Sentencia Contencioso-Administrativo 249/2025 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 210/2023 de 03 de junio del 2025

PRIMERO.-Sentencia apelada. Dª Elisenda interpuso recurso contencioso administrativo contra Orden de la Consejería de Presidencia y Hacienda , de 5 de junio de 2020 por la que se desestima la reclamación formulada en fecha 10 de mayo de 2019 por D. Francisco Javier Arauz Robles Dávila en nombre y representación del colectivo de funcionarios interinos de la Opción Orientación Laboral del Cuerpo Técnico que relaciona de reconocimiento de la condición de funcionario de carrera (o subsidiariamente funcionarios públicos equiparables ), y el abono de una indemnización por el fraude de ley que caracteriza a su relación funcionarial interina con la Consejería.

La sentencia apelada desestima el recurso

El Juzgador de instancia para centrar la cuestión litigiosa reseña de forma resumida las alegaciones de la parte actora y de la demandada y sobre la cuestión de fondo analiza la normativa y jurisprudencia que considera de aplicación y señala en cuanto a su aplicación al caso concreto, que << La actora viene desempeñando sus funciones como funcionaria interina, (no se ha acreditado que hubiera sido cesada en los últimos 9 años consecutivos.

No se ha probado que a día de la vista, la actora siga desempeñando el mismo puesto de trabajo, tampoco ha sido alegado, por lo que ha de entenderse de que en el supuesto de que persista esta situación de interinidad, la fijeza en el mismo puesto de trabajo es incuestionable, como también lo es que la plaza que ocupa, es realmente estructural, independientemente de la calificación que la administración le venga otorgando, por lo que procede estimar la demanda en parte, con el alcance

que se dirá en la parte dispositiva.

Esta situación en la cual se encuentra esta demandante de concatenación de contratos sucesivos se debe a que, desde su nombramiento hace 9 años, es funcionaria interina para la ejecución de programas de carácter temporal, de acuerdo con el artículo 10.1.c EBEP , y en virtud de este, dichos servicios no pueden tener una duración superior a tres años. Pues bien, con los años de servicio prestados queda suficientemente acreditado que el desempeño de su puesto no se trata de una necesidad coyuntural y eventual correspondiente a un programa, sino que goza de vocación de permanencia.

Conforme establece el art. 10 del TREBEP , son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

- La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera;

- la sustitución transitoria de los titulares,

- y, el que corresponde con la situación de la recurrente, la ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto, limitación que no establecía el EBEP en su redacción de 2007, al amparo del cual la recurrente fue contratada; y el exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses.

Y lo que resulta de lo anterior es que sin duda existe un abuso en la situación de prolongación del periodo tan prolongado de nueve años, pues se trata de plazas estructurales de hecho.

Todo esto son abusos administrativos y el juzgador así lo reconoce.

Sin perjuicio de lo declarado, si en un futuro la situación de empleo en esta Región mejorara hasta el punto de que fuera innecesaria la continuidad de los programas, la supresión del servicio llevaría consigo la extinción del nombramiento de interinidad, entre otras situaciones alternativas.

Determinado que ha existido un abuso administrativo, sin embargo, no puede utilizarse para estimar la pretensión de la actora, por dos razones:

Una, de naturaleza formal y competencial ya que, de seguir el criterio muy minoritario de otros órganos judiciales, se crearía un tertius genus, o tercera clase de funcionarios, adicional a las dos únicas que contempla la Ley (el titular y el temporal). Función normativa que está vedada a los Tribunales.

La otra razón es la de perjudicar el derecho de los funcionarios titulares que se verían indefinidamente privados de optar a la plaza que pretende la actora, profundizando así en el abuso que ya se ha dicho que comete la administración al privarles de ocupar la plaza de su elección por el doble mecanismo de no sacar a provisión ordinaria todas las plazas vacantes tanto en el proceso selectivo como en el concurso de traslado..>>

Por lo que se refiere a la indemnización también la rechaza, con los siguientes argumentos:

<< Por lo que se refiere a la solicitud de indemnización, según expresa el actor en su demanda, nuevamente hemos de volver a poner de manifiesto que por un lado las razones competenciales lo impiden.

