Sentencia Contencioso-Administrativo 1025/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 276/2025 de 03 de diciembre del 2025

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. Siete de Sevilla en el Procedimiento Ordinario 278/23, de fecha 10 de marzo de 2025, cuyo fallo acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil GRULOP 21 S.L. contra la Resolución del Director Gerente de la Agencia Pública Andaluza de Educación de 6 de junio de 2023 en relación con la licitación del contrato de sustitución a centro de dos líneas de infantil y primaria, tipo C2, en el CEIP Bernardo Barco de La Campa (Sevilla), que acuerda proceder a la incautación total de la garantía provisional constituida por GRULOP 21, S.L. mediante seguro de caución, concedido por la entidad aseguradora INSURANCE JOINT-STOCKCOMPANY DALLBOGG: Life and Health AD

SEGUNDO.-La representación procesal de la mercantil GRULOP 21, S.L. interesa de la Sala la revocación de la sentencia, declarando no ajustado a derecho el acto impugnado acordando la incautación de la garantía.

Alega, muy en síntesis, como motivos fundamentadores del recurso de apelación:

- Incongruencia extra petita: Respecto de si era preciso demostrar una causa de fuerza mayor o cualquier otra circunstancia que sea reconocida como válida por la ley para retirar la oferta, se aprecia un vicio de incongruencia desde el mismo momento que esta parte no ha invocado existencia de causa de fuerza mayor, por lo que estamos ante la introducción de una cuestión que no era objeto de las peticiones del recurrente y de la actuación administrativa recurrida, sin perjuicio de que la fuerza mayor se prevé en fase de ejecución.

- Infracción del artículo 150.2 LCSP en relación con la interpretación del mismo por los Tribunales de Justicia y la doctrina administrativa, sobre la cuestión de que no cabe en el ordenamiento jurídico la justificación del incumplimiento por "pérdida sobrevenida", por no existir una causa justificada en la Ley, y, más concretamente cuando se producen circunstancias sobrevenidas que se producen con anterioridad a la adjudicación, evidenciándose, en cualquier caso, un error en la valoración de la prueba en el sentido de que es la pérdida de solvencia la que conllevó la petición a la Junta Consultiva de revisión de clasificación y la manifestación a la Agencia demandada que podía perderse la clasificación y que la Administración aceptó como justificada en diciembre de 2022.

- Con referencia a la apreciación sobre vulneración del artículo 158 LCSP, porque requiere que no haya previo incumplimiento de la obligación de presentar la documentación preceptiva, conforme al artículo 150.2 LCSP, se vulnera el primero de los preceptos citados y la interpretación que se ha efectuado e igualmente se incurre en nuevo error en la valoración de la prueba, habida cuenta de que en diciembre de 2022 se ofreció a la Agencia colaborar lo que estimara adecuado, es decir, continuar concurriendo en la licitación, guardando silencio la Administración cuando revisó la decisión entre enero y marzo de 2023 y dejando transcurrir los plazos legales hasta que decidió excluir esta vez, calificando de injustificada e incautar la garantía, conllevando una infracción del principio de confianza legítima.

-La Agencia decidió no mantener el requerimiento, considerando suficientes las explicaciones del licitador. Su representada no desplegó más actuaciones a la vista de que la Administración no cuestionaba que fuera una retirada justificada. La Administración alteró su parecer y posteriormente estimó que era una retirada injustificada, no dando margen de cumplimiento al licitador.

No solo se actúa en contra de los actos propios, sino que, si se pretendía imponer una penalidad con declaración de incautación de la garantía por estimar una retirada injustificada, debió de revisar de oficio el acta de 22 de diciembre de 2022, por lo que se vulnera el artículo 106 y ss. Ley 39/2015

- Infracción de derecho en tanto que la Administración debió requerir, aunque fuera por el tiempo que quedaba para agotar el plazo previsto en el artículo 150.2 LCSP, no solo porque no había finalizado éste cuando se excluyó de forma justificada en diciembre de 2022, sino porque la interpretación de dicho precepto permite la subsanación.

TERCERO.-La representación procesal de la Agencia Pública Andaluza de Educación se ha opuesto al recurso de apelación deducido de contrario interesando de la Sala dicte sentencia por la que lo desestime íntegramente, con condena en costas al recurrente.

Argumenta, en síntesis:

- La sentencia no introduce ninguna cuestión ex novo ni incurre en incongruencia alguna. Antes al contrario, se limita a fundamentar jurídicamente -al amparo del principio iura novit curia- una consecuencia normativa directamente vinculada al objeto del proceso: el carácter injustificado de la retirada de la oferta presentada por la entidad GRULOP 21, S.L. y la consiguiente incautación de la garantía provisional. El recurso incurre en un error de planteamiento al confundir la facultad del juzgador de integrar el Derecho con la supuesta introducción de una causa autónoma ajena al procedimiento

La empresa apelante insiste en que no se retiró, sino que simplemente comunicó una pérdida sobrevenida de su clasificación. Sin embargo, esto queda desmentido por los hechos acreditados en el expediente administrativo: la clasificación se mantenía vigente en la fecha en que la empresa decidió no aportar documentación para la adjudicación. Así lo acredita la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en su respuesta al órgano de contratación (documento n.º 8 del expediente administrativo). Por tanto, no se trata de una variación sobrevenida de la solvencia, sino de una retirada voluntaria de la oferta en base a un supuesto erróneo o, en el mejor de los casos, no verificado. De ahí que la mesa de contratación concluyera que GRULOP 21, S.L. había imposibilitado la adjudicación del contrato a su favor de manera injustificada

- La mercantil no presentó justificación alguna dentro del plazo conferido para atender el requerimiento de documentación. No fue hasta posteriormente cuando trató de ampararse en una supuesta pérdida de clasificación o de solvencia, alegación que no puede considerarse sobrevenida ni acreditada, y que no fue esgrimida en tiempo y forma, como correctamente aprecia la sentencia recurrida. La sentencia a quo valoró correctamente la prueba obrante en autos, en especial la cronología de los hechos. La parte apelante pretende ahora sustituir la función de valoración probatoria que corresponde en exclusiva al órgano judicial, presentando su propia interpretación de los hechos como si se tratara de una errónea aplicación del Derecho, cuando en realidad lo que plantea es una simple discrepancia subjetiva con la conclusión alcanzada por la Magistrada a quo.

La apelación incurre en una falacia conceptual, al pretender desvincular la clasificación empresarial de la solvencia técnica o profesional, cuando es precisamente esa clasificación -en los procedimientos en los que resulta exigible- la forma reglada y objetiva de acreditar la solvencia exigida para contratar.

La sentencia no parte de una inexistente "negativa expresa" por parte del recurrente, sino de un incumplimiento material de la obligación de presentar la documentación exigida en el artículo 150.2 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP), dentro del plazo conferido al efecto. La afirmación de que la mercantil "se ofreció a lo que decidiera la Agencia" no constituye, en modo alguno, cumplimiento del requerimiento. Más bien al contrario:fue interpretada por esta, razonablemente, como una retirada tácita de la oferta. Por tanto, no cabe imputar a la Agencia ninguna actuación contraria a sus actos propios ni ningún error valorativo por parte del órgano judicial.

Conforme al artículo 158 de la LCSP, el plazo para adjudicar es de cinco días hábiles desde la recepción de la documentación requerida al licitador propuesto como adjudicatario. Ahora bien, dicho plazo no comenzó a computar válidamente en este caso, porque la documentación no fue aportada por la recurrente, como exige el artículo 150.2 LCSP.

Sobre la notificación del acta de 19 de enero de 2023: puede sostenerse válidamente que el procedimiento de incautación de la garantía adolezca de falta de notificación o indefensión. La notificación relevante es la de 29 de marzo de 2023, que inicia el procedimiento con pleno respeto de las garantías procedimentales y ofrece trámite de audiencia a la mercantil, lo que permite el ejercicio de su derecho de defensa. La invocación del acta de 19 de enero carece de relevancia autónoma, puesto que no constituye el acto de inicio formal del procedimiento sancionador, ni condiciona el deber de aportar la documentación omitida.

No existe una situación protegible por el principio de confianza legítima, que no puede operar en contra de normas legales imperativas ni generar expectativas legítimas frente al cumplimiento de obligaciones legales claras, como es el caso del deber de presentar determinada documentación en plazo para poder resultar adjudicatario.

Tampoco puede sostenerse, como hace la parte apelante, que se haya producido una vulneración de los artículos 157 y 158 de la LCSP por haberse superado el plazo máximo de dos meses para adjudicar el contrato, recordando que la jurisprudencia ha admitido que el incumplimiento del plazo de dos meses previsto en el artículo 158 LCSP no conlleva necesariamente la nulidad de la adjudicación, sino que puede suponer la pérdida de eficacia de las ofertas, salvo que las partes consientan su vigencia expresa o tácitamente.

En definitiva, alega que no nos hallamos ante un incumplimiento parcial o subsanable, sino ante una retirada injustificada, plenamente subsumible en el supuesto previsto por el artículo 150.2 LCSP, con la consiguiente pérdida de la garantía .El artículo 150.2 LCSP establece que el órgano de contratación requerirá al licitador cuya oferta haya sido mejor valorada para que, en un plazo de diez días hábiles, aporte la documentación justificativa del cumplimiento de los requisitos previos. Este plazo, fijado en la norma con claridad, es de naturaleza preclusiva, de modo que una vez vencido, ya no puede tenerse por cumplido el requerimiento, sin que haya posibilidad de subsanación.

CUARTO.-La lectura de la sentencia impide considerar que la misma haya incurrido en incongruencia extra petita.

El Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia de 25/2012, de 27 de febrero que:

«La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo [RTC 2000, 124] , F. 3 ; 114/2003, de 16 de junio [RTC 2003, 114] , F. 3 ; ó 174/2004, de 18 de octubre [RTC 2004, 174] , F. 3; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio (RTC 2004, 130) , que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (RTC 1982, 20) (FF. 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita orda. extra petita partium . Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE (RCL 1978, 2836) . Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos:

a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum . Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi , alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi .

b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio , que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum , que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido ( ultra petitum ) o algo distinto de lo pedido ( extra petitum ), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

En algunas ocasiones, tiene declarado este Tribunal, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquella en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero [RTC 1999, 15] , F. 2 ; 124/2000, de 16 de mayo [RTC 2000, 124] , F. 3 ; 182/2000, de 10 de julio [RTC 2000, 182] , F. 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre [RTC 2000, 213] , F. 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre [RTC 2003, 211] , F. 4 ; 8/2004, de 9 de febrero [RTC 2004, 8] , F. 4)».

Pues bien, no apreciamos que la sentencia haya concedido más de lo pedido por las partes o algo distinto de lo pedido, sin que exista ningún desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones; desde luego, no es constitutivo de incongruencia por exceso, el que la sentencia haya razonado cuándo pudiera quedar eximido el licitador de la ejecución de la garantía provisional, exponiendo que podría serlo "demostrando inequívocamente que su incumplimiento de las obligaciones está justificado por una causa de fuerza mayor o cualquier otra circunstancia que sea reconocida como válida por la ley para no seguir con el procedimiento", concluyendo que "Sin embargo, en este caso, GRULOP 21, S.L. no ha proporcionado ninguna evidencia concreta de que se haya producido una circunstancia de fuerza mayor o alguna otra causa claramente reconocida que le impida cumplir con sus obligaciones contractuales. Por tanto, la mera invocación de una pérdida sobrevenida no puede ser considerada una justificación válida para eximirse de la ejecución de la garantía provisional".

Por consiguiente, la sentencia ofrece a las partes la razón por la que no admite esa invocación de pérdida sobrevenida -de la solvencia- como justificación válida para eximirse de la ejecución de la garantía provisional, al explicar que ello solo procedería en caso de fuerza mayor o circunstancia reconocida como válida por la ley para no seguir el procedimiento. Con claridad se advierte, pues, que con este razonamiento, la sentencia no incurre en incongruencia extra petita, sino que, antes al contrario, ofrece explicación razonado sobre su razón de desestimar la pretensión actora.

QUINTO.-En el supuesto de autos, la Agencia Pública ahora apelada resolvió la incautación de la garantía provisional de la licitadora GRULOP 21, S.L., por incumplimiento de su obligación de aportar la documentación requerida al haber sido seleccionado como adjudicatario del contrato.

Dispone el artículo 150.2 Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, que la Administración considera incumplido y que ha sido el fundamento de la incautación de la garantía acordada:

"1. La mesa de contratación o, en su defecto, el órgano de contratación clasificará, por orden decreciente, las proposiciones presentadas para posteriormente elevar la correspondiente propuesta al órgano de contratación, en el caso de que la clasificación se realice por la mesa de contratación.

Para realizar la citada clasificación, se atenderá a los criterios de adjudicación señalados en el pliego, pudiéndose solicitar para ello cuantos informes técnicos se estime pertinentes. Cuando el único criterio a considerar sea el precio, se entenderá que la mejor oferta es la que incorpora el precio más bajo.

