Sentencia Contencioso-Administrativo 221/2025 Tribunal Superior de Justicia de Aragón. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 382/2023 de 30 de junio del 2025

PRIMERO-Se recurre la resolución desestimatoria presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 1 de abril de 2022 de la Dirección Gerencia del Servicio Aragonés de la Salud que desestimó la solicitud de nulidad de las prórrogas tercera a sexta del contrato de transporte sanitario urgente en Aragón NUM000 para un periodo de cuatro años y un presupuesto de licitación de 59.711.344 €.

En la demanda se pide la nulidad de la resolución impugnada, de las prórrogas y que se indemnice. En concreto, se dice "(d) que mi representada tiene derecho a ser abonada por un lado con un importe de 3.632.805,62 euros por el daño efectivo causado y por otro lado con un importe de 1.307.093,72 euros por el lucro cesante, por el tiempo comprendido entre el 1 de noviembre de 2016 y el 31 de julio de 2018, de conformidad con el cálculo indicado en la pericial del Sr. Teodosio en el peritaje judicial efectuado en el seno del procedimiento ordinario 63/2018, más los correspondientes intereses sobre dicha cantidad a ser calculados desde el 31 de julio de 2018".

El perito judicial a que se refiere es el que presentó su pericia en el PO 63/2018.

La DGA opone dos causas de inadmisión y se opone así mismo respecto del fondo.

SEGUNDO- Inadmisión del art. 69.c LJCA en relación con el art. 25.

Se alega que no es un acto autónomo sino de ejecución de la Sentencia 205/2021 de 11 de junio, PO 63/2018 de esta Sala resolviendo de manera conjunta los recursos tramitados en el PO 63/2018 y PO 459/2018.

Debe desestimarse tal causa de inadmisión en cuanto la sentencia citada declaró que no era procedente la vía de la responsabilidad patrimonial cuando "en el caso de contrato concertado entre el contratista y la administración las diferencias sobre costes deben ser dirimidas al amparo de lo establecido en la propia regulación de los contratos del sector público -arts. 310 y siguientes de la ley",y, respecto de la impugnación de la inadmisión de la solicitud de nulidad, lo que se acordó fue "1. Declarar la no conformidad a derecho de la Orden de la Consejera de Sanidad del Gobierno de Aragón de 11 de octubre de 2018, que desestimó como recurso de alzada respecto de la Orden de la misma Consejería de 2 de mayo de 2018, por la que se inadmitió la solicitud de declaración de nulidad o anulabilidad de las prórrogas tercera, cuarta, quinta y sexta del contrato de referencia.

2. La administración demandada deberá resolver sobre la petición de que se anulen, por no conformes a derecho, las prórrogas tercera, cuarta, quinta y sexta del citado contrato.

3. No haber lugar a los restantes pedimentos formulados en la demanda".En el caso presente no se está de acuerdo con la ejecución de la sentencia, que es resolver sobre la nulidad, en cuyo caso sí sería la vía procedente la de la ejecución de sentencias, sino que se discrepa del contenido de fondo de dicha resolución, sobre la cual la sentencia no adelantaba en absoluto condición o contenido alguno, bastando con que haya emitido una resolución de fondo, que es lo que ahora se recurre.

TERCERO- Inadmisión por cosa juzgada respecto de la pretensión de la reclamante en su demanda relativa a la reclamación de indemnización de daños por responsabilidad patrimonial de la Administración.

Como se ha indicado, se rechazó la vía de la responsabilidad patrimonial por ser inadecuada para tal reclamación, por ser una materia contractual, que debe ventilarse por los procedimientos contractuales, no habiéndose entrado en el fondo de la cuestión, por lo que no produce efecto de cosa juzgada.

CUARTO- Núcleo litigioso.

La cuestión debatida gira en torno a si las prórrogas deberían haber sido de mutuo acuerdo o podían haber sido impuestas por la administración.

La cuestión es determinante en cuanto, de haber sido ilícitamente impuestas, podrían dar lugar a exigir la compensación correspondientes en la medida en que haya supuesto un perjuicio por haber tenido que asumir unos costes mayores de los previstos y aceptados y por haber supuesto un lucro cesante respecto de la oportunidad perdida de haber desarrollado otros contratos.

Incluso aunque se considere que podían haber sido impuestas, entiende la parte que tiene derecho a dicha compensación, lo que niega la administración en cuanto la mano de obra no se incluye en las revisiones de precios.

QUINTO- Hechos relevantes.

1 ) La contratante, formando parte de una UTE ya disuelta y de la que ha asumido sus derechos y obligaciones, concursó para la adjudicación, que obtendría dicha UTE de un contrato de gestión de servicios del transporte sanitario urgente ( ambulancias), (expediente NUM000), siendo firmado el contrato el 28-10-2010.

2) El Contrato se concertó por un plazo inicial de 4 años: desde las 0:00 horas del 1 de noviembre de 2010 hasta las 24:00 del día 31 de octubre de 2014.

3) La Administración solicitó a Ambuibérica UTE en 2014 y en 2015 la suscripción de una primera y una segunda prórroga del Contrato a lo cual Ambuibérica UTE se avino, razón por la cual, por mutuo acuerdo,se firmaron sendas adendas prorrogando en cada una de ellas el Contrato por un plazo adicional (respectivamente) de un año. La primera adenda se firmó el 31 de octubre de 2014 (documento 33 - 23 según el índice electrónico de 27 de febrero de 2024 al folio 204). La segunda prórroga tuvo vigencia hasta el 31 de octubre de 2016 conforme a una adenda firmada el 20 de octubre de 2015 (documento 33 - 23 según el índice electrónico de 27 de febrero de 2024 al folio 206).

4) El coste salarial de los trabajadores afectos a la prestación de los servicios se incrementó notablemente en el año 2016 con la firma el 4 de mayo de 2016 del convenio colectivo del Sector de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia en la Comunidad Autónoma de Aragón por parte de los sindicatos UGT, CCCO y CSIF en representación de los trabajadores y de la asociación AMBUARAGÓN en representación de los empresarios del sector3.

5) La Administración requirió en septiembre de 2016 a Ambuibérica UTE para que firmara una nueva prórroga del Contrato (que sería la tercera) a lo cual Ambuibérica UTE contestó que únicamente lo podría hacer si la Administración incrementaba el precio del Contrato, dado que, si no, incurriría en cuantiosas pérdidas. Ambuibérica UTE expuso a la Administración el incremento de los costes experimentado desde la licitación del Contrato y en particular el impacto que el convenio colectivo tenía en la estructura de costes. Si la Administración no subía el precio por la prestación de los servicios, Ambuibérica UTE no podía aceptar la prórroga del Contrato. La Administración se negó a ello.

Previamente, y ante la oposición de la adjudicataria, había pedido el SALUD informe a la Junta consultiva de Contratación, la cual concluyó lo siguiente:

"I. Aquellos contratos de transporte sanitario en los que la contraprestación consiste en un precio a tanto alzado que no varía con el numero efectivo de servicios prestados, deben calificarse como contratos de servicios,pues no existe transferencia del riesgo operacional al adjudicatario.

II. Los contratos que formalizan los compromisos adquiridos por la entidad contratante y el contratista no pueden incluir estipulaciones que alteren el régimen de condiciones esenciales de licitación -como es el caso de la duración del contrato y su eventual prórroga-prevista en los pliegos de cláusulas administrativas particulares.

III. El posible incremento de los costes laborales durante la ejecución del contrato debe ser contemplado por los licitadores a la hora de presentar sus ofertas,sin que sea posible su compensación posteriormente por vía de la modificación del contrato o la revisión de precios.

IV. La normativa vigente sobre contratación pública no contempla la posibilidad de continuar la ejecución de un contrato una vez vencido el plazo de ejecución o el de sus eventuales prórrogas".

6) Después de varios requerimientos, Ambuibérica UTE no tuvo otra alternativa sino la de suscribir la prórroga del Contrato de fecha de 20 de octubre de 2016, no sin advertir previamente por escrito a la Administración que se veía obligada a hacerlo por la imposición de la Administración y que lo hacía en contra de su voluntad dado que no podía asumir las pérdidas que la continuidad del Contrato implicaban, advirtiendo de que interpondría acciones legales.

7) Se impusieron sucesivas prórrogas.