El derecho sancionador se rige por el principio de estricta legalidad (principio de legalidad ) y por tanto el juzgador no tiene competencia para sancionar a la administración por un incumplimiento que no está tipificado como infracción y por otro lado, por razones materiales tampoco es posible fijar indemnización por ser la indemnización propia del derecho laboral ya que la provisionalidad laboral viene corregida por el mejor puesto en la bolsa de trabajo de interinos que le garantiza al interesado la continuidad de nombramiento futuro si bien no la fijeza en una misma plaza, a diferencia del trabajar en régimen laboral que con la indemnización pierde

toda preferencia para volver al puesto de trabajo en la misma empresa o en otra.

Por tratarse de regímenes jurídicos distintos y estancos, el funcionarial y el laboral, no es posible espigar, tomando lo que conviene de un sistema y del otro. No obstante, lo razonado, procede así estimar en parte el recurso interpuesto. >>

SEGUNDO.-Apelación de Dª Elisenda. Como fundamento de su recurso de apelación se alegan los siguientes motivos:

Primero.- Nulidad de la sentencia por no suspender el procedimiento ante un supuesto de prejudicialidad europea.

Segundo.- Vulneración de los artículos 21 y 24 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común: estimación de la reclamación por silencio administrativo positivo

Tercero.- Motivos de fondo:

- Incumple el Juzgador de instancia la Legalidad comunitaria recogida en la Directiva 1999/70/CE, norma esta que "tiene por objeto evitar la precarización de la situación de los asalariados" y garantizar "el derecho a la estabilidad en el empleo, que se concibe como un componente primordial de la protección de los trabajadores", y que por ello, prohíbe el abuso en la contratación temporal sucesiva del personal público.

- Vulneración de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, anexo a la Directiva 1999/70/CE.

- Vulneración de la sentencia de 2 de junio STJUE de 3 de junio de 2021. Asunto C-726/19, caso IMIDRA, que resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas por el TSJ de Madrid, relativas a la Clausula 5 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE Y Auto del mismo TJUE de 2 de Junio. Anejos 1 y 2.

- Vulneración de la Directiva 1999/70/CE. Auto del TJUE de 30 de septiembre de 2020, la Sentencia del TJUE de 11 de febrero de 2021 y las conclusiones del Abogado General de la UE de 18 de marzo de 2021 que avocan a la fijeza como única medida sancionadora viable para aplicar la citada directiva. Resoluciones legislativas nacionales que abogan por la estabilización administrativa de los recurrentes.

- Vulneración de las cláusulas 2, 3, 4 y 5 del Acuerdo Marco, anexo a la Directiva 1999/70/CE y de los artículos 10 TCE, 4 TUE, 234, 264, 267, 288 y 291 del TFUE, así como el artículo 4 bis de la LOPJ y 6.4 y 7.2 del Título preliminar del CC. Vulneración de los principios de prevalencia del derecho de la Unión, de cooperación leal y de efecto útil. Inexistencia en nuestro ordenamiento jurídico de ninguna sanción eficaz

Cuarto.- Sobre la indemnización de los daños y perjuicios morales causados el Juzgador de instancia confunde la Cláusula 4 del Acuerdo marco de la Directiva 1999/70/CE que proclama el principio de no discriminación en ninguna condición de trabajo entre los trabajadores fijos y los temporales, con la Cláusula 5 de dicho Acuerdo marco, que es la que consagra el principio de interdicción del abuso en la contratación temporal de los trabajadores públicos o privados. Adicionalmente a la fijeza, que es la sanción procedente para compensar a las víctimas de un abuso incompatible con la Directiva 1999/70/CE, interesaba en su demanda una indemnización por daños morales causados de 18.000 € sobre la base de la Resolución del Parlamento Europeo de 31 de mayo de 2018, sobre la respuesta a las peticiones sobre la lucha contra la precariedad y el uso abusivo de los contratos de trabajo de duración determinada

La Comunidad Autónoma de la Región de Murcia se opone al recurso e interesa su desestimación.

TERCERO .- Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada que no sean contradichos por los que se exponen a continuación.

En cuanto al fondo, solo precisaremos, con relación a la consideración de abuso y aplicación de la Cláusula 5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70 CE, que esta Sala ha matizado su anterior criterio, de estimar de forma genérica que no había fraude ni abuso de temporalidad cuando nos encontrábamos ante un único nombramiento.

La citada cláusula dispone: "1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas: a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales; b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada. c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales. 2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada: a) se considerarán "sucesivos"; b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido"

Inicialmente el Tribunal Supremo, Sala Tercera, consideró que en los casos de un único nombramiento como interino no concurre el supuesto de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada" que permitiría la aplicación de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco. Así lo venía también afirmando esta Sala.

Posteriormente, se dictó la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión de 19 de marzo de 2020 (Sala Segunda), en los asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18 en la que se establecía que (considerando 61) considerar que no existen sucesivas relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, por la única razón de que el empleado afectado, aun cuando haya sido objeto de varios nombramientos, ha ocupado de manera ininterrumpida el mismo puesto de trabajo durante varios años y ha ejercido, de manera constante y continuada, las mismas funciones, mientras que el mantenimiento de modo permanente de dicho trabajador en una plaza vacante sobre la base de una relación de servicio de duración determinada se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de cubrir definitivamente esa plaza vacante y, por ello, su relación de servicio ha sido renovada implícitamente de año en año, puede comprometer el objeto, la finalidad y el efecto útil del mencionado Acuerdo.

Debemos estar ahora al criterio -más reciente- del Tribunal Supremo, Sala Tercera de modo que el prolongado desempeño de las funciones como interino/a al servicio de la misma Administración local permitiría apreciar -en este supuesto- el carácter prolongado de la relación de forma que sí puede considerarse de aplicación la Cláusula 5 apartado 1ª del Acuerdo Marco.

Y es que, como ha señalado el TJUE, debe el órgano judicial evitar una definición restrictiva del concepto de «sucesivas relaciones laborales de duración determinada».

Citaremos la Sentencia del Tribunal Supremo STS n.º 1452/2021 de 10 de diciembre, en la que se indica (Fto. D. Sexto) lo siguiente:

<< En efecto, en algunas ocasiones anteriores ha declarado esta Sala que no puede hablarse de situación abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco cuando ha habido un único nombramiento de carácter no fijo, porque lo que esta disposición busca es evitar renovaciones sucesivas de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo para cubrir necesidades de naturaleza permanente. Ahora bien, ciñéndose a la jurisprudencia más reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es preciso afirmar que, aun en presencia de un único nombramiento de carácter no fijo, la situación puede ser abusiva a efectos de la mencionada cláusula 5 del Acuerdo Marco si aquel único nombramiento es injustificadamente prolongado y, por consiguiente, si en ese tiempo habría debido la Administración organizar el correspondiente proceso selectivo para cubrir establemente la plaza. Véase, en este sentido, la sentencia Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (C-726/19) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 35).

Pues bien, aplicando este criterio al presente caso, resulta que el tiempo en que la recurrente ha estado en una situación de interinidad -que no consta que haya finalizado- es, por sí solo, injustificadamente prolongado, sin que la Administración haya hecho nada para mostrar que ese nombramiento como personal eventual estuviera destinado a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Y esto es lo que habría debido justificar para despejar cualquier sombra de abuso.

Las consecuencias jurídicas que, en el estado actual de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la legislación española, resultan aplicables a una situación contraria a lo contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco son las expuestas en nuestras arriba mencionadas sentencias de 26 de septiembre de 2018 , a saber: el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta.

La recurrente tacha este criterio de atentatorio contra la cláusula 5 del Acuerdo Marco, afirmando en cambio que la única sanción posible es la transformación de la relación de servicio en fija. Pero sus argumentos no son convincentes. De entrada, contrariamente a lo afirmado por la recurrente, hay que destacar que en fechas tan recientes como junio de este mismo año, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reiterado de manera inequívoca que "la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional". Así la ya citada sentencia Instituto Madrileño de Investigación, Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (parágrafo 79). De aquí se sigue, como es obvio, que dicha disposición carece de eficacia directa.

Cosa distinta, por supuesto, es el deber de interpretar el ordenamiento interno de conformidad con el Derecho de la Unión Europea y, en este caso, concretamente con la cláusula 5 del Acuerdo Marco. Pero ocurre que el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado expresamente que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada". Así la sentencia Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 87). Y desde luego es claro que la legislación española sobre empleo público no permite, contrariamente a lo que pretende la recurrente, la transformación en fija de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo. No hay ninguna base legal para ello. Valga la remisión, de nuevo, a nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 .

En fin, por lo que hace a la distinción que la recurrente traza entre los arts. 23 y 103 de la Constitución , esta Sala no alcanza a comprender qué se quiere decir, pues entre esos dos preceptos constitucionales no cabe apreciar finalidades diferentes: el mérito y la capacidad que el segundo de ellos impone como criterio de la selección para la función pública está íntimamente vinculado al principio de igualdad en las condiciones de acceso a las funciones públicas, consagrado en el primero de ellos.

La conclusión de todo ello es que, en presencia de una situación objetivamente abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, ni esta disposición ni la legislación española prevén que la persona que se halla en dicha situación tenga derecho a la transformación en fija de su relación estatutaria de servicio de carácter no fijo>>

Ahora bien, entiende la Sala que, aún pudiendo afirmar que es de aplicación a la situación concreta del interino la Cláusula 5 apartado 1ª del Acuerdo Marco, la cuestión relativa a los efectos que cabe atribuir a tal situación no es, en modo alguno, los que la parte apelante pretende atribuir.

CUARTO.- En cualquier caso, como se dice en la sentencia y hemos reiterado en numerosas sentencias de esta misma Sala las consecuencias de ese supuesto abuso o fraude nunca sería, la que se pretende.

En cuanto al fondo, lo verdaderamente relevante no es determinar si hubo o no abuso o fraude en la contratación o nombramiento de carácter temporal de los apelantes, sino que la pretensión ejercitada en la demanda no puede ser acogida.

Efectivamente con independencia de que la relación temporal de servicios que une a los recurrentes con la Administración resulte justificada o por el contrario, la administración haya hecho un uso abusivo de la contratación temporal lo que a juicio de esta Sala resulta indudable es que la pretensión actora debe ser rechazada.

En relación a la alegada Sentencia del Tribunal de Justicia (STJ) (Sala Séptima) de 3 de junio de 2021; Asunto C-726/2019; el supuesto de hecho de la citada sentencia se refiere al acceso a plazas de carácter laboral de la categoría profesional de auxiliar de hostelería. Vemos como el supuesto se refiere a un trabajador al que se le comunicó la extinción de su contrato de trabajo debido a que la plaza vacante que ocupaba había sido asignada a un trabajador fijo. El trabajador impugnó su despido ante el Juzgado de lo Social n.º 40 de Madrid. Mediante sentencia de 26 de septiembre de 2018, dicho órgano jurisdiccional estimó parcialmente la demanda. Consideró, en esencia, que la relación laboral de que se trataba había pasado a ser una relación indefinida no fija por haber superado el plazo de tres años previsto en el artículo 70 del EBEP para la cobertura de la vacante que ocupaba. El IMIDRA interpuso recurso de suplicación contra dicha sentencia ante el órgano jurisdiccional remitente, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Es importante destacar que la citada Sentencia del Tribunal de Justicia refiere que la cláusula 5 no es suficientemente precisa como para que el Juez nacional inaplique el derecho nacional contraria a la misma; en concreto, la Sentencia indica lo siguiente:

<<78 Para dar una respuesta útil al órgano jurisdiccional remitente, es preciso aportar precisiones sobre las obligaciones que incumben al juez nacional en el supuesto de que la normativa nacional, tal como la interpreta la jurisprudencia nacional, no sea conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.

79 A este respecto, procede recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 118 y jurisprudencia citada).

80 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 119 y jurisprudencia citada).

81 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 120 y jurisprudencia citada).

82 Dicho esto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE , párrafo tercero ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 121 y jurisprudencia citada).

83 En efecto, la exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado FUE, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 122 y jurisprudencia citada).

84 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 123 y jurisprudencia citada).

85 El principio de interpretación conforme exige, sin embargo, que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 124 y jurisprudencia citada).

86 En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la exigencia de interpretación conforme obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva. Por lo tanto, el tribunal nacional no puede considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión por el mero hecho de que, de forma reiterada, haya interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de noviembre de 2018, Bauer y Willmeroth, C-569/16 y C-570/16 , EU:C:2018:871 , apartado 68 y jurisprudencia citada).

87 Por consiguiente, en el caso de autos, corresponderá al órgano jurisdiccional remitente comprobar si la normativa nacional controvertida en el litigio principal se presta a una interpretación que sea conforme con la cláusula 5 del Acuerdo Marco>>

Como acertadamente señala la sentencia apelada "con esta Cláusula no estamos ante una disposición del Derecho de la Unión provista de efecto directo y, por tanto, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional que resulte contraria a la misma. Y aunque -de acuerdo con el principio de interpretación conforme- pueda interpretar la norma nacional para tratar de acomodarla a la finalidad de la Directiva (sin que a ello obste la existencia de jurisprudencia previa contraria por parte del Tribunal Supremo) ello nunca podrá facultar al tribunal nacional para alcanzar una interpretación contra legem del Derecho nacional."

Debe añadirse a todo lo anteriormente razonado, que en nuestro ordenamiento jurídico el funcionario interino es nombrado para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera. De conformidad con el Derecho nacional, Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), la adquisición de la condición de funcionario de carrera exige a superación del proceso selectivo ( art. 62 EBEP) .

La finalidad de la cláusula del Acuerdo Marco, como ha venido reiterando el Tribunal de Justicia -y ha examinado nuestro Tribunal Supremo-, es evitar el empleo precario. Como ha venido señalando el Tribunal Supremo ( STS de 26 de septiembre de 2018) hay que recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco tiene por objeto alcanzar uno de los objetivos perseguidos por éste, en concreto, imponer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, considerada fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores, estableciendo un cierto número de disposiciones protectoras mínimas con objeto de evitar la precarización de la situación de los asalariados (...). Habiendo señalado igualmente el TJUE que no corresponde al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre la interpretación del Derecho interno, ya que esta tarea incumbe a los tribunales nacionales competentes, que deben determinar si lo dispuesto en la normativa nacional aplicable cumple las exigencias establecidas en la cláusula 5 del Acuerdo marco.

Hechas las anteriores precisiones, lo esencial es advertir que el derecho nacional español no ampara las soluciones que los apelantes interesaban en la solicitud presentada ante la Administración. El Derecho nacional no ampara el nombramiento de funcionarios de carrera al margen de los procesos selectivos reglados. Esta no sería por lo tanto una medida prevista en nuestro derecho para prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada en nuestro derecho nacional

Como ha señalado el Tribunal Supremo, no es obligatorio al amparo del citado Acuerdo Marco ante una situación de sucesivos nombramientos temporales transformar la relación de servicio del interino en una relación de servicio fija. Recordemos que el propio TJUE ha declarado que carece de efecto directo el apartado 1º de la citada cláusula 5.

Además, sobre el supuesto abuso del personal que presta servicios en las Administraciones; diremos que conforme al art. 10.5 del EBEP a los funcionarios interinos les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera por lo que no hay desigualdad en la relación con la Administración empleadora entre el interino y el funcionario de carrera. Razón por la que pudiera incluso dudarse de la existencia de precariedad en el empleo. Así, en nuestro sistema jurídico, salvo el derecho a la inamovilidad (que es reconocido en nuestro ordenamiento jurídico sólo para los funcionarios de carrera ex art. 14a) los interinos gozan de los derechos reconocidos en el art. 14 del EBEP y además su nombramiento se hace desde el inicio con conocimiento de la causa que determinaría su cese.

Por último, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación claramente opuesta a lo dispuesto Derecho nacional.

En cuanto a la pretensión indemnizatoria, no cabe acceder a la misma, pues ni se acredita la existencia de lesión ni de daño antijurídico ni de relación causal (presupuestos exigidos en el art. 32 de la LRJSP) y, lo más relevante, no se acredita una extinción de la relación de servicios ni una decisión de cese que ampare una pretendida indemnización. Tampoco prevé nuestro ordenamiento jurídico como medida disuasoria o sancionadora del abuso en la contratación una indemnización para aquel que sigue desempeñando sus servicios gozando de todos los derechos inherentes a su condición de funcionario interino.

En este mismo sentido se pronuncia nuestro TS en la sentencia de 23 de junio de 2021 de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo, negando que las consecuencias del abuso o fraude en el nombramiento temporal pueda ser la declaración de fijeza ni la indemnización. Reiterada en otras, como las STS 9 de mayo de 2023 y de 23 de junio de 2023.

La STS de 29 de junio de 2023 ( ROJ: STS 3005/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3005) Sentencia: 879/2023 Recurso: 7720/2020. Ponente: D. José Luis Requero Ibáñez, recoge como jurisprudencia consolidada sobre la aplicación de la cláusula: 5 del Acuerdo Marco, lo siguiente:

«Al margen de que se trate de personal estatutario de los Servicios de Salud, o funcionarios de las Administraciones territoriales o, en este caso, de funcionarios al servicio de la Administración de Justicia, ante el abuso en la relación de empleo temporal rige nuestra jurisprudencia que ahora resumimos a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA:

1º La finalidad de la cláusula 5 del Acuerdo Marco es objetiva: que en los ordenamientos internos de los Estados miembros haya normas efectivamente disuasorias que impidan o dificulten la utilización injustificada, luego abusiva, de alguna de las formas de relación funcionarial de empleo temporal.

2º El abuso concurre cuando los nombramientos no se hacen para atender a los supuestos para los que están legalmente previstos, sino para atender situaciones permanentes y así se acude a renovaciones sucesivas en el mismo puesto o no ofertando una plaza vacante a quienes son funcionarios de carrera.

3º La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente.

4º Constatado el abuso, la reacción no puede ser aplicar al ámbito de las relaciones funcionariales los criterios de la legislación laboral. Esa relación de servicio funcionarial, a diferencia de la laboral, es estatutaria, regida por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. Al no haber identidad de razón con la legislación laboral, carece de fundamento impetrar de los tribunales de este orden jurisdiccional institutos propios del Derecho Laboral, ni siquiera como fuente de inspiración; y lo mismo cabe decir respecto de la alegada jurisprudencia del orden social.

5º Consecuencia de la inaplicabilidad de las categorías propias de la legislación laboral, es que nuestra jurisprudencia rechaza la figura de personal indefinido no fijo como solución para los supuestos de abuso por las Administraciones Públicas de contratos o nombramientos de carácter temporal para atender necesidades permanentes o de carácter estructural. Igualmente, ha considerado nuestra jurisprudencia que no procede reconocer el derecho a ser indemnizado por su cese.

6º La solución que esta Sala viene sosteniendo es que sí cabe reconocer frente al abuso el derecho a que se mantenga la relación de empleo temporal hasta que la Administración cumpla con la obligación, ya sea de cubrir esa vacante con funcionarios de carrera o se amortice la plaza o bien, en caso de sustituciones o funciones de refuerzo, mantener en el puesto hasta que se cubra la plaza por funcionarios de carrera.

7º Cuando se produzca el cese, la resolución de la relación de empleo temporal no implica que nazca el derecho a ser resarcido aplicando las reglas de las relaciones laborales en caso de resolución de la relación laboral. Ahora bien, conforme a lo declarado en las sentencias 1425 y 1426/2018, ambas de 26 de septiembre (recursos de casación 785 y 1038/2017 , respectivamente), sí cabe plantear una reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de esta, si bien partiendo de la premisa de que el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño efectivo e identificado, luego por esa sola circunstancia no cabe reconocer un derecho a indemnización.

8º Sí cabe reclamar por aquellos daños materiales o morales, por una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Para ello deberá presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños.

9º En relación a la reacción indemnizatoria, en la sentencia 1401/2021, de 30 de noviembre (recurso de casación 6302/2018), se rechaza atribuirle naturaleza sancionadora, a modo de castigo por haber mantenido la situación de abuso, al emplear nombramientos de funcionarios interinos o funcionarios de empleo para paliar situaciones permanentes. A estos efectos se pretextaría que su fin no sería tanto resarcir al afectado como castigar a la Administración apreciando una suerte de "daños punitivos", figura inexistente en nuestro ordenamiento jurídico.»

En esta misma línea de la STJUE de 13 de junio de 2024. As. Ac. C-331/22 y C- 332/22 "DG de la Función Pública, Generalitat de Catalunya" podemos extraer las siguientes conclusiones:

1ª.- La cláusula 5, punto 1, del Acuerdo Marco no es, desde el punto de vista de su contenido, incondicional y suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un tribunal nacional.

2ª.- No obstante, reitera que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados a interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE, párrafo tercero.

3ª.- La obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional.

4º.- La cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros la obligación de convertir en contratos o relaciones laborales por tiempo indefinido los contratos o relaciones laborales de duración determinada aunque la conversión de estos contratos o relaciones en una relación de empleo por tiempo indefinido puede constituir una medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada, siempre que esa conversión no implique una interpretación contra legem del Derecho nacional.

Así, podemos de destacar de esta sentencia que sin decirlo de forma expresa permite concluir que resulta inviable la conversión en fijos de los empleados públicos que han padecido la temporalidad irregular y abusiva por parte de las correspondientes Administraciones, sin que superen un proceso selectivo. En el caso de los funcionarios públicos se vulnerarían los principios de igualdad, mérito y capacidad que establecen los artículos 23 y 103.3 de la Constitución, por lo que la conversión en fijos, sin ningún proceso selectivo es contra legem.

QUINTO.- Las costas del recurso no cabe imponerlas a ninguna de las partes atendiendo a la complejidad de las cuestiones planteadas, que han dado lugar a innumerables pronunciamientos judiciales y están sometidos a una importante casuística. Ello de conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,