(...)

2. Una vez aceptada la propuesta de la mesa por el órgano de contratación, los servicios correspondientes requerirán al licitador que haya presentado la mejor oferta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de las circunstancias a las que se refieren las letras a) a c) del apartado 1 del artículo 140 si no se hubiera aportado con anterioridad, tanto del licitador como de aquellas otras empresas a cuyas capacidades se recurra, sin perjuicio de lo establecido en el segundo párrafo del apartado 3 del citado artículo; de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 76.2; y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos.

De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71.

En el supuesto señalado en el párrafo anterior, se procederá a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas.

(...)"

Pues bien, examinadas las actuaciones, debemos realizar las siguientes consideraciones: no se cuestiona y así consta en la resoluciones dictadas por la agencia pública, que la mesa de contratación elevó propuesta de adjudicación del contrato a favor de GRULOP 21 S.L., clasificada en primer lugar, al órgano de contratación el día 5 de diciembre de 2022, requiriéndole ese mismo día la aportación de la documentación previa a la adjudicación del contrato; lo que presentó la licitadora dentro del plazo de diez días fue un escrito de fecha 20 de diciembre de 2022 poniendo de manifiesto la posible pérdida de la solvencia requerida para formalizar el contrato, aportando declaración responsable que remite igualmente a la Junta Consultiva a fin de que pudiera apreciar un cambio en la clasificación -que viene determinada por la solvencia-.

Así, exponía la licitadora GRULOP 21, S.L.:

"(...) Como puede apreciarse uno de los grupos que se ha visto afectado es precisamente el que exigía la clasificación y de la cual disponíamos cuando presentamos la oferta, resultando que estamos ante un hecho sobrevenido, indicándoles que no se podrá mantener, por causas ajenas a este constructor, las condiciones de solvencia cuando se perfeccione el contrato, es decir, cuando se formalice por lo que de manera involuntaria no se podría dar cumplimiento al artículo 140.4 LCSP, según el cual: Las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados anteriores, deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato.

6. Es por todo ello, por lo que le comunicamos la incidencia anterior por lealtad ante la Agencia, ya que tanto la Administración como este licitador están obligados a respetar el ordenamiento jurídico y, de forma particular, lo principios que rigen la contratación.

7. Habida cuenta de que no es nuestra intención obstaculizar el procedimiento y puedan desarrollar las obras a partir del 2.023, a la vista de las anualidades descritas en el cuadro de características del contrato, y ya que este licitador va a perder de formar sobrevenida a la fecha de presentación de oferta, la clasificación en el grupo C-5 y que pueden maniobrar y no perder fondos, le comunicamos lo anterior a los efecto oportunos, considerando que, salvo que tengan otra opinión distinta, ya no podremos seguir concurriendo en esta licitación".

Y terminaba solicitando:

"Tenga por presentado este escrito y se sirva admitirlo; por hechas las manifestaciones que en el mismo se contienen y, en su virtud, tenga por puesto de manifiesto que no se podrán mantener la condiciones de solvencia que este contratista tenía a fecha de presentación final de oferta de la licitación del contrato de SUSTITUCIÓN A CENTRO DE DOS LÍNEAS DE INFANTIL Y PRIMARIA, TIPO C2, EN EL CEIP BERNARDO BARCO DE LA CAMPANA (SEVILLA). En Sevilla, a 20 de diciembre de 2.022"

El Acta de la mesa de contratación de 23 de diciembre de 2022, recoge:

"(...)

A continuación se procede, al desencriptado y apertura de la documentación previa a la adjudicación de aquellas personas licitadoras cuya documentación ha tenido entrada en modo, tiempo y forma a través de la Plataforma de Contratación SIREC, con el siguiente resultado:

La empresa propuesta adjudicataria presenta escrito donde manifiesta la pérdida de la clasificación con la cual accedió a la licitación. Por lo tanto no subsiste la solvencia económica ni técnica que declaró poseer al concurrir a la licitación.

Es por ello que por la mesa de contratación se acuerda declarar excluida de la licitación, a la empresa GRULOP 21 S.L. por el motivo expuesto.

