiente para cubrir la totalidad de los perjuicios sufridos por la administración, se hace necesario acudir a la vía del artículo 194 de la LCSP, que remite a la exigencia de una indemnización por daños y perjuicios al contratista. De este modo, se garantiza a la administración que no sufrirá menoscabo alguno por el hecho de que aquel no haya cumplido con todos los compromisos que asumió en su día, al mismo tiempo que se evita que el contratista se vea sometido a una penalidad desproporcionada.

Por otro lado, es cierto que el artículo 193 de la LCSP permite que la administración incluya, en el pliego de cláusulas administrativas particulares, alguna penalidad diferente a las enumeradas en el propio precepto. Ahora bien, esta posibilidad se reserva al caso de que las especiales características del contrato hagan necesaria la aplicación de esas penalidades para garantizar su correcta ejecución. Además, exige que esas especialidades y esa necesidad se justifiquen en el expediente.

En el caso que nos ocupa, O-SVS sostiene que tal justificación resultaría de la propia cláusula 13 y de la memoria justificativa del expediente. Explica que su prioridad sería garantizar el suministro constante de medicamentos, dado que, de producirse una situación de desabastecimiento, se generan graves perjuicios a sus servicios hospitalarios, que se ven obligados a recurrir a otros proveedores del mercado para garantizar que aquellos llegan a los pacientes que los necesitan. En relación con la memoria justificativa del expediente, destaca que en ella se describen las indicaciones de los medicamentos y las patologías para cuyo tratamiento se aplican. Ello supondría que el contratista sería consciente de la importancia de garantizar el suministro constante de los medicamentos.

Ahora bien, lo cierto es que tales indicaciones no son suficientes para entender que la administración ha cumplido con las exigencias de justificación del artículo 193.3 de la LCSP. Para empezar, no puede acogerse la pretensión de que se haya incluido una justificación «implícita». Así, si se quiere hacer uso de la posibilidad de incluir una penalidad diferente a la prevista en la ley, es preciso que se explique expresamente que se dan las circunstancias que lo permiten.

Hemos de tener en cuenta que la norma exige que las justificaciones se refieran a las características especiales del contrato y a la necesidad de imponer una penalidad distinta para garantizar su cumplimiento. Sin embargo, los argumentos expuestos en la contestación a la demanda no se refieren ni a uno ni a otro extremo. Únicamente se destaca lo importante que es para O-SVS que se cumpla el contrato en sus estrictos términos. Ahora bien, ni se hace referencia a las especiales características del contrato ni se argumenta por qué la penalidad establecida en el artículo 193.3 de la LCSP no sería adecuada para garantizar que el contrato se cumpla.

Lo razonado nos ha de llevar a estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Accord y, en consecuencia, anular la resolución 228/2024, y las cláusulas 13.2 de las condiciones especiales del PCAP y 13 del PPT del contrato.

CUARTO.- COSTAS.

Dado que se está estimando el recurso contencioso-administrativo, procede, conforme al artículo 139 de la Ley 29/1998, imponer las costas causadas en su tramitación a la administración demandada, si bien limitadas, por todos los conceptos, a 3.000 euros (IVA excluido).