Sentencia Contencioso-Administrativo 810/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 95/2024 de 30 de septiembre del 2024

PRIMERO.-La recurrente, nacida en Marruecos y actualmente con nacionalidad española y residencia en España, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo la resolución administrativa descrita en el encabezamiento de esta sentencia que deniega a su madre doña Bárbara, nacida en Marruecos en 1950 y residente en ese país, solicitud de visado de reaqrupación familiar en régimen comunitario, o de entrada en régimen comunitario, presentada para reunirse en España con ese hija española.

La indicada resolución razona la denegación en los siguientes términos: "

Con referencia a la solicitud de visado de estancia para residencia para reagrupación familiar arriba indicada, y tras examinar el expediente, se ha mantenido con la interesada la entrevista prevista en el apartado 8 del Art. 21 del Reglamento (CE) nº 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo de 13.07.09 , de la que se le entregó la correspondiente acta.

Los familiares de ciudadanos de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, cualquiera que sea su nacionalidad , y siempre que su parentesco se contenga en los artículos 2 y 2 bis del Real Decreto 240/2007 , son beneficiarios del régimen comunitario de extranjería.

En caso de ascendientes directos de ciudadano de la Unión Europea, para poder beneficiarse del régimen comunitario deben acreditar que "viven a su cargo".

Como señala la Jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea ( Sentencia del TJCE de 9 de enero de 2007 ) y desarrolla la Comunicación de la Comisión Europea al Parlamento Europeo y al Consejo sobre orientaciones para una mejor trasposición y aplicación de la Directiva 2001/38/CE relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, "para determinar si los miembros de la familia son dependientes, debe evaluarse en cada caso, si teniendo en cuenta su situación financiera y social, necesitan ayuda material para cubrir sus necesidades básicas".

En consecuencia, no es suficiente documentar que se está recibiendo apoyo económico del familiar comunitario, sino también acreditar que no se dispone de otras fuentes de ingresos que le permitan cubrir sus necesidades básicas. En el caso que nos ocupa, la solicitante percibe una pensión mensual que asciende a 1.043,20 Dirhams (aproximadamente 96,16 €).

La citada Comunicación de la Comisión señala que dicha dependencia debe ser estructural, es decir, que el apoyo económico no debe ser esporádico e irregular, sino que debe ser constante a lo largo de un período de tiempo.".

Conforme a la disposición adicional segunda del Real Decreto 240/2007 en lo no previsto en materia de procedimientos se estará a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Extranjería, en su Reglamento y en su normativa de desarrollo, con carácter supletorio y en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y el derecho derivado de los mismos.

El Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, en el último párrafo del artículo 53 establece que se entenderá que los familiares están a cargo del reagrupante cuando acrediten que, al menos durante el último año de su residencia en España, ha transferido fondos o soportado gastos de su familiar, que representen al menos el 51 % del producto interior bruto per cápita, en cómputo anual, del país de residencia de éste, según lo establecido en materia de indicadores sobre renta y actividad económica por país y tipo de indicador, por el Instituto Nacional de Estadística.

Resultan cuestionables las transferencias de dinero de la ciudadana de la Unión los meses de mayo, agosto y septiembre de 2023, ya que la solicitante declara que convive con una hija que terminó sus estudios y no ha encontrado trabajo aún.

Reseñar que no resulta creíble que sus otros hijos no contribuyan o no puedan contribuir a su sostenimiento, atendiendo a sus propias necesidades.

A la luz de todo lo anterior, considera este Consulado procedente la denegación del visado solicitado".

El acta de la citada entrevista que se menciona en dicho acto es del siguiente literal:

"Reunidos, D. Leandro y Doña. María Inmaculada, como representantes de la Administración, D. Anibal, actuando como intérprete; y Doña Bárbara, como solicitante de visado de estancia para residencia, para mantener la entrevista personal regulada en el apartado 8 del Art. 2 del Reglamento (CE) n° 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo de 13.07.09 , con objeto de comprobar la identidad de la solicitante, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada con su solicitud de visado de fecha 24/11/23, registrada con el número NUM000 resulta lo siguiente:

1.- Muestra copia del documento de identidad

2.- Tras cotejar la totalidad del expediente presentado, se formulan por parte de los representantes de la Administración las siguientes preguntas:

Preguntada sobre si habla español manifiesta lo siguiente:

Si, un poco.

Preguntada sobre su nombre, apellidos y edad manifiesta lo siguiente:

Bárbara, tiene 78 años.

Preguntada sobre su estado civil manifiesta lo siguiente:

Es viuda.

Preguntada sobre su esposo manifiesta lo siguiente:

Su esposo falleció hace más de treinta años, era funcionario del Ministerio del Interior.

Preguntada sobre si percibe alguna pensión manifiesta lo siguiente:

Si, de 1.000 Dirhams al mes.

Preguntada sobre cuántos hijos tiene manifiesta lo siguiente:

Tiene cinco hijos.

Preguntada sobre su hijo Cosme manifiesta lo siguiente:

Vive en Madrid, está casado, tiene dos hijos, su esposa está embarazada, trabaja de asistente social, su esposa no trabaja.

Preguntada sobre su hija Reyes manifiesta lo siguiente:

Vive en Tetuán, está casada, tiene una hija, no trabaja, su marido trabaja en el Instituto Cervantes.

Preguntada sobre su hija Trinidad manifiesta lo siguiente:

Vive en Madrid, está casada, tiene una hija, trabaja como traductora en un Tribunal de Madrid, su marido es asistente social.

Preguntada sobre su hija Verónica manifiesta lo siguiente:

Vive en Tetuán, está soltera, no trabaja, terminó sus estudios y no ha encontrado trabajo aún.

Preguntada sobre su hija Mercedes manifiesta lo siguiente:

Vive en Francia, está casada, no tiene hijos, no trabaja, su marido es bombero.

Preguntada sobre dónde y con quién vive manifiesta lo siguiente:

Vive con su hija Verónica en Tetuán.

Preguntada sobre la vivienda que habita manifiesta lo siguiente:

Es propiedad de su hija Trinidad

Preguntada sobre cuánto paga de luz y de agua manifiesta lo siguiente:

Unos doscientos dirhams al mes.

Preguntada sobre su estado de salud manifiesta lo siguiente:

Tiene la tensión alta.

Preguntada sobre si ha presentado todos los justificantes de los envíos monetarios recibidos de su hija Trinidad manifiesta lo siguiente:

Los ha presentado todos.

Preguntada sobre sus planes en caso de concesión de visado manifiesta lo siguiente:

Tiene planeado vivir con su hija Trinidad.

Preguntada sobre si sus otros hijos la ayudan económicamente manifiesta lo siguiente:

Sólo la ayuda Trinidad.

Preguntada sobre desde cuándo le envía dinero su hija Trinidad, cuánto le envía y con qué frecuencia, manifiesta lo siguiente:

Le envía dinero desde hace unos quince años o más, mensualmente, unos 3.000 Dirhams al mes más o menos.

En Tetuán, siendo las 12 horas del día 5 de enero de 2024, de todo lo anteriormente expuesto se levanta este acta, que es firmada por todos los presentes, entregándose una copia a la interesada".

SEGUNDO.-La parte recurrente alega, esencialmente, que con la documentación aportada se acredita que la madre solicitante vive a cargo de su hija la recurrente, que le envía remesas. La solicitante es viuda, tiene cinco hijos y los que residen en Marruecos carecen de medios para sustentar a su madre, siendo los de Europa quien la mantienen. Aquella sólo percibe una pensión de mensual al cambio de 96 euros.

La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la desestimación del recurso.

TERCERO.-Se ha de partir de que materia de protección de la familia el Tribunal de Justicia se ha guiado por la interpretación del artículo 8 del CEDH que hace el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo, «TEDH»). Sobre esa base el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 8 del CEDH no garantiza como tal ningún derecho en favor de un extranjero a entrar o residir en el territorio de un país determinado. Sin embargo, excluir a una persona de un país en el que viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar protegido por el artículo 8, apartado 1, del CEDH. Tal injerencia infringe dicho Convenio si no cumple los requisitos del apartado 2 del mismo artículo, a saber, que esté «prevista por la ley» y motivada por una o más finalidades legítimas con arreglo a dicho apartado, y que, «en una sociedad democrática, sea necesaria», es decir, que esté «justificada por una necesidad social imperiosa» y sea, en especial, proporcionada a la finalidad legítima perseguida ( Sentencias de 11 de julio de 2002, Carpenter, C-60/00, apartado 42, y de 23 de septiembre de 2003, Akrich, C-109/01, apartado 59).

Según dichas sentencias, negarse a permitir la reagrupación familiar no es, en principio, una injerencia en el sentido del artículo 8 del CEDH que requiera una justificación. En materia de reagrupación familiar no interpreta el artículo 8 del CEDH como un derecho que resulte afectado, sino como un fundamento jurídico que eventualmente puede servir de base a una pretensión.

En concreto, el TEDH rechaza expresamente deducir del artículo 8 del CEDH una obligación general de permitir la reagrupación familiar con el único objeto de atender el deseo de las familias de residir en un país determinado. Considera que la reagrupación familiar afecta tanto a la vida familiar como a la inmigración. El alcance de la obligación de un Estado de permitir la entrada de familiares del inmigrante establecido en su territorio depende de las circunstancias particulares de los afectados y del interés general. Conforme a las normas ciertas de Derecho internacional y sin perjuicio a las obligaciones que se deriven de convenios internacionales, los Estados tienen derecho a controlar la entrada de extranjeros en su territorio. Al hacerlo dispone de una amplia facultad discrecional.

El Real Decreto 240/2007, de 16 febrero, tras la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 (recurso 114/2007), regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la referida norma, dicho Real Decreto se aplica, cualquiera que sea su nacionalidad y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, entre los que se encuentran los ascendientes directos que vivan a su cargo. Estos ciudadanos, según el artículo 3.1, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto de 2007, que, en lo que concierne a este caso, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios.

Al hilo de lo expuesto, se ha de indicar que esta Sección mantiene el criterio de que, a tenor de las consecuencias de la reiterada sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de junio de 2010 (recurso 114/2007), que modifica parcialmente el artículo 2 del RD 240/2007 (aunque, dicho sea de paso, es bastante polémica, desde el punto de vista de la aplicación del derecho comunitario, en lo que incide con especial intensidad el voto particular a ella formulado), no puede aplicarse un régimen especial distinto al de la citada norma que en definitiva es el régimen general de la Directiva 2004/38, a los familiares de españoles (aunque no hayan ejercido las libertades comunitarias). Y ello porque el derecho de libre circulación y residencia (comprensivo de la entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, etc. ) de los ciudadanos de la Unión y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y por extensión a los familiares beneficiarios del derecho y su régimen jurídico, no es asimilable al derecho a la reagrupación familiar de los extranjeros que - como se recordará- es objeto de la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar y se regula igualmente en la legislación general de Extranjería ( arts. 16 y 17 de la Ley Orgánica 4/2000 y 39 y siguientes del Reglamento de Extranjería).

La entrada en España de familiares beneficiarios de terceros países en el régimen del RD 240/2007, aunque tenga como finalidad que acompañen o se reúnan con el ciudadano de la Unión, no necesariamente tiene que ser con la finalidad de fijar la residencia o para mantener la unidad de la familia, pues puede serlo igualmente en régimen de estancia y por periodo inferior a tres meses. Si se pretende permanecer más allá de ese espacio de tiempo se ha de solicitar una tarjeta de residencia de familiar (vid. arts. 3.3 y 8 del Real Decreto 240/2007), pero no necesariamente un visado de residencia. Por el contrario, en el régimen general de extranjería la reagrupación se concibe únicamente como una situación de residencia y, por ello, previamente a la expedición del visado ha de obtenerse una autorización de residencia para la reagrupación. En resumidas cuentas, la libre circulación de familiares de comunitario, en el supuesto de ascendientes a cargo, no parece concebida desde la perspectiva del mantenimiento de la unidad familiar. En el Considerando (6) de la Directiva 2004/38 se tiene en cuenta una situación específica de mantenimiento de la familia en un sentido estricto. Se expresa en dicho considerando que puede ser para mantener la unidad de la familia en un sentido amplio y, sin perjuicio de la prohibición de discriminación por motivos de nacionalidad, los Estados miembros de acogida deben estudiar, basándose en su propia legislación nacional, la situación de las personas no incluidas en la definición de miembros de la familia con arreglo a la presente Directiva y que, por consiguiente, no disfrutan del derecho automático de entrada y residencia en el Estado miembro de acogida, con objeto de decidir si se les podría permitir la entrada y la residencia, teniendo en cuenta su relación con el ciudadano de la Unión o cualquier otra circunstancia, tales como la dependencia financiera o física de dicho ciudadano. Trasunto de la protección de la unidad familiar, es la inclusión de otros miembros de la familia, más allá de los hijos, la esposa o pareja y los ascendientes, como beneficiarios ( art. 3 de la Directiva) siempre que se encuentren en determinadas situaciones y, paralelamente la DA 19ª del Real Decreto 240/2007 igualmente afectada por la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010.

Como consecuencia de la citada sentencia del Tribunal Supremo, a los familiares extracomunitarios de españoles les es aplicable el régimen de comunitarios y de éste, a diferencia del régimen de reagrupación familiar, resulta el derecho a entrar, circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, cuando acompañen o se reúnan con el ciudadano español, para lo cual han de obtener un visado, que bien puede ser de estancia para un período de una duración total no superior a tres meses (vid. art. 2 del Reglamento (CE) nº 539/2001 del Consejo) y solicitar luego la residencia si pretenden permanecer o fijar su residencia en España.

Es conveniente recordar que el artículo 5.1 de la Directiva 2004/38, titulado "Derecho de entrada", dispone que "sin perjuicio de las disposiciones que regulan los documentos de viaje en controles fronterizos nacionales, los Estados miembros admitirán en su territorio a todo ciudadano de la Unión en posesión de un documento de identidad o un pasaporte válidos y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro y que estén en posesión de un pasaporte válido". Y añade en el apartado 2 que los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro sólo estarán sometidos a la obligación de visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional.

Los artículos 5, 6, apartado 2, y 7, apartado 2, de la Directiva y paralelamente los arts. 4, 6 y 8 del Real Decreto 240/2007, reconocen los derechos de entrada, de residencia hasta tres meses y de residencia de más de tres meses en el Estado miembro de acogida a los nacionales de terceros países, miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que le acompañen o se reúnan con él en ese Estado miembro, sin hacer referencia a que la reunión se produzca con finalidad de mantener la unidad familiar.

En definitiva, tanto de la Directiva 38/2004, como del Real Decreto 240/2007, resultan derechos subjetivos claramente definidos para los "miembros de la familia" del ciudadano de la Unión (más ventajosos, desde luego, que los previstos en el régimen general de extranjería), comprensivos del derecho de entrada y que obliga a concederles un visado, gratuitamente, lo antes posible, mediante un procedimiento acelerado. Se ha de añadir que según constante doctrina del TJE aunque el derecho de libre circulación, que se extiende a los familiares beneficiarios, no sea incondicional, las limitaciones e interpretaciones que puedan establecerse son de aplicación restrictiva, sin que quepan restricciones por motivos económicos.

Por lo tanto, el acceso al territorio nacional de un familiar procedente de un país tercero de un ciudadano español no puede ser denegado porque no se produzca efectivamente - o no tenga por finalidad - una reagrupación familiar, en el sentido del mantenimiento de la unidad familiar, porque ello constituiría una excepción al principio fundamental de libre circulación y residencia, concebido como un derecho subjetivo, que incluye a los familiares beneficiarios de ese derecho y que no puede ser interpretado de forma restrictiva, lo que impide que se ejerzan respecto de esos familiares beneficiarios del derecho de libre circulación y residencia facultades de control respecto de la eventual disgregación familiar de su situación de origen (por contraria al objetivo de proteger la vida familiar).

CUARTO.-En el presente caso enjuiciado lo único que cabe examinar (y con ello dar respuesta a todas las cuestiones suscitadas a tenor de los escritos de demanda y contestación) es el asunto de fondo resuelto en los términos expuestos por el acto impugnado: si se ha acreditado o no el requisito de que la solicitante del visado vive a cargo de su hija, actualmente con nacionalidad española y residencia en España.

Ha de partirse de la base de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europa ya ha tenido ocasión de afirmar que la Directiva 2004/38 pretende facilitar el ejercicio del derecho fundamental e individual de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, que el Tratado confiere directamente a los ciudadanos de la Unión, y que tiene por objeto, en particular, reforzar ese derecho (véanse las sentencias de 25 de julio de 2008, Metock y otros, C-127/08, Rec. p. I-6241, apartados 82 y 59, y de 5 de mayo de 2011, McCarthy, C-434/09, Rec. p. I-0000, apartado 28; y, de 15 de noviembre de 2011, Murat Dereci y otros, C-256/11, apartado 50).

En concreto, la referida sentencia de la Gran Sala de 15 de noviembre de 2011, en lo que interesa al presente caso, ha señalado:

54 "El Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de observar que, conforme a una interpretación literal, teleológica y sistemática de esa disposición, un ciudadano de la Unión que nunca ha hecho uso de su derecho de libre circulación y siempre ha residido en un Estado miembro cuya nacionalidad posee no está incluido en el concepto de «beneficiario» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , por lo que ésta no le es aplicable (sentencia McCarthy, antes citada, apartados 31 y 39).

55 También ha declarado que, si un ciudadano de la Unión no está incluido en el concepto de «beneficiario» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , un miembro de su familia tampoco está incluido en ese concepto, puesto que los derechos conferidos por esa Directiva a los miembros de la familia de un beneficiario de ésta no son derechos propios de esos miembros sino derechos derivados, adquiridos en su condición de miembros de la familia del beneficiario (véase, en relación con el cónyuge, la sentencia McCarthy, antes citada, apartado 42 y jurisprudencia citada).

56 En efecto, la Directiva 2004/38 no reconoce derechos de entrada y de residencia en un Estado miembro a todos los nacionales de terceros países, sino únicamente a aquellos que son miembros de la familia, en el sentido del artículo 2, punto 2 , de esta Directiva, de un ciudadano de la Unión que haya ejercido su derecho de libre circulación estableciéndose en un Estado miembro distinto del de su nacionalidad (sentencia Metock y otros, antes citada, apartado 73).

57 En el presente caso, dado que los ciudadanos de la Unión interesados nunca han ejercido su derecho de libre circulación y siempre han residido en el Estado miembro cuya nacionalidad poseen, se ha de constatar que no están comprendidos en el concepto de «beneficiario» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , por lo que ésta no es aplicable a dichos ciudadanos de la Unión ni a los miembros de su familia.

58 De ello se deduce que las Directivas 2003/86 y 2004/38 no son aplicables a los nacionales de terceros Estados que solicitan un derecho de residencia para reunirse con ciudadanos de la Unión miembros de su familia que nunca han ejercido su derecho de libre circulación y siempre han residido en el Estado miembro cuya nacionalidad poseen.

En consecuencia, según dicha sentencia, los miembros de las familias de los demandantes en los litigios principales, en su calidad de nacionales de un Estado miembro, gozan del estatuto de ciudadano de la Unión en virtud del artículo 20 TFUE, apartado 1, y, por lo tanto, pueden invocar, también frente al Estado miembro cuya nacionalidad poseen, los derechos correspondientes a tal estatuto (véase la sentencia McCarthy, antes citada, apartado 48).

Lo que viene a sostener el Tribunal Europeo es que en supuestos como el de autos en los que el familiar comunitario con el que el que se pretende reunir el solicitante no ha abandonado el país que le otorgó la nacionalidad le resulta de aplicación el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea referido al derecho al respeto de la vida privada y familiar, contiene derechos equivalentes a los garantizados por el artículo 8, apartado 1, del CEDH, y que, por consiguiente, debe darse al artículo 7 de la Carta el mismo sentido y el mismo alcance que los conferidos al artículo 8, apartado 1, del CEDH, tal como lo interpreta la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencia de 5 de octubre de 2010, McB., C-400/10 PPU, Rec. p. I-0000, apartado 53).

Por todo lo expuesto, el objeto de este litigio se ha de centrar en examinar si la denegación del derecho de residencia del ascendiente vulnera el derecho al respeto de la vida privada y familiar previsto en el artículo 7 de la CEDH.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH, sentencia Ahmut c. Países Bajos, de 28 de noviembre de 1996, Recueil des arrêts et décisions, 1996-VI, p. 2030, § 71) ha declarado en reiteradas ocasiones que el artículo 8 del CEDH no garantiza a los extranjeros «el derecho de elegir el lugar más adecuado para desarrollar una vida familiar» y no impone a un Estado miembro «la obligación general de respetar la elección, por los matrimonios, de su residencia común y de permitir la reagrupación familiar en su territorio» ( TEDH, sentencias Gül c. Suiza, de 19 de febrero de 1996, Recueil des arrêts et décisions 1996-I, p. 174, § 38, y Ahmut c. Países Bajos, antes citada, § 67). No obstante, ha considerado que dicho artículo puede crear obligaciones positivas inherentes a un respeto efectivo de la vida familiar ( TEDH, sentencia Sen c. Países Bajos, de 21 de diciembre de 2001, Recueil des arrêts et décisions 2001-I, § 31), consistentes en que un Estado esté obligado a permitir la entrada de una persona en su territorio.

Sobre la base de dicha interpretación, el Tribunal de Justicia ha declarado que aunque el CEDH no garantiza ningún derecho en favor de un extranjero a entrar o residir en el territorio de un país determinado, excluir a una persona de un país en el que viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar protegido por el artículo 8, apartado 1, del CEDH. Tal injerencia infringe dicho CEDH si no cumple los requisitos del apartado 2 del mismo artículo, a saber, que esté «prevista por la ley» y motivada por una o más finalidades legítimas con arreglo a dicho apartado, y que, «en una sociedad democrática, sea necesaria», es decir, que esté «justificada por una necesidad social imperiosa» y sea, en especial, proporcionada a la finalidad legítima perseguida.

Si bien el artículo 8 del CEDH garantiza únicamente el ejercicio del derecho al respeto de una vida familiar «existente» y si bien se ha declarado, en el ámbito específico de la entrada, la residencia y la expulsión de los no nacionales, que la familia debe limitarse al «núcleo familiar», ( TEDH, sentencia Slivenko c. Letonia, de 9 de octubre de 2003, Recueil des arrêts et décisions 2003-X, § 94) el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha adoptado, no obstante, por regla general, una concepción extensiva de la vida familiar, (TEDH, Slivenko c. Letonia, antes citada, § 95) caracterizada por la presencia de elementos jurídicos o fácticos que indican la existencia de una relación personal estrecha, lo que permite incluir, por ejemplo, en determinadas condiciones, las relaciones entre abuelos y nietos ( TEDH, sentencia Marckx y Bélgica, de 13 de junio de 1979, serie A nº 31, § 45 o las relaciones entre hermanos. ( TEDH, sentencia Moustaquim y Bélgica de 18 de febrero de 1991, serie A nº 193. Para estimar la infracción del artículo 8 del CEDH, consistente en la expulsión de un nacional marroquí de Bélgica, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tomado en consideración la presencia de hermanos en dicho país) Incluso han sido calificadas de «vida familiar» las relaciones de hecho ajenas a toda relación de parentesco.

Desde esa perspectiva se deben analizar dos consideraciones. Por un lado, la relación familiar, siempre en los términos aludidos, entre el familiar comunitario y el solicitante, y por otro el establecimiento de requisitos por parte de la legislación nacional para que dicho derecho se haga efectivo aunque debe saberse que ambos pueden estar íntimamente relacionados, toda vez que la existencia de un núcleo familiar puede estar ligado al cumplimiento de los requisitos, tal y como a continuación se examinará.

Esta Sección entiende que el establecimiento de un condicionante como el de estar a cargo no vulnera en sí mismo el artículo 7 de la CEDH y solo si el contenido material que se quiera dar al mismo impide dicho derecho se podrá afirmar que la denegación vulneró su derecho al respeto de su vida familiar.

El artículo 3.1 del Real Decreto 240/2007 señala que las personas incluidas en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por éste y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en el mismo.

Ha de señalarse que el propio Tribunal Europeo ha indicado que el solo hecho de que a un nacional de un Estado miembro le pueda parecer deseable, por razones de orden económico o para mantener la unidad familiar en el territorio de la Unión, que miembros de su familia, que no tienen la nacionalidad de un Estado miembro, puedan residir con él en el territorio de la Unión no basta por sí mismo para considerar que el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión si ese derecho no fuera concedido ( Sentencia Murat Dereci y otros, C-256/11, apartado 68, ya citada).

Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa (vid. sentencia de 18 de junio de 1987, Lebon, 316/85, Rec. p. 2811, apartados 20 a 22), la circunstancia de que un ciudadano comunitario cubra las necesidades de un miembro de su familia es decisiva para probar que se encuentra a cargo, sin que sea necesario determinar las razones de ese mantenimiento. Como dice la STJCE Tribunal de Justicia (CE) Pleno, S 9-1-2007, nº C-1/2005, es obligado suponer dicha situación cuando el miembro de la familia del ciudadano comunitario necesita el apoyo económico de éste para alcanzar o mantener el nivel de vida que desea, o bien considerar que la situación de dependencia tiene su origen en el hecho de que, sin dicho apoyo económico, el miembro de la familia sería incapaz de lograr un nivel de vida digno en su país de origen o en aquél en el que reside habitualmente.

También el propio TJCE ha indicado que la calidad de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia [véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990, relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02, Rec. p. I-9925, apartado 43].

El TJCE igualmente declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada.

Finalmente, la sentencia de 12 de diciembre de 2019 (asunto C-519/18) es clara al respecto cuando señala lo siguiente: "el Tribunal de Justicia ya ha interpretado el requisito de que el miembro de la familia esté a cargo del reagrupante en el contexto de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.° 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE (DO 2004, L 158, p. 77).

47 Según esta jurisprudencia, la condición de miembro de la familia <>, del ciudadano de la Unión titular del derecho de residencia implica que se acredite la existencia de una situación de dependencia real. Esta dependencia resulta de una situación de hecho que se caracteriza porque el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia ( sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen,C-200/02 , EU:C:2004:639 , apartado 43; de 8 de noviembre, Iida, C-40/11 , EU: C-2012: 691, apartado 55; de 16 de enero de 2014, Reyes, C-432/12 , EU: C:2014:16 , apartados 20 y 21, y de 13 de septiembre de Rendon Marin, CH165/14, EU:C:2016:675 , apartado 50).

48 Para determinar la existencia de tal dependencia, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, el miembro de la familia no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe existir en el Estado de origen o de procedencia del miembro de la familia en el momento en el que este solicita establecerse con el ciudadano de la Union ( veanse en este sentido, las sentencias de 9 de enero de 2007, Jia C-1/05 , EU: C:2007:1 , apartado 37, y de 16 de enero de 2014, Yeyes C-432/12 , EU:C:2014:16 , apartados 22 y 30)".

Para resolver si un ascendiente de un ciudadano comunitario está a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dicho familiar no comunitario en el momento en que solicita establecerse con el ciudadano comunitario.

Esta Sala mantiene el criterio de que en casos como el presente la dependencia económica de la solicitante del visado respecto de la ciudadana comunitaria no se acredita simplemente con presentar documentación de los envíos de dinero por parte de la segunda a la primera durante el año anterior a la solicitud de visado, sino que se ha de probar también que la familiar de la ciudadana comunitaria carece de cualquier ingreso o que éstos son muy escasos, de forma que para que la misma pueda vivir dignamente necesita de forma perentoria de esos envíos por parte de aquella; para lo cual, en consecuencia, se ha de acreditar la exacta situación económica, social y familiar de la dependiente ( sentencias de los recursos 810/2015, 1780/2015 y 1815/2015, entre otras). Por otro lado, se ha de señalar que el RD 557/2011 se refiere a los supuestos de reagrupación familiar de carácter general (en tal sentido la STS de 10 de junio de 2013, rec. 3869/2012, que sigue la tesis establecida en la STS de 26 de diciembre de 2012, rec. 2352/2012).

En la doctrina jurisprudencial ( SSTS 11 de octubre de 2016, rec. 1177/2016, 19 de octubre de 2015, rec. 1373/2015, y 23 de septiembre de 2014, rec. 278/2013), se establece que el mero envío de remesas por parte del familiar comunitario no es suficiente para acreditar el estar a cargo: "Una conclusión de esta naturaleza hubiera requerido más datos y más pruebas, pues está claro que las remesas pueden obedecer a múltiples razones, y no necesariamente a la subsistencia" del familiar de nacionalidad española, "pues se requiere que las remesas tengan por finalidad lograr la subsistencia del familiar, sin cuya prueba las remesas inexplicadas no están cubiertas por el precepto".

A la vista de todo lo anteriormente reseñado, se habrá de acudir a la prueba existente en el procedimiento para determinar si en este singular caso la solicitante cumple con ese requisito de estar a cargo de su hija en los términos expuestos, que es, se insiste, el que se ha de probar a tenor del artículo 2, d) del RD 240/2007, teniendo en cuenta la doctrina expuesta en materia de derecho comunitario y el criterio de esta Sala indicado, ratificado por el Tribunal Supremo.

En este singular caso, se ha de partir de lo expuesto de que se ha de probar que una persona a cargo es aquella que se encuentra en una situación de dependencia respecto al ciudadano de la Unión de que se trate. Tal dependencia ha de ser de tal naturaleza que exija a dicha persona recurrir al ciudadano de la Unión para satisfacer sus necesidades básicas y por ello lo que se ha de acreditar es el elemento fáctico de la ayuda material proporcionada por aquél e imprescindible para que el miembro extracomunitario de su familia pueda vivir dignamente.

Sin embargo, con la documentación presentada y arriba expuesta no se prueba que la madre solicitante viva a cargo exclusivamente de ese hijo ciudadano comunitario.

En primer lugar, destacar que la madre de la recurrente, según la solicitud, es viuda, pensionista y con 73 años de edad en la fecha de presentación de la solicitud.

Las remesas dinerarias enviadas por la recurrente a su madre, según la documentación existente en el expediente, empiezan en 1 de febrero de 2018 y terminan en 2 de noviembre de 2023, prácticamente en todas las mensualidades, siendo que la solicitud se presentó el 24 de noviembre de 2023 (folios 10 a 36).

Existe en el expediente, en relación a esa hija española reagrupante: certificado de empadronamiento colectivo, DNI español, contratos de trabajo de 2017 y 2018, informe de vida laboral, declaración de la renta, contrato de arrendamiento de vivienda, extractos bancarios de dos cuentas y certificación de inscripción nacimiento.

Con relación a la solicitante del visado, obra en el expediente en copia la siguiente documentación que interesa al caso:

.- Pasaporte y cedula de identidad marroquíes.

.- Libro de Familia en el que aparece el padre como fallecido y cinco hijos .

.- Certificado de nacimiento.

.- Certificado de percepción de pensión mensual neta de 1.043, 20 Dhs en fecha 17 de octubre de 2023.

.- Extractos bancarios de una cuenta abierta en entidad bancaria en Tetuan.

En este singular caso, no se discute que la solicitante es pensionista desde que murió su marido en diciembre de 1995, percibiendo una pensión mensual actualmente al cambio de 96 euros. Las remesas de esa hija reagrupante empiezan a principios de 2018. La solicitante reconoce que vive con una hija y tiene otra al menos viviendo en Marruecos de la que no se conoce su exacta situación familiar, social y económica, a efectos de ayudar a su madre pues a tenor de la Mudawwana ( Código de Familia marroquí) están obligados a ello (artículos 194, 197 y 203 y siguientes y concordantes) y en los términos establecidos en ese código. En resumidas cuentas, se ignora la exacta situación social, económica y personal de la solicitante.

Por lo tanto, esas remesas enviadas por la actora pueden entenderse como complementarias de esa pensión, pues, se reitera, consta esos hijos residentes en Marruecos obligados a ayudarla en su caso, por lo que en ningún caso las mismas pueden entenderse como imprescindibles para que la solicitante pueda vivir dignamente.

No existe tampoco acreditada documentalmente una relación continuada en el tiempo por medio de cartas u otras comunicaciones (telefónicas o electrónicas), visitas, contactos con familiares o amigos, entre la indicada madre y su hija con la que pretende reunirse en España y de la que se dice que vive a su cargo.

Con todos estos elementos de convicción no se prueba si la madre solicitante, de forma efectiva y real y no meramente formal, es parte integrante de la familia de esa hija que vive en España y por ello éste de forma exclusiva le tiene que mantener en todo lo necesario para vivir dignamente ( artículo 7 de la CEDH).

Por lo tanto, al no acreditarse dicho requisito legal, se ha de desestimar el recurso pues el acto recurrido se ajusta a derecho en los términos litigiosos debatidos.