A la vista de lo anterior, se acuerda elevar al Órgano de Contratación propuesta de adjudicación a la persona licitadora siguiente por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas a los efectos de que, una vez aceptada, se efectué por los servicios correspondientes el requerimiento establecido en el PCAP a las personas licitadoras que se detallan a continuación por presentar la mejor oferta tomando en consideración los criterios que han servido de base para la adjudicación según lo dispuesto en el PCAP, que se comprometen a la ejecución del contrato por los importes y plazos indicados a continuación, así como por las mejoras ofertadas y anteriormente reflejadas en la sesión de la Mesa de Contratación (...)."

La Secretaria de la Mesa de contratación notifica expresamente a Grulop 21, S.L, su exclusión del proceso de licitación:

"Reunida la Mesa de contratación del expediente CONTR 2022 0000910279 para la contratación "OBRA DE SUSTITUCIÓN A CENTRO DE DOS LÍNEAS DE INFANTIL Y PRIMARIA, TIPO C2, EN EL CEIP BERNARDO BARCO DE LA CAMPANA (SEVILLA)", se pone en su conocimiento que se acuerda por la mesa de contratación, declarar EXCLUIDA del mencionado procedimiento de adjudicación a B19510361 - GRULOP 21 S.L. por los motivos que a continuación se expresan:

- La empresa propuesta adjudicataria presenta escrito donde manifiesta la pérdida de la clasificación con la cual accedió a la licitación. Por lo tanto no subsiste la solvencia económica ni técnica que declaró poseer al concurrir a la licitación.

Contra esta Resolución, que agota la vía administrativa, cabe interponer potestativamente el recurso especial en materia de contratación a que se refiere el artículo 44 y siguientes de la LCSP en el plazo de 10 días naturales a contar a partir del día siguiente a aquel en que se remita la notificación de esta Resolución. En caso de que no se opte por esta vía, cabe interponer directamente un recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de la provincia que corresponda, Recurso Contencioso-Administrativo en el plazo de dos meses, a contar desde la fecha de notificación, según dispone el artículo 8.3 y 46.1 de la Ley 29/98, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa".

Así, hay una primera resolución, firme, que acuerda la exclusión de la licitadora ahora apelante del proceso de licitación por no subsistir la solvencia económica ni técnica que declaró poseer al concurrir a la licitación, acogiendo así lo manifestado por la interesada, lo que determinó que se pasara a proponer como adjudicataria a la mercantil que aparecía como segunda clasificada.

Ahora bien, ocurre que, según se expone y no se discute, la segunda propuesta adjudicataria, solicita reunión con la Dirección de Contratación para la realización de una vista de expediente, con la intención de instar al órgano de contratación a la verificación de la declaración efectuada por la empresa GRULOP 21, S.L., sosteniendo que, en la fecha en la cual esta manifestó que había perdido la clasificación, la empresa la conservaba, cuestionando, por lo tanto, la veracidad de la declaración realizada por la empresa GRULOP 21, S.L.

Ello determinó que el día 12 de enero de 2023 el Director de Contratación y Gestión Patrimonial dirigiera correo electrónico a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, exponiéndole que tienen "una duda sobre la clasificación administrativa de un licitador que está participando en una de nuestras licitaciones, concretamente se trata de la empresa GRULOP 21, SL con CIF B19510361, la cual afirma mediante comunicado realizado a esta Administración que ha perdido la clasificación necesaria para poder ser adjudicatario del contrato -C 2 5-, sin embargo tras consultar el ROLOCE de esta empresa aparece que sigue manteniendo la clasificación necesaria que él mismo dice que ha perdido debido a que no ha tenido volumen de obras suficiente". Informando la Junta Consultiva que la empresa consultada mantenía la clasificación con la cual accedió a la licitación.

En fecha 19 de enero de 2023 se reúne la mesa de contratación, al objeto de proceder, a la comprobación de la veracidad de la declaración aportada por la empresa propuesta adjudicataria GRULOP 21, S.L., contenida en el acta de la reunión de la mesa de contratación de fecha 23 de diciembre de 2022, y a la toma de decisiones al respecto. Tras la exposición de lo sucedido, se recoge:

"Visto lo anterior, y como consecuencia de que por los plazos acaecidos, se puede apreciar que sí hubiera sido posible formalizar el contrato con la clasificación exigida, puesto que a día de hoy la empresa aún mantiene dicha clasificación, no constando a este órgano de contratación situación en contrario, por lo cual se entiende por esta mesa que la empresa ha imposibilitado la adjudicación del contrato a su favor, a juicio de esta mesa de manera deliberada, tipificado ésto como causa de prohibición para contratar en el artículo 71.2 letra a) de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, se insta a la Dirección General de la Agencia Publica como órgano de contratación del presente expediente a que:

- Se inicien los trámites para declarar la prohibición de contratar a la empresa GRULOP 21, S.L. en el ámbito de esta Agencia Pública, con las consecuencias y alcance que se establecen en la mencionada ley.

- Se inicien los trámites para la incautación de la garantía provisional de la empresa GRULOP 21, S.L., según lo establecido en la letra f) de la cláusula 9.2.1 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, "Si alguna persona licitadora retira su proposición injustificadamente antes de la perfección del contrato o no cumplimenta adecuadamente el requerimiento establecido en el apdo. 2º del artículo 150 de la LCSP se entenderá que la persona licitadora ha retirado su oferta y se procederá, en ambos casos, a la incautación de la garantía provisional".

Este Acta y la decisión contenida en ella no se notifica a Grulop 21, S.L, pasándose tres meses después al inicio y tramitación de expediente para la incautación de la garantía provisional por incumplimiento del requerimiento establecido en el apartado 2 del artículo 150 LCSP.

Pues bien, a la vista de la sucesión de hechos expuesta, resulta que la decisión de la Mesa de Contratación adoptada el 19 de enero de 2023 afectaba directamente a Grulop 21, S.L., no le fue notificada, resultando contradictoria con la decisión adoptada el 23 de diciembre de 2022, que le excluyó del proceso de licitación y que sí le fue notificada. Para justificar la falta de notificación se ha informado en el procedimiento por el Director de Contratación y Gestión Patrimonial, que "las actas de la mesa de contratación no se notifican, se publican en el perfil del contratante, tal como establece el artículo 63.3 letra e) de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público". Ello no se compadece con la notificación de lo acordado en el acta de 23 de diciembre de 2022, que se le hizo específicamente a la licitadora; licitadora que, excluida del proceso de licitación, no tiene que seguir acudiendo al perfil del contratante. La notificación era necesaria, sin duda alguna, en este caso; se había adoptado una decisión que afectaba directamente a los intereses de Grulop 21, S.L., ya excluida; suponía una suerte de reintroducción de la misma en el proceso de licitación, sin haber sido oída, y sin haberle notificado la decisión, de la que además se derivaban efectos claramente perjudiciales, pues se consideraba transcurrido el plazo de diez días para la presentación de la documentación requerida conforme al artículo 150.2 Ley 9/2017, sin haberla presentado, lo que suponía incumplimiento de su obligación.

A ello se une una consideración esencial: la exclusión del proceso, notificada a la interesada, era una resolución que, como se le indicaba expresamente, agotaba la vía administrativa y era susceptible de ser recurrida a través del recurso especial en materia de contratación. No recurrida, esta resolución quedó firme. Por lo tanto, no se puede adoptar después, sin siquiera su intervención, una decisión que la deja, de facto, sin efectos, en cuanto que reincorpora a la excluida al proceso, en el momento en que transcurrió el plazo para presentar la documentación requerida el 5 de diciembre de 2020, de modo que considera incumplido el requerimiento por la falta de aportación de dicha documentación, de lo que ha derivado el inicio, tramitación y resolución de un procedimiento en que, en base a dicho incumplimiento, se acuerda la incautación de la garantía provisional. Para proceder así, debería haberse revisado de oficio el acto firme anterior de exclusión, lo que no se ha hecho, prescindiéndose del procedimiento legalmente establecido para ello, de forma que sin procedimiento se ha venido a revocar un acto firme previo.

Por ello convenimos con la parte apelante que la Agencia no podía revisar la previa decisión de diciembre de 2022 sin seguir los cauces procedimentales, y además tenía que notificarse al interesado.

Estas consideraciones son suficientes, sin necesidad de entrar en el resto de motivos de impugnación articulados, para la estimación del recurso de apelación y la anulación de la resolución impugnada en cuanto deriva de una actuación de la Agencia que deroga de facto una resolución anterior firme de exclusión, sin seguir procedimiento revisorio alguno. Y ello sin imposición de costas de la primera instancia, por entender que existen dudas de derecho que justifican este pronunciamiento, de conformidad con el artículo 139.1 LJCA.

SEXTO.-De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no imponemos costas procesales.

En atención a lo expuesto y en nombre de S.M. El Rey