Sentencia Contencioso-Administrativo 182/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 114/2024 de 04 de octubre del 2024

PRIMERO.-Alegaciones de las partes

Por la parte apelante se apeló el auto porque entiende que es contrario al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:

1.- En cuanto a que afecta a una superficie mínima, cae por su propio peso, por la subsanación del error, puesto que le Juzgador aceptó que sí que afecta a una superficie sustancialmente superior de, cuanto menos, 1.282,59 m2 de uno de los edificios (Bloque C). Luego no se trata de algo mínimo, sino de una superficie considerable, verdaderamente grave y significativa.

2.- En cuanto a la situación contraria de la legalidad, aquí sí que consideramos que incurre en un error grave el Auto, toda vez que habiendo subsanado el error de su consideración de invasión del dominio público, y aceptando que se trata de una invasión del suelo rústico dentro de la misma parcela propiedad del apelante, la cuestión se reduce a las cuestiones planteadas y que nos deja sin pronunciamiento alguno este Auto apelado.

3.- En el expediente donde se adoptó la resolución de paralización recurrida se incoó por qué el Ayuntamiento de La Lastrilla consideraba que la edificación ejecutada del Bloque C no respetaba el retranqueo, no a colindantes como sostiene esta parte, sino a la línea de separación de las clases de suelo: urbano y rústico, que discurre en el interior de la propiedad privada de la COMUNIDAD DE RELIGIOSAS CONCEPCIONISTAS MISIONERAS DE LA ENSEÑANZA (MM CC) . Y llegados a este punto, y haciendo uso de la jurisprudencia y doctrina citada en nuestros anteriores escritos, y en la misma que utiliza el Juzgador de instancia a contrario sensu, consideramos que es procedente por todo lo argumentado en nuestra petición de medidas cautelares.

4.- Las costas, nunca debieron ser impuestas al aquí apelante, puesto que la cuestión que se plantea supone una duda lógica y razonable en derecho, más aún cuando el propio Juzgador corrigió los graves errores sustanciales en los que incurrió su Auto.

Por su parte por la codemandada se formulan las siguientes alegaciones frente al recurso de apelación:

1.- La finalidad del expediente instruido es la de reponer la situación legal urbanística al momento anterior a la infracción por lo que una de las medidas cautelares esenciales es la orden de paralización de las obras, ya que debe evitarse que se produzca una consolidación de la infracción urbanística.

2.- En cualquier caso, la paralización de la obra debe extenderse a todo el ámbito material en el que se realiza la restauración de la legalidad urbanística (sea legalizable o no), por lo tanto, afectar a todo el Edificio "C", no solo a la parte de la obra que la promotora entiende que no es legalizable.

3.- La cuestión planteada por la actora para motivar la suspensión interesada relativo a la legalidad de la actuación efectuada en la franja de retranqueo a la línea de clasificación del suelo urbano y rústico, entendiendo la recurrente que es legal construir en dicha franja, entendiendo esta Administración (y la Oficina Técnica de Asesoramiento a Municipios de Diputación) que no, es cuestión a tratar en el acuerdo de incoación de expediente de restauración de la legalidad urbanística objeto del presente recurso contencioso-administrativo.

4.- Adicionalmente de la redacción literal del art. 342.1 del RUCYL se desprende que siendo preceptivo adoptar la paralización de la obra, es una facultad de la Administración acotar dicha paralización a las partes afectadas. Nada obsta a que se acuerde la paralización de toda la obra hasta que se regularice la misma ya que prevé dicho acotamiento como una posibilidad. En este caso, esta Corporación no ha entendido proporcionado ni necesario acordar la paralización de la obra en los Edificios "A" y "B" dado que en el informe de inspección urbanística no se ha detectado la comisión de infracción alguna en dicha parte de la obra que se viene desarrollando por la recurrente.

5.- En cualquier caso, no existe pues apariencia de buen derecho en la pretensión de la parte recurrente.

6.- Paralización que por otra parte en nada varía la situación de la obra, por cuanto los propios promotores han paralizado cualquier tipo de trabajo en dicho edificio C desde marzo de 2023. Así lo reconocen motu propio resultando contradictorio que su representante procesal reaccione frente a resolución que impone lo que sin que nadie le requiriese para ello, ya estaban efectuado por iniciativa de los promotores para evitar males mayores.

7.- En nuestro caso, el expediente de restauración se entenderá concluido con la concesión de licencia respecto a los actos que resulten compatibles con el planeamiento urbanístico, extendiéndose hasta ese momento la paralización de la obra conforme art. 341.5.b) del RUCYL. Ello es así, porque es al promotor al que corresponde obtener el título habilitante para llevar a cabo la actuación ( art. 9 LOE) y, en consecuencia, a él debe conminarse para que solicite la legalización. Si tras el requerimiento, el promotor mantiene una actitud pasiva y no solicita la licencia en el plazo de tres meses, la consecuencia será que el Ayuntamiento debería ordenar la demolición de lo construido. Resulta pues congruente que el RUCYL imponga el mantenimiento de la paralización de la obra en tanto no se haya otorgado licencia legalizando la obra, por cuanto la posibilidad de que finalmente se tenga que demoler lo construido está prevista también, en determinadas circunstancias, para los actos compatibles con el planeamiento urbanístico

8.- El interés general demanda la ejecutividad del acuerdo de paralización de la obra en edificio "C".

9.- La concesión de licencia urbanística respecto al resto de edificio "c" no afectado por la demolición, levanta la paralización de la obra conforme art. 341.5.b) RUCYL.

10.- Desestimándose la medida cautelar de suspensión interesada por la recurrente la imposición de costas de la primera instancia se ajustan a las previsiones del art. 139 LJCA. No existen dudas de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición a la apelante.

SEGUNDO.-Fundamentación del auto apelado

El auto de fecha 21 de febrero de 2024 realiza el siguiente razonamiento:

"PRIMERO.- MEDIDA CAUTELAR

Conforme declara la Exposición de Motivos de la Ley 29/98 de 13 de julio, la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, razón por la que la adopción de medidas cautelares que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como una facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario, sometiéndose, claro está, a las condiciones que para ello fijan los artículos 129 a 135, particularmente el Art. 130. Este Artículo establece cuales son los presupuestos para la adopción de la medida cautelar, resultando de su examen que son, esencialmente, dos: a) uno positivo, cual es que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, esto es, que el mismo quedase vacío de contenido por causar dicha ejecución una situación jurídica irreversible, para lo que deberá valorarse ponderada y en forma suficientemente motivada todos los intereses en conflicto, y, b) otro negativo, y de carácter excepcional, representado por el hecho de que la medida cautelar no origine perturbación grave de los intereses generales o de tercero.

El acto administrativo cuya ejecución se pretende la suspensión, como resulta del hecho primero de este auto, es la paralización de las obras, realizada al amparo de las previsiones del articulo 342 RUCYL

La orden de paralización afecta al edificio C en su totalidad. La parte actora entiende que la orden de paralización debe afectar no a la totalidad del edificio C sino a la parte del edificio que vulnera la legalidad urbanística.

La doctrina del «fumus bonis iuris» o «apariencia del buen derecho» supone La parte actora fundamenta la pretensión de medida cautelar en la apariencia de buen derecho. Como indica la sentencia de la sección 2ª de la Sala Tercera del TS, de fecha 14.12.2015, recurso 614/ 2015 en el fundamento de derecho cuarto << una gran innovación respecto a los criterios que tradicionalmente venían siendo considerados a la hora de acordar o denegar la suspensión. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza, y sin prejuzgar lo que, en su día, se declare en la sentencia definitiva, entre otros factores, las posiciones de las partes y los fundamentos jurídicos de su pretensión a los meros fines de la tutela cautelar.

Este Tribunal Supremo ha admitido este criterio en algunas resoluciones a veces con gran amplitud ( ATS 20 diciembre de 1990, 17 ene. 1991, 23 abril 1991, 16 julio 1991, 19 diciembre 1991, 11 marzo 1992, 14 mayo 1992, 22 marzo 1996 y 7 junio 1996), si bien en el actual estado de la jurisprudencia prevalece una doctrina que acentúa sus límites y aconseja prudencia y restricción en su aplicación.

La LJCA, en efecto, suprime todo apoyo normativo al criterio de fumus bonis iuris, cuya aplicación queda confiada a esta jurisprudencia. Se elimina, en efecto, del Proyecto LJCA el precepto que disponía que «la adopción de las medidas cautelares podrá acordarse cuando existan dudas razonables sobre la legalidad de la actividad administrativa a que se refieran» ( art. 124.2 Proyecto LJCA) . En su lugar, la LJCA dispone que «previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso» ( art. 130.1 LJCA) . El sentido restrictivo de esta omisión respecto al criterio de fumus bonis iuris resulta subrayado por la palabra «únicamente» y confirmado por el art. 132.2 LJCA (también introducido en el trámite parlamentario), en el cual se dispone que «no podrán modificarse o revocarse las medidas cautelares en razón de los distintos avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto al análisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate; y, tampoco, en razón de la modificación de los criterios de valoración que el Juez o Tribunal aplicó a los hechos al decidir el incidente cautelar». Esto equivale a decir que si durante el transcurso del proceso se produce o incrementa la apariencia de buen derecho del demandante el tribunal no podrá fundar en esta modificación la adopción de una medida cautelar antes denegada.

Pues bien, en la actualidad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite el criterio de apariencia de buen derecho, entre otros, en supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula; de existencia de una sentencia que anula el acto en una anterior instancia aunque no sea firme; de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz o, de modo muy excepcional, de prosperabilidad ostensible de la demanda.>>

La parte actora señala que la suspensión cautelar es procedente, dado que entiende que la actividad constructiva es ajustada a derecho respecto de la franja de retranqueo a la línea de clasificación del suelo urbano y rustico.

Por lo que se refiere a la apariencia de buen derecho, la sentencia del Tribunal Supremo, de 29.9.2014- recurso 1653/ 2013) dice en el fundamento de derecho tercero << Es conocida, y de ella dan cuenta los autos impugnados, la jurisprudencia de esta Sala acerca de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) como criterio para adoptar medidas cautelares en el proceso contencioso- administrativo, y sobre su prudente y matizada aplicación, a fin de evitar prejuzgar la cuestión de fondo y quebrantar el derecho a un proceso con las debidas garantías. De este modo, el Tribunal Supremo ha acotado su operatividad a aquellos casos en los que (i) el acto cuya suspensión se pretende haya sido dictado en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula o sea idéntico a otro ya anulado en vía judicial, (ii) adolezca de un vicio determinante de su nulidad radical que se presente claro y manifiesto, de manera que su invalidez pueda ser apreciada prima facie en el momento inicial del proceso, o (iii) ignore un criterio reiterado de la jurisprudencia, evidenciando una resistencia contumaz de la Administración a su aplicación [además del auto de 14 de junio de 2012 (recurso 344/12 , FJ 2º.e), que el impugnado de 31 de enero de 2013 reproduce, pueden consultarse las sentencias de 18 de mayo de 2011 (casación 1489/10, FJ 3 º) y 7 de junio de 2012 (casación 5479/11 , FJ 8º), así como los autos de 5 de febrero de 2009 (recurso 35/08, FJ 2º.e) y 15 de noviembre de 2011 (recurso 339/11, FJ 3º)]."

Esta doctrina se reitera en la STS 24.3.2017 - recurso 1605/ 2016.

La alegación de la apariencia de buen derecho no se sustenta en los criterios jurisprudenciales indicados, sino en la interpretación de la realidad fáctica y jurídica, y en el análisis de los documentos técnicos obrantes en el seno del recurso contencioso, lo que impide conocer en este incidente cautelar, salvo que se resuelva el fondo del asunto, dado que lo que se plantea por la parte actora es analizar la legalidad de la obligación de retranqueo, que excede del contenido de la medida cautelar. Y adicionalmente, la situación del edificio C y la necesidad de retranqueo se ha analizado en la Resolución que resuelve el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, de fecha 31.1.2024, y en el que se excepciona el retranqueo de 4 metros en relación con tres pilares del edifico C- pilares 54,81 y 82- obligando a demoler las construcciones incompatibles con el planeamiento, y al mismo tiempo se requiere para que se solicite licencia compatible con el planeamiento y que no se ajusta a la licencia urbanística, con presentación del proyecto por técnico competente.

El periculum in mora, conforme al artículo 130.1 LJCA: "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". Este precepto consagra el llamado periculum in mora como primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, nuevo parámetro esencial, para la adopción de la las medida cautelar no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que de modo inmediato puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

En el presente caso, la ejecución del acto administrativo impugnado es necesario para salvaguardar intereses generales, consistentes en el respeto de la legalidad urbanística y concretamente la evitación de invasión de dominio público, de tal manera que la paralización de las obras es el mecanismo previsto para preservar la legalidad, al inicio del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, de tal manera que debe prevalecer el interés público-

Por lo que se refiere a la existencia de perjuicios de difícil o imposible reparación, hemos de indicar que la suspensión de la paralización en el edificio C, salvo la parte reconocida por la parte actora provocaría la consolidación de la situación edificatoria contraria al planeamiento, y con ello, se aumentaría las consecuencias económicas para la propiedad, tras la resolución del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, que ya se ha producido. A ello, hemos de unir, que en la fecha de resolver esta medida cautelar, se ha dictado resolución que pone fin al procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, estando paralizada hasta que se cumpla lo ordenado en dicho procedimiento, conforme la previsión del Reglamento de Urbanismo de Castilla y León.

La sentencia 2274/ 2011 de 3 octubre TS SECCION 3, recurso 89/ 2011 en el fundamento de derecho tercero establece << Los autos del Tribunal Supremo de 22 de Marzo y de 31 de Octubre de 2000 señalan que el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso, y esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del periculum in mora, que, conforme a las resoluciones indicadas, opera como criterio decisor de la suspensión cautelar. Por otra parte, los autos del Tribunal Supremo de 2 de Noviembre de 2000 y 25 de Junio de 2001, señalan que las medidas cautelares han de adoptarse teniendo en cuenta una doble referencia: valorando la posibilidad de que la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, además de que de la medida pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada.

En conclusión, la adopción de la medida exige de modo ineludible que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso. Aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado. En todo caso, el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada>>

En el presente caso, el mantenimiento de la paralización debe primar como interés público en la evitación de situaciones de consolidación y afianzamiento de la situación contraria a la legalidad urbanística, y máxime cuando se ha resuelto el procedimiento de restauración de la legalidad, en la que se ha admitido la excepción parcial del retranqueo a tres pilares, de tal manera que se minimizan las demoliciones, que conforme a la resolución afecta a 1, 25 metros cuadrados por plantas, y si no se hubiera excepcionado el retranqueo hubiera afectado a 675 metros cuadrados.

Procede denegar la suspensión de la ejecución, instada por la procuradora Sra. Peinado, en representación de la parte actora, contra Resolución de 5 de octubre de 2023 dictada por la Junta de Gobierno local del Ayuntamiento de La Lastrilla (Segovia),de iniciación de procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, Expediente: 71/2018, con orden de paralización de obras.

SEGUNDO .- COSTAS

De conformidad con lo previsto en el artículo 139 LJCA, procede la condena en costas de este incidente cautelar a la parte actora, si bien teniendo en cuenta la naturaleza y complejidad de la cuestión controvertida se fija en un máximo de 750 euros -IVA incluida- el importe de las costas de este incidente".

Por su parte, el auto de fecha 28 de febrero de 2024, aclaraba el anterior auto recogiendo el siguiente razonamiento:

"ÚNICO.- ACLARACIÓN AUTO

La parte actora aduce que el auto 19/ 2024 contiene errores materiales que deben ser subsanados.

El artículo 267 LOPJ dice << Los Jueces y Tribunales no podrán variar las sentencias y autos definitivos que pronuncien después de firmarlas, pero sí aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan.

Los errores materiales manifiestos y los aritméticos podrán ser rectificados en cualquier momento.

Estas aclaraciones o rectificaciones podrán hacerse de oficio dentro del día hábil siguiente al de la publicación de la sentencia, o a instancia de parte o del Ministerio Fiscal presentadas dentro de los dos días siguientes al de la notificación, siendo en este caso resueltas por el órgano jurisdiccional dentro del día siguiente al de la presentación del escrito en que se soliciten la aclaración o rectificación.>>

Se observa errores materiales en los siguientes puntos:

En el fundamento de derecho primero, al final de la página octava donde dice << En el presente caso, la ejecución del acto administrativo es necesario para salvaguardar intereses generales, consistentes en el respeto de la legalidad urbanística y concretamente la evitación de invasión dominio público de tal manera que la paralización de las obras es el mecanismo previsto para preservar la legalidad, al inicio del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, de tal manera que debe prevalecer el interés público>> debe decir << En el presente caso, la ejecución del acto administrativo es necesario para salvaguardar intereses generales, consistentes en el respeto de la legalidad urbanística y concretamente la evitación de invasión de suelo rústico protegido, de tal manera que la paralización de las obras es el mecanismo previsto para preservar la legalidad, al inicio del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, de tal manera que debe prevalecer el interés público>>

Para indicar el error material se ha indicado en negrita la referencia incorrecta y la correcta. La referencia a la invasión del edificio C de dominio público es un error material, constando en los informes técnicos y en la resolución del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística que se invade suelo rustico protegido.

En el penúltimo párrafo del fundamento de derecho primero del auto donde dice << En el presente caso, el mantenimiento de la paralización debe primar como interés público en la evitación de situaciones de consolidación y afianzamiento de la situación contraria a la legalidad urbanística, y máxime cuando se ha resuelto el procedimiento de restauración de la legalidad, en la que se ha admitido la excepción parcial del retranqueo a tres pilares, de tal manera que se minimizan las demoliciones, que conforme a la resolución afecta a 1, 25 metros cuadrados por plantas, y si no se hubiera excepcionado hubiera afectado a 675 metros cuadrados>> debe decir << el presente caso, el mantenimiento de la paralización debe primar como interés público en la evitación de situaciones de consolidación y afianzamiento de la situación contraria a la legalidad urbanística, y máxime cuando se ha resuelto el procedimiento de restauración de la legalidad, en la que se ha admitido la excepción parcial del retranqueo a tres pilares, de tal manera que se minimizan las demoliciones, que conforme a la resolución afecta a una superficie de afección a forjado de 1, 25 metros cuadrados correspondientes a los forjados 81, 61 y 92.

La superficie a demoler por planta teniendo en cuenta la superficie de afección a forjado es de 427,53 metros cuadrados por planta y un total de 1282,59 metros cuadrados.

Si no se tuviera en cuenta la exención, afecta a una superficie por planta de 665,93 metros cuadrados y un total de 1997,79 metros cuadrados><

Existe error material, dado que la solicitud de exención afectaba a una exención de superficie de afección a forjado de 1,25 metros cuadrados, que aplicando el retranqueo de 4 metros afecta en la resolución impugnada a una superficie total de 1282,59 metros cuadrados y de no haber admitido la excepción hubiera afectado a un total de 1997,79 metros cuadrados. Esta solicitud de exención a los pilares 81,61 y 92 fue admitida por la administración demandada en la resolución del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística.

La evidencia del error material se constata con la documentación aportada por la parte actora -acontecimiento 59 HORUS- que evidencia el error material que es rectificado en esta resolución judicial.

Procede en consecuencia, aclarar el auto 19/2024 de fecha 21.2.2024, interesada por la procuradora Sra. Peinado, en representación de la parte actora, en los términos que constan en el fundamento de derecho único de esta resolución".

TERCERO.- Normativa y jurisprudencia

Y, entrando a resolver sobre la cuestión relativa a si procede la adopción de medidas cautelares, un adecuado enjuiciamiento del presente recurso exige recordar los criterios legales y jurisprudenciales establecidos en torno a los requisitos que deben concurrir para adoptar medidas cautelares, y así señala el auto del TS, Sala 3ª, Sec. 7ª de fecha 7.7.2004, dictado en el recurso 77/2004 (ponente Martín González, Fernando) al respecto lo siguiente:

< arts. 129 y siguientes de la Ley 29/98, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , tal como expresamente se indica en su Exposición de Motivos (VI, 5), se apoya en que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, como ya había declarado la jurisprudencia de esta Sala, y de que, por ello, la adopción de medidas provisionales que permiten asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario, consistiendo el criterio para su adopción, cualquiera que sea su naturaleza, en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueden hacer perder la finalidad del recurso, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto, de ahí que en el art. 129,1 de aquélla se faculte a los interesados para solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, y que en el art. 130 se establezca que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, así como que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada, sin que, en ningún caso puedan examinarse aquí y ahora cuestiones que afectan al fondo del recurso.

SEGUNDO.- Destáquense, pues, la finalidad de la medida cautelar, únicamente el aseguramiento de la efectividad de la sentencia o del resultado del proceso cuando sea necesario, y la trascendencia de la ponderación de todos los intereses en conflicto, generales o de terceros, cuya frecuente tensión, por hallarse habitualmente enfrentados, entre otros, los de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( arts. 24,1 y 103,1 de la Constitución ), ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales, habida cuenta también del criterio que resultaba de la Exposición de Motivos de la anterior Ley Reguladora de esta Jurisdicción, a cuyo tenor, al juzgar sobre la procedencia de la suspensión a que se refería, habría de considerarse, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego, lo que imponía examinar el "grado" de dicho interés público, para adoptar la pertinente resolución sobre la suspensión de la ejecución, aunque sin poder prejuzgar la cuestión de fondo, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir sobre la que es objeto del litigio ( Autos de esta Sala de 19 de mayo y 12 de noviembre de 1998 , y de 28 de enero y 9 de julio de 1999 y 15 de marzo de 2000 y 3 de abril y 19 de junio de 2001 y, 26 de noviembre de 2001 y 15 de septiembre de 2003 ).

TERCERO.- Aquellas resoluciones de este Tribunal Supremo, y otras de igual sentido de generalidad, han venido a precisar, también, que la decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios, por parte del Tribunal, que requiere la necesidad de justificación y prueba de aquellas circunstancias que pueden permitir efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar correspondiendo al interesado la carga de probar qué daños y perjuicios de reparación, imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, así como la imposibilidad de prejuzgar sobre el fondo del asunto, que corresponde resolver en el proceso principal, no en el incidente cautelar que entraña un juicio de cognición limitado sobre la suspensión, destacándose también, en cuanto al "periculum in mora" sobre que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, que tiene aplicación cuando se advierta de modo inmediato que, con la ejecución, pueda producirse una situación que haga ineficaz el proceso, si bien la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada ( arts. 129 y 130 de la Ley 29/98 ).

CUARTO.- También ha tomado en cuenta esta Sala que el criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso, de modo que, según reiterada doctrina de esta Sala, al juzgar sobre la procedencia de la suspensión se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión según el grado en que el interés público esté en juego, por lo que, en la pieza de medidas cautelares, han de tomarse en consideración las circunstancias de cada caso, y los intereses en juego -públicos y particulares-, de modo que cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, mientras que, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto o de la norma.

QUINTO.- Esta misma Sala, en cuanto a la apariencia de buen derecho, sólo ha venido a utilizarla en determinados supuestos, de nulidad de pleno derecho, si es manifiesta, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto, y de existencia de un criterio jurisprudencial reiterado frente al que la Administración opone una cierta resistencia, en cuanto que lo manifiesto es lo ostensible, indiscutible, y fácilmente apreciable a simple vista, pero no la aplica cuando se invoca la nulidad de un acto o disposición que ha de ser objeto de valoración y decisión por primera vez, puesto que lo contrario supondría prejuzgar la cuestión de fondo -por primera vez- sin atenderse al derecho al proceso y a las garantías de contradicción y prueba que corresponde a todas las partes intervinientes en el proceso, al no ser el incidente de suspensión, según se viene explicando, cauce idóneo para resolver sobre la cuestión de fondo del debate que, necesariamente, ha de abordarse y resolverse en sentencia.>>

En la actualidad la regulación que hace de las medidas cautelares la nueva Ley 29/1998, supone la modificación del panorama legislativo existente, en cuanto a la consideración de la naturaleza jurídica de tales medidas, pues en tanto, se consideraba por la legislación derogada, como una medida excepcional, en la actualidad, la propia exposición de motivos de la Ley, estima que son medidas normales, incluidas dentro del ejercicio de la tutela judicial efectiva, sustituyendo la idea de medida excepcional por la de medida normal en su adopción, consagrando los criterios establecidos en la exposición de motivos de la antigua Ley.

La postura legislativa únicamente ha hecho plasmar la postura de la jurisprudencia en tal sentido, manifestada en multitud de resoluciones; la nueva regulación, en su artículo 129, marca el acento determinante del acuerdo suspensivo en el aseguramiento de la finalidad del recurso, matizado por lo dispuesto en el artículo 130; y las resoluciones jurisprudenciales que inicialmente han tratado el tema, autos de fechas 6, 23 y 27 de abril de 1999, establecen, que será necesario estar a cada caso concreto para determinar cuándo procede o no acordar la suspensión de la eficacia del acto administrativo, sin que puedan establecerse reglas de carácter general, atendiendo a la propia naturaleza de la materia objeto de recurso.

Cabe destacar con relación a la naturaleza de las medidas cautelares el Auto del Tribunal Supremo de 26 noviembre 2001, ponente don Rafael Fernández Montalvo, donde se puede leer que:

"la razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general, se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso o, como dice expresivamente el art. 129 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio, LJCA , en adelante), «asegurar la efectividad de la sentencia». Por ello el «periculum in mora» forma parte de la esencia de la medida cautelar y el art. 130 LJCA especifica como uno de los supuestos en que procede la adopción de ésta aquel en que «la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso». En definitiva, con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

Como señala la STC 218/1994 (RTC 1994\218), la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la «justicia cautelar» tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones Públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad, con respecto a los particulares, ante los tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1 CE («Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican»), así como también el 153.c) CE («El control de la actividad de los órganos de las Comunidades Autónomas se ejercerá: [...] c) Por la jurisdicción Contencioso-Administrativa, el de la Administración autónoma y sus normas reglamentarias») y, en último término, respecto de la legislación delegada, el art. 82.6 CE («Sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las leyes de delegación podrán establecer en cada caso fórmulas adicionales de control»)."

Lo determinante para la adopción de las medidas cautelares, como precisa el Tribunal Supremo con la sentencia de 26-9-2006, de la que ha sido ponente don Juan Octavio Herrero Pina, es que la adopción de la medida, exige de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso, o que su ejecución determine perjuicios irreparables o de difícil reparación.

Este criterio del T.S. ha sido mantenido a lo largo del tiempo, siendo colofón de esta doctrina la sentencia 1582/2022 del T.S., Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 5, de fecha 29 de noviembre de 2022"

"QUINTO.- Sobre el régimen general de medidas cautelares.

No por conocida deja de ser oportuno reseñar la doctrina general de nuestra jurisdicción sobre las medidas cautelares -suspensión del acto recurrido-, plasmada y recordada en recientes autos de esta Sala.

Así, ATS de 23 de junio de 2022 (recurso contencioso-administrativo núm. 661/2022):

"PRIMERO.- Como señala la jurisprudencia con carácter general, según resulta del art. 130 de la Ley 29/98, de 13 de julio de Jurisdicción Contencioso Administrativa, la medida cautelar de suspensión podrá acordarse, previa valoración de los intereses en conflicto, cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, sin embargo y a pesar de ello, como añade el párrafo segundo de dicho precepto, la medida cautelar podrá denegarse si de la misma pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero.

Se desprende de ello que lo que justifica la adopción de la medida cautelar es la garantía de la eficacia de un posible fallo favorable para el interesado, de manera que la ejecución del acto no impida la realización de la eventual declaración del derecho del recurrente en la sentencia, es decir, el restablecimiento de su titularidad jurídica. En todo caso, junto a ese perjuicio para el derecho del recurrente han de valorarse el interés público y los intereses de tercero afectados que, aun concurriendo el periculum in mora, pueden justificar la denegación de la medida solicitada.

Así, como indica la sentencia de 27 de abril de 2004, en los AATS de 22 de marzo y 31 de octubre de 2000 se señala que "esta Sala ya ha declarado de manera reiterada, que en el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso. Y esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del periculum in mora; resoluciones que señalan que el mismo "opera como criterio decisor de la suspensión cautelar"".

Y el ATS de 3 de marzo de 2021 (recurso contencioso-administrativo núm. 361/2020):

"TERCERO.- La decisión cautelar

La garantía de la justicia cautelar que forma parte de la tutela judicial efectiva, se concreta en la Ley 29/1998, de 13 de Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en la necesidad, para la adopción de medidas cautelares, de conjugar dos criterios. De un lado, hacer una previa valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, lo que determinará la denegación de la medida cautelar cuando su adopción pueda causar perturbación grave a los intereses generales, y de otro, que la ejecución del acto pueda hacer perder su finalidad legítima --"periculum in mora"-- al recurso ( artículo 130 de la expresada Ley Jurisdiccional).

Conviene tener en cuenta que la frustración de la finalidad legítima del recurso, en general, quiere evitar que durante el tiempo que dura la sustanciación del recurso contencioso administrativo hasta su resolución definitiva, se quiebre tal propósito, asegurando de este modo la eficacia de la sentencia que ponga fin al mismo, es decir, que la misma tenga un efecto útil, y pueda ser cumplida. En términos legales, se trata de " asegurar la efectividad de la sentencia" ( artículo 129 de la LJCA) , adoptando la cautela cuando la "ejecución del acto (...) pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso" ( artículo 130 de la misma Ley).

(...)

En relación con la doctrina sobre la apariencia de buen derecho, que también sirve de soporte a la pretensión cautelar esgrimida, debemos señalar que no procede su aplicación porque las consideraciones que se hacen sobre la ilegalidad y la inconstitucionalidad de la actuación impugnada, sobre los derechos fundamentales vulnerados, son impropias de una pieza de medidas cautelares, resultan prematuras y comprometen, en fin, la resolución que pudiera poner fin al recurso contencioso administrativo.

A estos efectos no está de más recordar que aunque la introducción jurisprudencial de la doctrina del "fumus bonis iuris", desbordando el marco que fijaba la vieja LJCA de 1956, supuso un gran avance en la tutela cautelar, sin embargo la jurisprudencia más reciente, en aplicación de la vigente LJCA de 1998, ha limitado sus efectos, al tener en cuenta que dicha doctrina desapareció en la tramitación parlamentaria respecto del proyecto remitido por el Gobierno, a excepción de los supuestos de inactividad y vía de hecho. Pues bien, venimos declarando que debe hacerse " una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta ATS 14 de abril de 1997; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina"( ATS 15 de marzo de 2004, entre otros). Y ninguno de tales supuestos concurren en el caso examinado"".

CUARTO.-Pérdida de la finalidad del recurso, daños y perjuicios; interés general; aplicación de la doctrina del "fumus bonis iuris".

Es indudable que, conforme a lo recogido por los arts. 129 y siguientes de la Ley 29/98 y la jurisprudencia antes trascrita que interpreta dichos preceptos, lo fundamental para la adopción de las medidas cautelares es que si no se adoptan las mismas se produzca la pérdida de la finalidad del recurso. Es decir, si no se adoptan las medidas cautelares llevaría como consecuencia la imposibilidad de obtener una ejecución adecuada de la sentencia que se dicte si esta favoreciese a la parte actora. Ello determina que para que se adopten las medidas cautelares se produzcan unos daños y perjuicios en el caso de la ejecución de la resolución administrativa impugnada y que estos daños y perjuicios fuesen de difícil o imposible reparación.

Es indudable que toda suspensión de la ejecución de una obra causa unos daños y perjuicios, pero en ningún caso se acredita que estos perjuicios sean insuperables, ni que mucho menos se produzca, por la ejecución de la resolución administrativa, la imposibilidad de la ejecución de la sentencia que en su caso se dice, si esta fuese acorde con los intereses de la parte actora. Si se estimase la demanda interpuesta, implicaría que se pudiese realizar la construcción del edificio C de conformidad con el proyecto presentado y con lo pedido por la parte actora; ahora bien, se debe tener en cuenta que la resolución administrativa impugnada es la que acuerda la iniciación del procedimiento de restauración de la legalidad, en donde se resuelve, además de incoar expediente, la paralización de las obras correspondientes de este edificio C, lo que implica que esta paralización se produce solo y exclusivamente durante el tiempo de la tramitación del procedimiento de legalización y, en cuanto a acordar la medida cautelar solicitada, sería respecto del tiempo en que se tramite el procedimiento judicial, si este fuese menor que el tiempo en el que se tramite el procedimiento de legalización urbanística. De ello se desprende con rotundidad que realmente no se producen unos perjuicios que sean de imposible reparación, puesto que se podría realizar la edificación con posterioridad, y solo se originarían unos daños y unos perjuicios, no evaluados ni calculados, motivados por el retraso en la ejecución; daños y perjuicios que quedarían concretados en una indemnización monetaria y cuya indemnización monetaria en ningún caso se puede considerar que impida la ejecución de la sentencia que en su momento se dictase. Por tanto, no concurre el principal motivo para que se adopte la medida cautelar, que es la imposibilidad de ejecución de lo que se resuelva por la sentencia que se dicte.

Además, como bien indica el auto apelado, no se produce una vulneración del principio "fumus bonis iuris", pues no se aprecia que concurra un principio de buen derecho en la solicitud formulada por la parte aquí apelante: En principio se debe tener en cuenta que la aplicación de esta doctrina en los supuestos de adopción de medidas cautelares se realiza con mucha restricción, como se expresa por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que hemos recogido en el Fundamento de Derecho anterior; sin que con claridad y sin realizar un profundo análisis de la cuestión debatida en el pleito, nos pueda llevar a observar que el resultado sea la nulidad de la resolución administrativa, y eso en base a estas importantes cuestiones: a) Se pretende que se conceda la autorización para continuar con las obras de ejecución del edificio C) en la parte de las obras no afectadas por estar edificadas o irse a edificar en suelo rústico, sin considerar que el edificio es un conjunto arquitectónico en sí mismo que exige de un proyecto que comprenda el mismo en su integridad, pues la parte construida en suelo rústico afecta a su estructura, por lo que sería preciso un nuevo proyecto que defina el nuevo edificio sin ocupar suelo rústico. b) Por otra parte, nos encontramos con que la licencia se otorgó en virtud de un proyecto para realizar un edificio todo él integrado dentro del suelo urbano, por lo que, al no haberse construido este edificio todo él en suelo urbano, se ha vulnerado la licencia y es exigible una actuación urbanística que se concrete en el otorgamiento de una nueva licencia. c) También se precisa que, para acceder a la pretensión solicitada, se entrase a resolver sobre una cuestión altamente conflictiva, como es que no procede el retranqueo, lo que en ningún caso puede adoptarse su estudio a través de una resolución para determinar si procede o no procede adoptar medidas cautelares, pues se trata de una cuestión compleja sobre el fondo que requiere un muy pormenorizado estudio, sin que se aprecie con evidencia que la exigencia del retranqueo por parte del Ayuntamiento se deba considerar nula de pleno derecho. d) Por último, el hecho de que el art. 342.1 del Reglamento de Urbanismo permita que la suspensión pueda ser parcial y no afectar a toda la obra, no implica que automáticamente el Ayuntamiento deba adoptar la paralización parcial solicitada por la parte actora, puesto que se evidencia que no es posible atender a esta circunstancia por cuanto que el edificio se ha construido vulnerando la licencia urbanística anteriormente otorgada al ocupar suelo rústico y el edificio es un conjunto arquitectónico que exige un proyecto de todo el edificio en su conjunto, sin que podamos disgregar sin un adecuado proyecto partes estructurales del mismo respecto de otras partes que posiblemente no podían construirse, como ya se precisa por el auto que resuelve el expediente de restauración de legalidad urbanística; que también ha sido impugnado judicialmente y en cuya impugnación también se solicitaron medidas cautelares, siendo acordadas estas por auto de 20 de mayo de 2024. Auto que acuerda la suspensión de la resolución administrativa de restauración de legalidad en cuanto al acuerdo de demolición de las construcciones incompatibles con el planeamiento urbanístico; pero no así respecto del requerimiento que se fórmula a la promotora para que dentro del plazo de tres meses solicite la correspondiente licencia de las construcciones compatibles con el planeamiento urbanístico y que no se ajustan a la licencia urbanística (resto del Edificio), presentando el preceptivo proyecto redactado por técnico competente.

Por todo ello, procede mantener la denegación de la medida cautelar solicitada.

QUINTO.-Costas de la instancia.

Se alega por la parte actora que no procede la imposición de costas en la instancia atendiendo a que existen dudas de derecho, por aplicación del art. 139 de la Ley 29/98. Sin embargo, ninguna duda se aprecia por cuanto que parte del edificio se ha construido o se pretende construir en suelo rústico, por lo que, si procede, sin perjuicio de las posibles legalizaciones, tirar parte del edificio o al menos declarar que se ha ejecutado en contra de la licencia urbanística concedida, es evidente que es plenamente ajustado a derecho el hecho de que se paralice la ejecución del edificio, sin que se aprecie ninguna duda al respecto, dejando el fondo del asunto para resolver cuando se dicte sentencia sobre el pleito, no a través de medidas cautelares.

Atendiendo a lo indicado, procede mantener la fundamentación recogida en el auto apelado y desestimar el Recurso de Apelación interpuesto.

ÚLTIMO.-Costas

Respecto de las costas, al desestimarse el recurso de apelación y conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/98, de 18 de julio, procede imponer las costas de esta apelación a la parte apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente.