PRIMERO.- Como ya se ha dicho con anterioridad, el acto administrativo impugnado en el presente recurso contencioso administrativo es la desestimación por silencio de IBERMUTUA, de la reclamación de responsabilidad patrimonial a instancias del escrito presentado el 22 de enero de 2021 seguido ante IBERMUTUA, Mutua Colaboradora de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Nº 274.
Se pone de manifiesto en la demanda, en esencia lo siguiente:
-Que el 29 de julio del año 2010, estando el recurrente descargando un camión, sufrió una caída desde la plataforma del mismo que le provocó fuerte dolor en la mano derecha por lo que acude a Centro Médico Espuña (Explotaciones Centro, S.A.) que lo remite a Ibermutuamur, donde se le da baja por accidente de trabajo con diagnóstico de fractura escafoides carpiano.
-Que en una primera intervención de urgencia se le coloca férula palmar en mano derecha de yeso, pidiendo TAC y cita para el día 2 de agosto de 2010.
-Que tras realizar juicio diagnóstico se produce una intervención quirúrgica precisando osteosíntesis percutánea de escafoides carpiano derecho con guía ACUTRAK. Dice que no hay constancia de escopia de control en acto quirúrgico.
-Que en control radiológico de 3 de agosto de 2010 se evidencia como el tornillo se encuentra migrado a la articulación radiocarpiana invadiendo no solo la cara volar del escafoides sino sobrepasando la misma. Pese a tener conocimiento de que el tornillo se encontraba migrado inicialmente para favorecer la consolidación por tanto según se indica se permite esta circunstancia.
-Que finalmente se produce el alta el 8 de noviembre de 2010 sin informar de la necesidad de una futura retirada del material de osteosíntesis ni de la consecuencia de la persistencia del material en su muñeca, considerándose que son mínimas las molestias teóricas pese a indicarse en consulta que, en todo momento, la sensación era que algo le rozaba.
-Que tras 9 años de portar el material de osteosíntesis la situación se convierte en severamente limitante necesitando sea retirado el material el 10 de diciembre de 2019, con baja laboral hasta el alta laboral el 27 de enero de 2020 indicando que al alta existe solo dolor cicatricial.
-Alude a una serie de informes de Traumatología y luego se dice que el 14 de octubre de 2020, tras exploración física se concluye que se presenta déficit de flexión dorsal de muñeca a 60º y flexión de 45º, siendo el diagnóstico principal: secuelas de fractura de escafoides derecho. Tenosinovitis DQuervain muñeca derecha, solicitando RM para valorar la lesión osteocondral producida por el tornillo migrado.
-Que en el momento de la caída el recurrente tenía 46 años y, previo a la intervención quirúrgica, no se le informa que puede girar el tornillo, migrando y ocupando otra articulación hasta lesionarla, únicamente se le presenta un consentimiento genérico que el paciente firma.
-Que cuando se produce el alta el 8 de noviembre de 2010 tampoco se informa de la necesidad de una futura retirada del material de osteosíntesis ni de la consecuencia de la persistencia del material en su muñeca, considerándose que son mínimas las molestias teóricas pese a indicarse en consulta que, en todo momento, la sensación era que algo "le rozaba".
-Se dice que es evidente que en agosto de 2010 el traumatólogo tratante era consciente de la migración del tornillo dado que se encontraba invadiendo el espacio articular, aunque no es menos evidente que infravaloró la migración. Añade que se desconoce, porque ninguna información se dio durante el proceso, si esa actitud omisiva respecto de la migración del tornillo se pueda deber al estar en pleno proceso de consolidación, y siendo la alineación correcta del escafoides no se quería generar complicaciones cuando no existía una plena consolidación, aunque este debería haber sido retirado a la mayor brevedad posible informando al paciente de la posible lesión ante esfuerzos o movimientos repetidos de la articulación radiocarpiana. Dice así que la atención fue deficitaria. Que sorprende la falta de seguimiento médico.
Ya hemos recogido la cantidad que se reclama, así como el desglose en distintos conceptos de la misma.
En cuanto a la prueba que propone, es la documental y la pericial, consistente en informe del Dr. Juan María, Especialista en Valoración del Daño Corporal.
SEGUNDO.- La demandada se opone en su escrito de contestación a la demanda y pide la desestimación del recurso contencioso administrativo.
Además, en primer lugar alega la prescripción de la acción resarcitoria, al amparo del artículo 67.1, de la Ley 39/2015 .Argumenta que en el presente caso, la actuación objeto de litigio y la actuación originaria por la cual se presenta la reclamación se efectuó en fecha 3 de agosto de 2010 cuando se produce la intervención de osteosíntesis percutánea de escafoides carpiano derecho por fractura de hueso metacarpiano siendo dado de alta el día 10 de septiembre de 2010.Y que, sin embargo, la reclamación de responsabilidad patrimonial fue interpuesta el día 22 de enero de 2021, esto es, ha transcurrido más de un año, es decir, 11 años, por lo que la acción esta prescrita.
En cuanto al fondo, tras relatar brevemente los hechos, se pone de manifiesto que se dio el alta el 8 de noviembre de 2010, y no se tienen noticias del paciente hasta pasados 9 años de la intervención; añade que, no se aporta por la contraparte informe médico alguno en el que conste que durante todos estos años haya tenido dolor o incluso molestias tras la intervención, quedando constatada que la misma fue exitosa.
Dice también que hubo consentimiento informado, constando expresamente la posibilidad de desarrollar algún tipo de daño como consecuencia de la intervención, o la necesidad de una segunda intervención.
Se pone también de manifiesto que consulto el 28 de febrero de 2019 en urgencias de la demandada por dolor en muñeca derecha, se le hace control el 29 de marzo de 2019; tras varias consultas, el 24 de abril de 2019 se le recomienda la extracción de material de osteosíntesis, pero el paciente no está dispuesto. Vuelve el 30 de abril de 2019.No acude a la consulta de 6 de mayo de 2019;y ya no vuelve hasta el 30 de septiembre de 2019, lo que, se dice, indica su despreocupación y las escasas molestias que le suponía. Se le opera el 10 de diciembre de 2019, siendo alta el 27 de enero de 2020.
Se concluye que, 9 años después se valora una nueva situación clínica del paciente, no constando antecedentes médicos anteriores. Añade que el acto médico realizado por la demandada en esta ocasión es valorar la situación clínica del paciente y ante la clínica plantear la posibilidad de EMO que el paciente voluntariamente decide ir posponiendo. Entiende que no se desprende ninguna incorrección en esta actuación médica y nada se desprende del informe pericial de contrario.
Se discute igualmente la cantidad reclamada.
Solicita como prueba también la documental y pericial medica
TERCERO.- Seguros Bilbao también se opone y pide la desestimación del recurso contencioso administrativo.
Igualmente alega en primer lugar alega la prescripción de la acción ejercitada, Pone de manifiesto que cuando el paciente acude nuevamente al médico, es casi 9 años después de haberse realizado el acto médico sin que se aporte un seguimiento por esas supuestas molestias y dolores que ha venido sufriendo.
Impugna d forma especial el informe pericial de la actora, manifestando que esta emitido por el Dr. Juan María, que no es especialista en traumatología , y realiza una valoración ex post de los hechos e incurre en numerosos errores de contenido.
Por lo demás, se adhiere a la contestación de Ibermutua.
CUARTO.- La Constitución Española (CE) señala en el art. 106.2 que los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.
La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) establece en el artículo 32. 1 que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
Como ha señalado el Tribunal Supremo, Sala Tercera, en la Sentencia de 3 de mayo de 2011, Rec. 120/2007 , "la viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta".
La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado. Ahora bien, es necesario que con concurra un elemento esencial que es la antijuridicidad del daño.Es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, pero es necesario que el daño sea antijurídico.
Para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social.No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable.
El art. 34.1 de la Ley 40/2015 de LRJSP dicta que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
El problema radica fundamentalmente pues en constatar el examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual. A este respecto la Sala Tercera del Tribunal Supremo tiene declarado, desde la sentencia de 27 de octubre de 1998 () que el examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual debe tomar en consideración que:
a) Que entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél.
b) No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que --válidas como son en otros terrenos-- irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.
c) La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquéllos que comportan fuerza mayor --única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente--, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla.
d) Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquélla responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia.
En el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial derivada de la prestación de asistencia sanitaria, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido configurando una sólida y reiterada doctrina que erige la vulneración de la lex artis ad hocen el elemento determinante de la existencia de los requisitos de relación de causalidad y antijuridicidad del daño.
Citaremos la STS, Sec. 6ª, de 02.10.07, Rec. 9208/03 que señala lo siguiente: «Es constante la jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) en el sentido de que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.»
En igual sentido la STS, Sec. 6ª, de 04.04.11, Rec. 5656/06 , refiere que "En el ámbito de la Administración sanitaria, en la medida en que no es posible garantizar en toda circunstancia la curación de los enfermos, se viene utilizando como parámetro de actuación de los profesionales sanitarios, a los efectos de determinar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, el criterio de la lex artis, pues la obligación del profesional sanitario se concreta en prestar la debida asistencia al paciente".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2000 (recurso nº 8252/2000 ), y de 23 de febrero de 2009 (recurso nº 7840/2004 ) dispuso que "se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso. Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud ( artículo 43, apartado 1 , de la Constitución ), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas [ artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley General de Sanidad y 38 , apartado 1, letra a), del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ]con arreglo al estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios ( artículo 141, apartado 1, de la LRJ -PAC ); nada más y nada menos".
La denominada lex artisse identifica con el "estado del saber", considerando, en consecuencia, como daño antijurídico aquel que es consecuencia de una actuación sanitaria que no supera dicho parámetro de normalidad.
Dicta el art. 34.1 de la LRJSP que no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos, todo ello, sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos supuestos.
En consecuencia con lo expuesto, no puede admitirse que la simple existencia de un daño que no se tenga el deber jurídico de soportar sea determinante de la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria que ha proporcionado cuidados médicos a un paciente, sino que es preciso que dicho daño sea consecuencia de una prestación sanitaria que se haya apartado de sus parámetros de normalidad, deducidos de la lex artis.Infracción de la lex artisque podrá tener lugar por error en el diagnóstico o en la prescripción del tratamiento adecuado para la enfermedad diagnosticada o en la aplicación de dicho tratamiento.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha señalado, STS de 9 de Octubre de 2012, (RC 40/2012 , que: "Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencia de 25 de febrero de 2.009 (recurso 9.484/2.004 ), con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año, el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. (...)
Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la Sala de instancia no infringió los preceptos citados, sino que los aplicó conforme a Derecho cuando concluyó desestimando el recurso contencioso-administrativo, en cuanto que apreció del conjunto de la prueba practicada el cumplimiento por los hospitales en que trataron al recurrente y por los médicos que lo atendieron de los protocolos de profilaxis conforme lo que permitía en la fecha en que tuvieron lugar los hechos enjuiciados el conocimiento de la ciencia y las técnicas que la aplican. En las anteriores circunstancias, ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como realización de un riesgo conocido e inherente a las intervenciones practicadas y las posteriores actuaciones que la mismas demandaban, y que el demandante tenía obligación de soportar".
El Tribunal Supremo viene destacando que es necesario que consten en el proceso algunas de las causas de la lesión y de que éstas hubieron podido ser combatidas por el servicio sanitario. La STS de 10 de julio de 2012, (RC 3243/2010 ) señala que "la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada "lex artis". O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario. La aproximación, en fin, a uno de responsabilidad por funcionamiento anormal, sobre todo en la denominada "medicina curativa".
Y se indica en la STS de 11 de abril de 2014, (RC 2766/2012 ), que "las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria."
La jurisprudencia del Tribunal Supremo sostiene que la responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria.
QUINTO.- La primera cuestión que debemos plantearnos es la de la prescripción de la acción ejercitada.
En este punto, el artículo 67.1 de la Ley 39/2015 , establece que:
"Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar.
El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas."
En el caso que nos ocupa, la intervención quirúrgica llevada a cabo por la demandada tuvo lugar el día 3 de agosto de 2010, en la que se realiza una intervención de osteosíntesis percutánea de escafoides carpiano derecho por fractura de hueso metacarpiano. Consta que el alta tuvo lugar el día 10 de septiembre de 2010.
Igualmente consta que la reclamación patrimonial se lleva a cabo en fecha 22 de enero de 2021.
En su escrito de conclusiones la parte actora sostiene que nos encontramos ante la figura de daños continuados; sostiene que, de acuerdo con la pericial del Dr. Juan María, los daños definitivos solo se pudieron conocer en el momento en el que tras la intervención de retirada del material de osteosíntesis se fijan y estabilizan las lesiones que estaba produciendo dicho material y que en definitiva quedan determinadas las consecuencias, siendo por tanto el 27 de enero de 2020.
Ya desde este momento la Sala pone de manifiesto que no está de acuerdo con la postura de la recurrente. Lo cierto es que no consta ninguna documentación clínica que acredite dolor, o molestias, ni en consulta de atención primaria ni tampoco en el ámbito de la Mutua.
Lo que está acreditado es que, desde el alta, no vuelve a acudir para asistencia sanitaria por dolor hasta el día 28 de febrero de 2019.
Por otro lado, ha estado trabajando durante todo ese tiempo. Si había dolores y limitaciones, lo normal sería que hubiese constancia documental de los mismos, lo que no ocurre. El propio perito de la actora en su informe no recoge ninguna baja desde 2010 hasta 2019, donde hace constar "dolor articular-mano".
Entiende la Sala que la lesión por la que ahora reclama el recurrente, no tiene su causa en la intervención realizada por los profesionales médicos de la demandada en el año 2010, sino que su causa es la evolución propia de este tipo de lesión por accidente y la evolución de la intervención; insistiendo en que no hay la más mínima constancia de esas molestias durante 9 años, como afirma de forma reiterada el recurrente.
En conclusión, el recurso debe ser desestimado al existir prescripción de la acción de reclamación de responsabilidad patrimonial.
SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 LJCA , no se hace imposición de las costas, al tratarse de un supuesto de silencio administrativo.
En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,