En total, se impugnan las 3ª a 6º, que fueron con duraciones, respectivamente de 1 noviembre 2016 a 31 octubre 2017; 1 noviembre 2017 a 31 diciembre 2017; 1 enero 2018 a 31 marzo 2018 y 1 abril 2018 a31 octubre 2018.La última finalizó, por entrada en vigor del siguiente contrato, el 31 de julio de 2018 a las 24 horas.

8)El nuevo contrato se licitó mediante el expediente de licitación número NUM001, siendo los pliegos aprobados el 8 de junio de 2017. El presupuesto de licitación del nuevo contrato fue de 77.315.543 euros. El contrato era para 4 años por lo que el presupuesto de licitación para cada año tenía un importe medio de 19.328.885,75 euros. El Servicio Aragonés de Salud adjudicó el 30 de enero de 2018 el nuevo contrato a una UTE formada por las empresas ACCIONA y AMBUNOVA por un importe de 76.387.756,82 euros.

9) Se formularon una reclamación de responsabilidad patrimonial y una solicitud de nulidad. En cuanto a la primera, se desestimó por la sentencia 205/2021 de este Tribunal y en cuanto a la segunda, la misma sentencia ordenó resolver a la administración, resolución que hoy se recurre.

SEXTO- Resolución del caso.

La naturaleza del contrato.

Con relación a la naturaleza del contrato, no se ha negado por la administración la conclusión a que llegó la Junta Consultiva, en su dictamen 16/2016 de 20 de julio, que el contrato en realidad era de servicios y no de gestión de servicios. Para ello, la Junta hizo una serie de consideraciones invocando lo ya informado en su Informe 2/2014, de 22 de enero, relativo a contratos asistenciales sanitarios y sociales. Conforme al art. 10 LCSP, son "contratos de servicios aquéllos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro",y su nota distintiva respecto de los de gestión de servicios públicos( que tienen cuatro modalidades, art. 253 LCSP, la concesión, el concierto, la gestión interesada y la sociedad de economía mixta) es que en éstos el contratista asume el riesgo y ventura del contrato.

Se había convocado como de gestión de servicios en la modalidad de concierto, no asumiendo la adjudicataria el riesgo y ventura, aunque así se declarase expresamente en el 2.5.3 PCAP, pues el sistema es de precio a tanto alzado, repartido en pagos mensuales, sobre el que se pueden aplicar una serie de penalidades, art. 12 PPT, no habiendo habido un traslado de los riesgos, entendiendo como tal no los derivados de la mala gestión, o los derivados del incumplimiento por parte del operador económico o de la fuerza mayor, que siempre concurren de un modo u otro en todo contrato, sino los que se derivan de la exposición a las incertidumbres del mercado, como riesgo de demanda, de suministro, de alteración inesperada de precios, de variabilidad de la demanda, etc.

Ante ello, la demandante afirma que hay que estar a la naturaleza del contrato, según la vieja doctrina de que las cosas son como son y no como se denominen.

Pues bien, al respecto hay que tener en cuenta en primer lugar que el contrato se consideró de tal modo, gestión de servicios públicos, y que nadie lo impugnó. Ello, además, va unido al principio de conservación de los actos, lo que obliga a interpretar en lo posible el contrato sin que haya que declararse una nulidad, que tampoco tendría mucho sentido cuando el mismo ya ha culminado hace mucho y sólo se están ventilando algunos de los efectos producidos con posterioridad al transcurso del periodo contractual ordinario.

Hay un problema adicional, y es que si bien en principio el régimen previsto de prórrogas era el de los contratos de gestión de servicios, en el contrato se plasmó el régimen de los contratos de servicios, que prevé que tengan lugar de común acuerdo. Al mismo tiempo, debemos considerar si lo establecido en el contrato, que no en los pliegos, es incompatible con los mismos, como postula la propia administración que convocó el concurso e impuso el contrato, y que ahora reniega de la cláusula que exigía el común acuerdo para prorrogar, o bien es posible una interpretación conciliadora.

En este sentido, debemos examinar el juego que tienen tanto el art. 25 LCSP 30/2007 que establece la libertad de pactos como el 26.2, que dice "2. El documento contractual no podrá incluir estipulaciones que establezcan derechos y obligaciones para las partes distintos de los previstos en los pliegos,concretados, en su caso, en la forma que resulte de la proposición del adjudicatario, o de los precisados en el acto de adjudicación del contrato de acuerdo con lo actuado en el procedimiento, de no existir aquéllos".

Así, el art. 23.2 LCSP 30/2007, por el que se rige el contrato y sus prórrogas según la DT1.2 RDLeg. 3/2011 LCSP, y que establece las normas generales de los contratos dice lo siguiente:

"1. Sin perjuicio de las normas especiales aplicables a determinados contratos, la duración de los contratos del sector públicodeberá establecerse teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones, las características de su financiación y la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las mismas

2. El contrato podrá prever una o varias prórrogassiempre que sus características permanezcan inalterables durante el periodo de duración de éstas y que la concurrencia para su adjudicación haya sido realizada teniendo en cuenta la duración máxima del contrato, incluidos los periodos de prórroga.

La prórroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario, salvo que el contrato expresamente prevea lo contrario, sin que pueda producirse por el consentimiento tácito de las partes".

Vemos, por tanto, que la obligatoriedad general de la prórroga puede ser dispensada en el contrato, no constituyendo la obligatoriedad un elemento esencial, como tampoco lo constituye la prórroga en sí, que puede no preverse o incluso excluirse expresamente.

Ello contrasta con la norma especial prevista para los contratos de servicios, art. 279 LCSP , que dice, respecto de la duración:

"1. Los contratos de servicios no podrán tener un plazo de vigencia superior a cuatro añoscon las condiciones y límites establecidos en las respectivas normas presupuestarias de las Administraciones Públicas, si bien podrá preverse en el mismo contrato su prórroga por mutuo acuerdode las partes antes de la finalización de aquél, siempre que la duración total del contrato, incluidas las prórrogas, no exceda de seis años, y que las prórrogas no superen, aislada o conjuntamente, el plazo fijado originariamente. La celebración de contratos de servicios de duración superior a la señalada podrá ser autorizada excepcionalmente por el Consejo de Ministros o por el órgano autonómico competente de forma singular, para contratos determinados, o de forma genérica, para ciertas categorías".

Por otro lado, el art. 2.16 del PCAP dic:.

"2.1.6. Plazo de ejecución del contrato

El plazo de ejecución será el que figure en el apartado F del Cuadro-Resumen.

Este plazo comenzará a contar a partir de la formalización del contrato o desde la fecha fijada en el documento contractual.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley de Contratos del Sector Público el contrato podrá ser prorrogado, si así se prevé en el apartado G del Cuadro-Resumen, sin que pueda exceder del plazo de diez años, artículo 254 de la LCSP .

En los casos previstos en el artículo 258.4.b . y c) de la LCSP , podrá prorrogarse el plazo del contrato por un periodo que no exceda de un 10 por ciento de su duración inicial, respetando los límites máximos de duración previstos legalmente".

Si vamos al cuadro resumen, el mismo dice sobre la duración:

"4 AÑOS desde el inicio de la prestación del servicio. Duración máxima de la prórroga:igual al periodo anterior".

Por tanto, el 2.1.6 se remite al cuadro citado, que ya restringe los posibles diez años totales de los servicios sanitarios, art. 254. LCSP, a ocho.

Por otro lado, el contrato dice, en su cláusula tercera,párrafo segundo, ( hito 30 e.a.)tras indicar que estará vigente de 1-11-2010 a 31-10-2014: "Podrá prorrogarse, por mutuo acuerdo de las partesantes de su finalización, sin que la duración de las prórrogas,aislada o conjuntamente, pueda exceder del plazo de cuatro años".

Por tanto, vemos que ya en el contrato, aunque no en el pliego, se preveía no sólo un límite de prórrogas, ya contenido en el cuadro resumen, sino que las mismas deberían ser de común acuerdo.

Y aquí nos encontramos con un grave problema, pues o todo el contrato estaba afecto de nulidad en todas las partes del clausulado que no respondiesen al concepto de que debería haber sido un contrato de servicios, lo que obligaría a aplicar toda la normativa, y ello de un modo retroactivo para un contrato periclitado, o bien debemos examinar si dicha cláusula 3, segunda puede ser interpretada de modo tal que no pueda considerarse que se incurre en el art. 26.2.

No perderemos tiempo indicando - frente a la alegación de que sólo cabía una prórroga- que aunque en el cuadro resumen se habla de prórroga, ello no excluye que hayan podido hacerse varias, siendo lo relevante el límite máximo, y considerando que si ahí la literalidad habla de prórroga, en el 2.1.6 nada se dice y, en cambio, en la 3, párrafo 2, del contrato se habla de prórrogas, lo que contrarresta aquél argumento. Es más, la propia parte aceptó de común una segunda prórroga, sin cuestionar que sólo podía haber habido una, lo que hace que tal alegación sea contraria a la doctrina de los actos propios.

Por tanto, no hay ningún inconveniente en que se hagan varias prórrogas, pues si las mismas tienen la finalidad de salvar problemas de sucesión con el siguiente contrato, si no se ha convocado o no se ha adjudicado, no es irrazonable, sino lógico, que se vayan ejerciendo en periodos más cortos, según se considere necesario para cubrir hasta el próximo contrato. Además, la parte aceptó dos prórrogas en su momento.

En todo caso, subsiste la cuestión principal, ¿ podía establecerse tal cláusula sobre el mutuo acuerdo?.

La conclusión a la que llegamos es que sí, por cinco motivos.

El primero es que el 23.2 LCSP permite establecer el pacto de que las prórrogas sean de común acuerdo, es decir, es perfectamente legal.

El segundo es que si la administración puede autolimitarse, reduciendo los periodos posibles de prórroga, y puede optar por prorrogar o no, no constatamos ningún inconveniente en que en el contrato establezca ya dicha autolimitación: ni en el número de prórrogas y el tiempo máximo, dado que en los pliegos se había remitido al límite general y luego ya se hacía, en el cuadro, una primera limitación; ni tampoco en lo relativo a que deba ser de común acuerdo.

El tercer motivo es que si bien en principio sería contrario al 26.2 LCSP establecer una norma contraria a los pliegos, y aunque se admitiese, lo que no deja de ser discutible, que al no haberse establecido en éstos el común acuerdo es como si se hubiese prohibido dicho común acuerdo, tal prohibición sería contraria a la naturaleza del contrato de servicios que hemos reconocido que tiene en realidad el contrato, y por consiguiente al 279 LCSP, que prevé que las prórrogas sean de común acuerdo, por lo que una interpretación integradora de un contrato, que además ya ha finalizado, lleva a admitirlo. Es verdad que podría plantearse que pudo haber habido algún potencial contratante que al final no se presentase por no establecerse expresamente en los pliegos el común acuerdo para las prórrogas, pero ni hubo nadie que impugnase los pliegos, ni nos consta ni tiene ahora sentido que la propia administración que aprobó los pliegos y que introdujo posteriormente la exigencia del común acuerdo pretenda beneficiarse de la oscuridad que ella misma generó, al convocar contrato de gestión de servicios públicos cuando debería haber sido de servicios públicos, lo que es contrario al art. 1288 CC.

Por otro lado, la cláusula del contrato no es contraria a los pliegos, sino que especifica algo que no constaba, que está en desacuerdo con la denominación de contrato de gestión de servicios públicos pero de acuerdo con la naturaleza real de contrato de servicios.

El cuarto motivo es que, si se tiene por no puesta la cláusula que hace referencia a la prórroga general de todo contrato, debe entrar supletoriamente la norma legal, que expresamente prevé el común acuerdo en un contrato de servicios públicos.

Finalmente, el de los actos propios. Al respecto, la doctrina de los actos propios supone que debe observarse en el futuro la conducta que los actos anteriores permitían prever, STS 15-1-2020 , o la STS de 19 de marzo de 2007 (RC 6169/2001), teniendo su raíz última en la buena fe, que protege la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno e impone el deber de coherencia en el comportamiento propio. Tiene, por otro lado, un límite: el Tribunal Supremo en sus sentencias de 1 de febrero de 1999 o 16 de septiembre de 2002 en relación a la teoría de los actos propios de la Administración, añade que «este principio no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, o cuando del acto precedente resulta una contradicción con el fin o interés tutelado por una norma jurídica que, por su naturaleza, no es susceptible de amparar una conducta discrecional por la Administración que suponga el reconocimiento de unos derechos y/u obligaciones que dimanen de actos propios de la misma. O, dicho en otros términos, la doctrina invocada de los « actos propios»sin la limitación que acaba de exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultará conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el solo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de ésta. En este caso, ya hemos visto que cabía establecer tal cláusula de mutuo acuerdo.

En el caso presente la administración pidió la conformidad a la primera prórroga en 2014, hito 11 del EJE, consentida, hito 12; a la segunda, hito 13, convenida, hito 14; y se volvió a pedir el 13 de junio , folio 542, en el cual se invocaba la necesidad de prórroga de común acuerdo, si bien erraba la cláusula al referirse a la 2.1.7 cuando era la 2.1.6. Esta última ya no se convino.

Si la prórroga se hubiese considerado obligatoria, no habría sido necesario hacer tal solicitud o propuesta. Es cierto que ante las dudas, surgidas cuando por primera vez se opuso la contratista, se pidió informe a la Junta Consultiva de Contratación, la cual por un lado consideró que era un contrato de servicios, que prevé el común acuerdo, pero por otro dijo que la cláusula 3 segunda del contrato, página 10 del informe, debía tenerse por no puesta, por ser contraria al contrato de gestión de servicios, naturaleza que el mismo informe negaba a este contrato, y por no haberse puesto en el pliego, sobre lo cual ya hemos dado nuestra interpretación.

Por todo ello, era necesario el común acuerdo.

Al no haberlo habido, procede anular las prórrogas 3ª a 6º, que fueron con duraciones, respectivamente, de 1 noviembre 2016 a 31 octubre 2017; 1 noviembre 2017 a 31 diciembre 2017; 1 enero 2018 a 31 marzo 2018 y 1 abril 2018 a31 octubre 2018.La última finalizó, por entrada en vigor del siguiente contrato, el 31 de julio de 2018 a las 24 horas

SEPTIMO- Consecuencias de la imposición indebida de las cuatro prórrogas impugnadas.

El hecho de imponer una prórroga de modo indebido da derecho a la recurrente a una indemnización por los perjuicios sufridos, así como un beneficio industrial, STS 1-10-2017, rec. 5179/2005.

En un caso muy similar, relativo al transporte sanitario urgente, rec. 530/2022, sentencia de 30-5-2024 reconocimos el derecho a indemnización por la actividad prorrogada forzosa e indebidamente, con base en el enriquecimiento injusto, siendo de citar, en cuanto a la aplicabilidad de este principio general a la materia contractual, sentencias TS de 26-2-2001 , 6-3-2001, así como las de 23-4-2002 , 1- 7-2002 , 5-7-2002, entre otras muchas.

Más recientemente, en sentencia de 15 de diciembre de 2011 de la sec. 7ª, dictada en el recurso 2074/2008 , en la que igualmente se concluía que:

"A este respecto debe indicarse que constituye reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala -por todas, sentencia de 15 de abril de 2002 (recurso 10381/1997 ) -, que el principio del enriquecimiento injusto , si bien en un primer momento -tanto en su inicial construcción, como en la posterior determinación de sus requisitos, consecuencias y efectos- fue obra de la jurisprudencia civil, su aplicación en el específico ámbito del Derecho Administrativo, al menos desde los años sesenta del pasado siglo, viene siendo unánimemente admitida, aunque con ciertas matizaciones y peculiaridades derivadas de las singularidades propias de las relaciones jurídico-administrativas y de las especialidades inherentes al concreto ejercicio de las potestades administrativas".

En la cuestión examinada se aprecia la concurrencia de los requisitos propios del enriquecimiento injusto , conforme ha tenido ocasión de declarar la jurisprudencia de la Sala Tercera (entre otras, sentencias de 16 de abril de 2002 (recurso 6917/1996 ) , 23 de junio de 2003 (recurso 7705/1997 ) 18 de junio de 2004 (recurso 2000/1999 ) y 11 de julio de 2005 (recurso 5557/2000 )), que considera como tales requisitos -reproduciendo, por otra parte, los que la jurisprudencia civil venía determinando desde la sentencia de la Sala Primera de este Tribunal Supremo de 28 de enero de 1956 -, los siguientes: en primer lugar, el aumento del patrimonio del enriquecido; en segundo término, el correlativo empobrecimiento de la parte actora; en tercer lugar, la concreción de dicho empobrecimiento representado por un daño emergente o por un lucro cesante; en cuarto término, la ausencia de causa o motivo que justifique aquel enriquecimiento y, por último, la inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación del citado principio.

El empobrecimiento de la recurrente, como ahora se concretará, viene dado porque se le había venido pagando por un contrato que, a su juicio, no compensaba adecuadamente los gastos, y de ahí que no quisiese prorrogarlo, con lo cual el continuar suponía imponerle unas pérdidas; el enriquecimiento de la Administración viene dado por el pago de una prestación por precio inferior al coste de los servicios; no hay motivo o causa para ello, más allá de la indolencia de la Administración en la renovación, en la tramitación del contrato, o de su escasa flexibilidad al no haber ofrecido una compensación que reequilibrase el contrato, desequilibrio que había causado la negativa a la prórroga; una vez constatada la ausencia de norma que lo justifique.

Es verdad que posiblemente en un contrato realizado ex novo la Administración, por el juego de la competencia en este tipo de concursos, podría haber obtenido unas cantidades menores de las que resulten de lo que a continuación se dirá, pero si no ha sido así es porque no cumplió con diligencia con su deber de sacar un nuevo contrato, por lo que hay que estar a precios "de mercado".

OCTAVO- Indemnización.

La demanda pidió 3.632.805,62 Euros en concepto de daño emergente y 1.371.126,57 Euros en concepto de daño por lucro cesante.

La demandante presentó una pericial de Doña Carla, hito 32, que fijó la cuantía en 2.967.098,93 , hito 32, presentado ya en el PO 63/2018, habiendo aportado también una pericial del señor Teodosio, hito 33 del EJE, la cual es una pericial judicial en el PO 63/2018, no siendo, por ello, propiamente de parte, en el que los daños y perjuicios ascendieron a 3.632.805,62 euros en concepto de daño emergente y de 1.371.126,57 euros en concepto de lucro cesante ( ver el localizador de las pruebas del PO 63/2018, hito 69). Esta última pericial , debe insistirse, fue de un perito judicial, con todas las garantías de imparcialidad.

Debe partirse de una cuestión, no se trata de determinar cuál hubiese debido ser la revisión de precios, ya que no estamos ante una revisión contractual de precios sino ante una imposición extracontractual del servicio, por lo que la "no contratista" tiene derecho a cobrar no en función de los parámetros del contrato, pues precisamente por ellos no quiso continuar con las prórrogas, sino en función de lo que sería el coste del servicio prestado y el natural derecho al beneficio industrial, como dijimos en la sentencia citada de 30-5-2024, "Es obvio que cuando hay una prórroga ilegal no puede pretender la administración que se pague según el contrato, el cual se firmó en función de una oferta y unas circunstancias concretas, por lo que imponer su obligación y con un precio contractual de un contrato periclitado carece de todo fundamento, como dijimos en la sentencia mencionada, e implicaría, decimos ahora, un enriquecimiento injusto y una confiscación de derechos - pues una cosa es que uno pierda dinero en virtud de un contrato que no calibró bien, lo que es el riesgo y ventura del mismo y otra que se le obligue más allá de lo que estuvo dispuesto a aceptar al contratar- y cuando menos se tiene derecho al percibo del coste real del servicio".

Frente a la pericial, ya conocida del PO 63/2018, la DGA, inicialmente, no ha ofrecido un criterio alternativo o un cálculo razonable, habiendo presentado un informe de 29 de mayo de 2024 de la Dirección de Área Económico Administrativa del Servicio Aragonés de Salud. Se rechazó tal informe por extemporáneo por auto de 31-7-2024, en el que se decía "sin que en la contestación se aludiese a ellos ni se justificase la imposibilidad, art. 336.4, por lo que no es momento procesal oportuno, considerando, además, que se pretende contrarrestar datos extraídos de pericial practicada en el PO 63/2018, con sentencia en 2021".Además, en el mismo se partía de la premisa, ya rechazada, de los criterios a aplicar en la revisión de precios, cuando ya se ha dicho que lo que debe examinarse es el perjuicio sufrido por un contratista obligado ilegítimamente a hacer algo por debajo de sus costes y sin prever derecho al beneficio.

Tampoco puede tenerse en cuenta su argumentación sobre que los costes laborales son algo de cuenta y riesgo de la contratista, pues aquí no estamos en el desarrollo de un contrato, sino ante una imposición ilegítima de un contrato ( en concreto de unas prórrogas) por no haber sido aceptadas por la contratista, por lo que, a partir de dicha ilegitimidad, cualquier alegación sobre si intentó resarcirse de la falta de revisión de precios con una inaplicación del convenio, para lo cual se precisó un laudo, dado que la cuestión es al revés, al haberse firmado un convenio que elevaba los precios, la prórroga, en las condiciones inicialmente fijadas para el contrato, dejaba de resultarle conveniente, teniendo derecho a negarse a la renovación de la misma.

En cuanto a las objeciones de la DGA, y respecto de la evolución de costes salariales, no se trata de lo que se pudo prever inicialmente en el contrato, lo cual era sólo aplicable al periodo en el que estaba obligada, los cuatro años iniciales, sino de la evolución real de los costes a partir de la oposición a las prórrogas. Así, En los años 2008, 2009 y 2010 los costes salariales se habían incrementado en un 2,90%, un 7,80% y un 10% respectivamente, en 2011 un 13,73%, y de 2012 a 2016 un 1,31%. Es decir, hay una variación natural. A partir de 2017 hubo un incremento, por un lado directo, bastante moderado, un 0% en 2015, un 0% en 2016, un 1% en 2017 y un 2% en 2018, y por otro indirecto, que afectaba a integración de muchos conceptos en el salario base: transporte, horas de presencia, extraordinarias, antigüedad, etc, además de repercutir en la SS. Así mismo, hubo reducción de jornada, lo que, en un servicio de este tipo, requiere aumento de contratación, dado que el servicio es el mismo.

Tampoco cabe hacer una comparación con la nueva contratación, dado que la misma es un todo, que la misma suele conllevar una disminución de costes y de beneficio, que es la renuncia que trata de hacer todo concursante para conseguir la contratación.

El perito cifró las pérdidas, tras las correcciones efectuadas, en 295.116,39 euros por noviembre-diciembre de 2016; 1.801.468,17 euros en 2017 y 1.536.221,06 euros de enero a julio de 2018, inclusive, totalizando 3.632.805,62,pg. 30 de la pericial. Esencialmente, el aumento se debió a gastos de personal. La pericial de Carla había calculado un incremento del 117,30% de 2015 a 2018. Debe tenerse en cuenta que el de personal propio es del 76,5% y, si se añade el del personal médico externo contratado, asciende a un 85,3%, lo que explica la fuerte incidencia de los costes de personal.

Excluyó el señor Teodosio, en dichos tres respectivos periodos, 44.072,36 +40.153,67+ 33.802,98= 118.029,01, por entender que no eran imputables a estas prórrogas.

Con relación al lucro cesante, el mismo no es sino la pérdida del beneficio que habría obtenido de haber podido dedicar sus recursos a otra actividad. En realidad, no hay que tener en cuenta la posibilidad de que hubiese podido obtener o no otro contrato, la cuestión es más simple, si se le obligó a seguir indebidamente con un contrato, tiene derecho a no tener pérdidas y a un beneficio razonable.

El perito consideró razonable el 5%, pues atendiendo a las actividades sanitarias y hospitalarias del CNAE, estaría entre un 6,02% y 6,07%, considerando tales valores los de la mediana.

Por todo ello, se considera razonable 1.371.126,57 eurospor todo el periodo.

Por todo lo anterior, procede reconocer el derecho de la empresa a ser indemnizada en 3.632.805,62 euros por daños emergentes, es decir, por pérdidas derivadas de la realización forzada de las prórrogas y en 1.371.126,57 euros por el lucro cesante, que es el beneficio que hubiese debido obtener en caso de haberse realizado un contrato de modo normal con la DGA o con una empresa privada u otra entidad.

A ello deben sumarse los intereses legales a partir del día siguiente al fin de la última prórroga, es decir, desde el 1 de agosto de 2018.

NOVENO- costas.

Procede imponer las costas a la administración, sin que puedan exceder en ningún caso de 1.500 euros, conforme al art. 139 LJCA.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación