Sentencia Contencioso-Administrativo 1119/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 1963/2024 de 04 de noviembre del 2025

PRIMERO.- Objeto del recurso y alegaciones de las partes.

1.1º.- El objeto del recurso.Es la denegación del visado de estancia en régimen comunitario por considerar el consulado que no se demuestra fehacientemente estar a cargo del ciudadano de la Unión Europea. En concreto se dice:

Y se añade que:

1.2º.- La demanda.Sostiene la demanda que la resolución es incorrecta y lesiva por entender que todo el problema deriva de la gestión que hace una empresa privada a la que se ha externalizado el servicio en los consulados de España.

Afirma que la información que señala es incorrecta, puesto que entiende que el mismo sólo requiere de un matrimonio en vigor. Afirma, igualmente, que el visado debe ser gratuito y que se ha cobrado por el mismo.

Entiende que es un error muy grave, en la medida en que va a reunirse con quien es su esposa y que desconoce las dudas de una agencia privada que carece de legitimación para dudar y para imponer requisitos no establecidos en las leyes.

1.3º.- La contestación de la administración.Tras exponer los preceptos legales de aplicación, así como la jurisprudencia sobre el particular, considera que no se acredita la realidad del vínculo matrimonial y de la convivencia o inscripción del matrimonio.

SEGUNDO.- Expediente administrativo y documentos.

Atendiendo a los documentos y pruebas que se han aportado, podemos extractar los hechos esenciales de la siguiente manera:

2.1º.-En fecha de 7 de noviembre de 2024 el hoy demandante, ciudadano sirio de 25 años de edad en aquellas fechas y estado civil casado, solicitó visado de visita a su esposa de nacionalidad española entre el 7 de diciembre de 2024 y el 1 de marzo de 2025. Aportaba:

a.- documentación personal y de viaje.

b.- certificado de salarios.

c.- seguro médico.

d.- información de vuelos.

e.- Acta notarial de reagrupación familiar por la esposa que señala que esa es su voluntad y que asume gastos y dispone de vivienda para ello.

f.- informe de vida laboral.

g.- certificado de matrimonio celebrado en Emiratos Árabes Unidos y expedido por las autoridades de los EAU.

h.- contrato de trabajo como consultora de la esposa y nóminas.

i.- certificado de empadronamiento en Madrid.

e.- extracto de movimientos bancarios.

TERCERO.- Sobre el visado solicitado.

3.1º.-El art. 6. del RD 240/2007 dice que "1. En los supuestos en los que la permanencia en España de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cualquiera que sea su finalidad, tenga una duración inferior a tres meses, será suficiente la posesión de pasaporte o documento de identidad en vigor, en virtud del cual se haya efectuado la entrada en territorio español, no computándose dicha permanencia a los efectos derivados de la situación de residencia. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior será de aplicación para los familiares de los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que no sean nacionales de uno de estos Estados, y acompañen al ciudadano de uno de estos Estados o se reúnan con él, que estén en posesión de un pasaporte válido y en vigor, y que hayan cumplido los requisitos de entrada establecidos en el artículo 4 del presente real decreto".Fuera de estos supuestos es de aplicación la obligación de visado impuesta en el art. 4.2 del mencionado real decreto.

3.2º.-Esta sección viene manteniendo en relación con esta cuestión, entre otras en la STSJ de Madrid, sec. 1ª, 103/2021, de 17 de Febrero (rec. 345/2020) que "El Real Decreto 240/2007, de 16 febrero, tras la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 (recurso 114/2007 ), regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la referida norma, dicho Real Decreto se aplica, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, entre los que se encuentran los descendientes directos menores de veintiún años y los mayores de dicha edad que vivan a su cargo. Estos ciudadanos, según el artículo 3.1, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto de 2007, que, en lo que concierne a este caso, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios.

Al hilo de lo expuesto, se ha de indicar que esta Sección mantiene el criterio de que, a tenor de las consecuencias de la citada sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de junio de 2010 (recurso 114/2007 ), que modifica parcialmente el artículo 2 del RD 240/2007 (aunque, dicho sea de paso, es bastante polémica, desde el punto de vista de la aplicación del derecho comunitario, en lo que incide con especial intensidad el voto particular a ella formulado), no puede aplicarse un régimen especial distinto al de la citada norma, que en definitiva es el régimen general de la Directiva 2004/38 , a los familiares de españoles (aunque no hayan ejercido las libertades comunitarias). Y ello porque el derecho de libre circulación y residencia (comprensivo de la entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, etc. ) de los ciudadanos de la Unión y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y por extensión a los familiares beneficiarios del derecho y su régimen jurídico, no es asimilable al derecho a la reagrupación familiar de los extranjeros que - como se recordará- es objeto de la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar y se regula igualmente en la legislación general de Extranjería ( arts. 16 y 17 de la Ley Orgánica 4/2000 y 39 y siguientes del Reglamento de Extranjería) .

La entrada en España de familiares beneficiarios de terceros países en el régimen del RD 240/2007, aunque tenga como finalidad que acompañen o se reúnan con el ciudadano de la Unión, no necesariamente tiene que ser con la finalidad de fijar la residencia o para mantener la unidad de la familia, pues puede serlo igualmente en régimen de estancia y por periodo inferior a tres meses. Si se pretende permanecer más allá de ese espacio de tiempo se ha de solicitar una tarjeta de residencia de familiar (vid. Arts. 3.3 y 8 del Real Decreto 240/2007 ), pero no necesariamente un visado de residencia. Por el contrario, en el régimen general de extranjería la reagrupación se concibe únicamente como una situación de residencia y, por ello, previamente a la expedición del visado ha de obtenerse una autorización de residencia para la reagrupación. En resumidas cuentas, la libre circulación de familiares de comunitario, en el supuesto de descendientes menores de 21 años o a cargo, no parece concebida desde la perspectiva del mantenimiento de la unidad familiar. En el Considerando (6) de la Directiva 2004/38 se tiene en cuenta una situación específica de mantenimiento de la familia. Se expresa en dicho considerando que puede ser para mantener la unidad de la familia en un sentido amplio y, sin perjuicio de la prohibición de discriminación por motivos de nacionalidad, los Estados miembros de acogida deben estudiar, basándose en su propia legislación nacional, la situación de las personas no incluidas en la definición de miembros de la familia con arreglo a la presente Directiva y que, por consiguiente, no disfrutan del derecho automático de entrada y residencia en el Estado miembro de acogida, con objeto de decidir si se les podría permitir la entrada y la residencia, teniendo en cuenta su relación con el ciudadano de la Unión o cualquier otra circunstancia, tales como la dependencia financiera o física de dicho ciudadano. Trasunto de la protección de la unidad familiar, es la inclusión de otros miembros de la familia, más allá de los hijos, la esposa o pareja y los ascendientes, como beneficiarios ( art. 3 de la Directiva) siempre que se encuentren en determinadas situaciones y, paralelamente la DA 19ª del Real Decreto 240/2007 igualmente afectada por la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 .

Como consecuencia de la reiterada sentencia del Tribunal Supremo, a los familiares extracomunitarios de españoles les es aplicable el régimen de comunitarios y de éste, a diferencia del régimen de reagrupación familiar, resulta el derecho a entrar, circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, cuando acompañen o se reúnan con el ciudadano español, para lo cual han de obtener un visado, que bien puede ser de estancia para un período de una duración total no superior a tres meses (vid. art. 2 del Reglamento (CE) nº 539/2001 del Consejo ) y solicitar luego la residencia si pretenden permanecer o fijar su residencia en España.

Es conveniente recordar que el artículo 5.1 de la Directiva 2004/38 , titulado "Derecho de entrada", dispone que "sin perjuicio de las disposiciones que regulan los documentos de viaje en controles fronterizos nacionales, los Estados miembros admitirán en su territorio a todo ciudadano de la Unión en posesión de un documento de identidad o un pasaporte válidos y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro y que estén en posesión de un pasaporte válido". Y añade en el apartado 2 que los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro sólo estarán sometidos a la obligación de visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) 539/2001 , o, en su caso, con la legislación nacional.

Los artículos 5 , 6, apartado 2 , y 7, apartado 2, de la Directiva y paralelamente los arts. 4 , 6 y 8 del Real Decreto 240/2007 , reconocen los derechos de entrada, de residencia hasta tres meses y de residencia de más de tres meses en el Estado miembro de acogida a los nacionales de terceros países, miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que le acompañen o se reúnan con él en ese Estado miembro, sin hacer referencia a que la reunión se produzca con finalidad de mantener la unidad familiar.

En definitiva, tanto de la Directiva 38/2004, como del Real Decreto 240/2007, resultan derechos subjetivos claramente definidos para los "miembros de la familia" del ciudadano de la Unión (más ventajosos, desde luego, que los previstos en el régimen general de extranjería), comprensivos del derecho de entrada y que obliga a concederles un visado, gratuitamente, lo antes posible, mediante un procedimiento acelerado. Se ha de añadir que según constante doctrina del TJE aunque el derecho de libre circulación, que se extiende a los familiares beneficiarios, no sea incondicional, las limitaciones e interpretaciones que puedan establecerse son de aplicación restrictiva, sin que quepan restricciones por motivos económicos.

Por lo tanto, el acceso al territorio nacional de un familiar procedente de un país tercero de un ciudadano español no puede ser denegado porque no se produzca efectivamente - o no tenga por finalidad - una reagrupación familiar, en el sentido del mantenimiento de la unidad familiar, porque ello constituiría una excepción al principio fundamental de libre circulación y residencia, concebido como un derecho subjetivo, que incluye a los familiares beneficiarios de ese derecho y que no puede ser interpretado de forma restrictiva, lo que impide que se ejerzan respecto de esos familiares beneficiarios del derecho de libre circulación y residencia facultades de control respecto de la eventual disgregación familiar de su situación de origen (por contraria al objetivo de proteger la vida familiar).

Esta doctrina la hemos mantenido en otras ocasiones como la STSJ de Madrid, sec. 1ª, 424/2019, de 8 de Julio (rec. 85/2019) o la STSJ de Madrid, sec. 1ª, 612/2018, de 20 de Julio (rec. 1260/2017).

3.3º.-De conformidad al art. 2.a del RD 240/2007 lo único que cabe exigir al cónyuge es que efectivamente lo sea y que no esté divorciado.

CUARTO.- Consideraciones jurídicas.

4.1º.-Partiendo de lo aque hemos señalado antes, cabe decir que lo que se pretende es una visita y que se busca que se mantenga en España al demandante, pues así lo expone la propia reagrupante en un acta notarial. No parece que pueda hablarse de clandestinidad o falsedad cuando es el propio solicitante el que da una declaracion notarial en dicho sentido que, además, es perfectamente válido.

4.2º.-Atendiendo a lo que aquí se señala es más que evidente el fallo en la tramitación del presente visado como un visado de turismo, pues no se ha solicitado ello. Se ha solicitado un visado de estancia con un familiar comunitario.

4.3º.-A partir de ahí el conjunto de afirmaciones son incorrectas y, para empezar, se está sosteniendo la falsedad del vínculo matrimonial sin haber realizado la entrevista de la DA 10ª del reglamento de 2011 ni haber realizado ningún tipo de indagación o instrucción, lo que evidentemente es inviable.

4.4º.-Y decimos que es inviable porque el matrimonio no puede considerarse falso sin más por la reducida convivencia de los esposos o por la falta de inscripción en España, tal y como venimos diciendo desde antiguo. Así:

I.- Respecto de la inscripción, hemos dicho, por ejemplo, en la STSJ de Madrid, sec. 1ª, 865/2025, de 28 de Julio (rec. 1663/2024) que "4.1 º.-En esta sección venimos sosteniendo el mismo criterio que es conceder validez (como no puede ser de otra forma) al matrimonio celebrado en el extranjero y sujeto a la ley nacional de cualquiera de las partes sin que la inscripción en el registro civil español tenga carácter constitutivo.

Así, por ejemplo, en la STSJ de Madrid, sec. 1ª, 615/2025, de 26 de Mayo (rec. 1353/2024 ) hemos dicho que "Pues bien, atendiendo a la resolución y a las alegaciones que obran en el presente proceso judicial, cabe decir: 4.1º.-No es necesaria la inscripción en el registro español del matrimonio celebrado en el extranjero por un español conforme a la ley nacional del otro contrayente. Así lo hemos considerado en diferentes sentencias de esta misma sección. Sirva sobre esta cuestión la STSJ de Madrid, sec. 1ª, 416/2025, de 4 de Abril (rec. 1014/2024 ) que dice que "Como indicamos más arriba la causa de denegación del visado es porque no se considera al solicitante, como familiar de ciudadano comunitario ya que, entendemos, se duda de la existencia legal del matrimonio conforme a nuestra legislación.

Ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos en Sentencias de 9 de septiembre de 2022 (rec. 149/2022 ), 10 de diciembre de 2021 (rec. 587/2021 ), 11 de septiembre de 2020 (rec. 1139/2019 ), 13 de noviembre de 2017 (recurso 1679/2017 y 329/2017 ), 16 de octubre de 2017 (recurso 314/2017 ) y 18 de septiembre de 2017 (recurso 54/2017 ), indicando que no se puede negar el "ius connubii", o "derecho a contraer matrimonio libremente" que a toda persona se le debe reconocer. Así, el art. 32 de la CE . Este "ius connubii" o "ius nubendi" también se recoge en ciertos textos y Convenios internacionales vigentes en Derecho español. Entre ellos cabe citar el art. 16.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos adoptada y proclamada por la Resolución de la Asamblea General, de 10 diciembre 1948, cuyo texto indica que "los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio"; el art. 12 del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales del Consejo de Europa, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, cuyo texto precisa que "a partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia según las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho"; o el art. 9 de la Carta de Derechos fundamentales de la UE, cuyo texto indica que "se garantizan el derecho a contraer matrimonio y el derecho a fundar una familia según las leyes nacionales que regulen su ejercicio".

La cuestión es que, pese a que no se niega validez al certificado de inscripción del matrimonio, el Consulado rechaza que el esposo tenga la consideración de cónyuge del nacional español a los efectos del artículo 2 del Real Decreto 240/2007 . Nos encontramos con un matrimonio inscrito el 21 de julio de 2023 en el Registro del Estado Civil de La Habana.

Llegados a este punto, ya hemos venido señalando en anteriores Sentencias, en relación con los matrimonios celebrados, en esos casos por españoles en el extranjero, conforme a la ley personal del otro contrayente, que se puede proceder a su inscripción en el Registro Civil español a través de dos mecanismos registrales alternativos. Bien a través de la certificación extranjera en la que conste la celebración del matrimonio, lo que constituye la regla general siempre que el Encargado del Registro Civil español no albergue dudas de la "realidad del hecho" ni de su "legalidad conforme a la ley española", bien, en su defecto, a través de un expediente registral para acreditar la legalidad del matrimonio y la certeza de su celebración (cfr. arts. 73 LRC y 257 RRC y Resolución de 11-1.ª de febrero de 2003).

Establece el art. 256 del Reglamento del Registro Civil que los matrimonios que consten en certificación expedida por una autoridad o funcionario del país de celebración se inscribirán en el Registro Civil correspondiente, pero siempre que no existan dudas de la realidad del hecho y de su legalidad conforme a la ley española. Añade que el título para practicar la inscripción será, en todos estos casos, el documento expresado.

Ahora bien, esa certificación no tiene por qué ser suficiente a tales efectos. Si existen dudas sobre la legalidad de dicho matrimonio, el Encargado competente puede practicar las diligencias o recibir las declaraciones complementarias que considere oportunas para disiparlas. Y para actuar así, no se exige que previamente se denuncie o se cuestione la validez del matrimonio sino que basta que el Encargado albergue dudas sobre su realidad o legalidad, sin que por ello pueda verse arbitrariedad en su actuación.

No obstante, sucede que no siempre se procede a su inscripción surgiendo, entonces, el problema del alcance de la eficacia de ese matrimonio a los efectos del derecho a la libre circulación del cónyuge del ciudadano comunitario.

Entendemos que esa falta de inscripción no produce los efectos que se derivan de la resolución impugnada pues la inscripción del matrimonio es declarativa y no constitutiva. Dispone el art. 49 del C.C . que "Cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España.... y que también podrá contraer matrimonio fuera de España con arreglo a la forma establecida por la ley del lugar de celebración" de forma que contraído el matrimonio en el extranjero en cualquiera de las formas establecidas por la lex loci de aquel país, se considera válido. Por su parte el art. 61 del mismo Código dispone que "el matrimonio produce efectos civiles desde su celebración. Para el pleno reconocimiento de los mismos será necesaria su inscripción en el Registro Civil. El matrimonio no inscrito no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas", de manera que los efectos civiles y económicos del matrimonio se producen desde su celebración. La inscripción que se hará conforme a lo dispuesto en la L.R.C. y su Reglamento no tiene efectos constitutivos, es decir que estos se producen con independencia de que la misma se haya o no efectuado. Se trata solo de un medio de prueba al margen de la publicidad que el Registro tiene. Por ello la ausencia de inscripción no perjudica los derechos adquiridos de buena fe por terceros por lo que si bien no existe la inscripción puede probarse la existencia del matrimonio por otros medios, como autoriza el artículo 2 LRC , que en lo que al caso atañe, por llevarse a cabo en el extranjero y con arreglo a la ley del lugar de celebración, será válida a tal fin la certificación emitida por el país de celebración mientras que en relación con la misma no se oponga tacha alguna en los términos expresados en la Recomendación nº 9 de la Comisión Internacional del Estado Civil relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil y su memoria explicativa adoptadas en Estrasburgo por la Asamblea General el 17 de marzo de 2005, que se preocupó de hacer un inventario de los diversos indicios que pueden revelar e identificar el carácter defectuoso, erróneo o fraudulento de un acta del registro civil o de un documento presentado. Según informe COM (2009) 313 final, p. 16, un matrimonio sólo puede calificarse de matrimonio de conveniencia a efectos de la Directiva 2004/38 cuando se ha contraído "con el único objeto de disfrutar del derecho de libre circulación y residencia conforme a la Directiva que no se tendría de otro modo".

II.- En relación con la convivencia, también hemos descartado que la escasa duración de la misma pueda ser un óbice. Así lo hemos dicho entre otras en la STSJ de Madrid, sec. 1ª, 737/2025, de 19 de junio (rec. 1436/2024) y otras muchas. La convivencia puede depender de factores externos que escapan de la voluntad de los contrayentes y, precisamente, este tipo de visados se pueden entender como una forma de dotar de eficacia a esa voluntad de convivencia que parecen exigirle al matrimonio.

4.5º.-En definitiva no constando motivos válidos para dudar de ese certificado, ni se ha acreditado ningún óbice para la entrada, procede otorgar el visado.

QUINTO.- Pronunciamientos, costas y recursos.

5.1º.-Procede estimar, parcialmente, el recurso contencioso administrativo ( art. 70.2 LJCA )y anular la resolución impugnada ( art. 71.1.a LJCA ),otorgando el visado solicitado ( art. 71.1.c LJCA ).

5.2º.-Se imponen las costas a la administración ( art. 139.1 LJCA ),si bien, procede que se limiten a un máximo de 500 € más IVA atendiendo al volumen, complejidad y cuantía de las presentes actuaciones ( art. 139.4 LJCA ).

5.3º.-La presente es susceptible de recurso de casación ( art. 86.1 LJCA ).

Por todo ello, viendo los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de la potestad que nos confiere la Constitución Española,