Sentencia Contencioso-Administrativo 761/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 5683/2024 de 04 de abril del 2025

PRIMERO.- La sentencia impugnada declara la conformidad a Derecho de la resolución administrativa recurrida, el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Candelaria, de 30 de marzo, de 2023, por el que se encargó a la entidad GESPLAN la redacción del Proyecto de Plan Especial de Ordenación del Casco de Candelaria, por considerar esta resolución -en lo esencial, y salvedad hecha de algún pormenor- plenamente ajustada a la normativa contractual estatal que resultaba de aplicación al caso, esto es, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos de Sector del Sector Público (LCSP), así como a la normativa europea de la que aquella es transposición, concretamente, la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

SEGUNDO.- Esta resolución judicial se sitúa en línea con otras precedentes, y sobre las que además esta Sala ha tenido igualmente ocasión de pronunciarse.

Así las cosas, mediante sentencia de esta Sala núm. 350/2023, de 10 de julio de 2023 (recurso de apelación núm. 62/2023) se desestimó el recurso de apelación interpuesto a la sazón y se vino así a "confirmar el pronunciamiento desestimatorio del recurso contencioso administrativo de la Sentencia de instancia". En la sentencia dictada en la instancia, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con desestimación del recurso contencioso-administrativo promovido también en el caso por el Colegio Oficial de Arquitectos de Tenerife, La Gomera y El Hierro, había declarado la conformidad a Derecho de la resolución impugnada, a la sazón, el encargo efectuado a GESPLAN para la redacción del Plan Especial del Conjunto Histórico del Puerto de la Cruz.

Y justamente, porque la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santa Cruz de Tenerife de 13 de enero de 2023, recaída en autos del procedimiento 126/2022, mantuvo distinto parecer en relación con el recurso contencioso-administrativo igualmente interpuesto por la misma parte actora y estimó entonces el recurso contencioso-administrativo promovido contra el encargo realizado por el Ayuntamiento de Adeje a GESPLAN para la redacción del Plan General de Adeje (para su adaptación a la Ley 4/2017, de 13 de julio, del suelo y espacios naturales de Canarias), es por lo que esta Sala en su sentencia núm. 142/2024, de 24 de marzo de 2024 (recurso de apelación núm. 260/2024) vino a estimar el recurso de apelación promovido por el Ayuntamiento de Adeje contra la sentencia dictada en la instancia y con anulación de esta última a disponer en su lugar la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre de Colegio de Arquitectos de Tenerife, La Gomera y El Hierro.

Como quedó anticipado, la resolución ahora recurrida se ajusta a la misma línea sostenida por estas resoluciones; aunque, como decimos también, salvedad hecha de un pormenor, que a la postre determinará ahora el sentido último de nuestro pronunciamiento y que no habrá de coincidir con el de nuestras anteriores resoluciones.

TERCERO.- Por de pronto, y sin necesidad de mayores explicaciones, hemos de ratificarnos ahora, en cualquier caso, en defensa del mismo criterio expresado en nuestras sentencias anteriores, esto es, el ajuste a derecho desde la perspectiva de la normativa contractual de los encargos realizados a GESPLAN por las diversas corporaciones municipales determinantes de los litigios sobre los que hemos sido emplazados a pronunciarnos (Puerto de la Cruz, Adeje y ahora Candelaria).

Compartimos, pues, del modo expuesto con la sentencia ahora apelada que GESPLAN reúne la condición de medio propio de tales corporaciones, en virtud de lo establecido por el art. 32.4 LCSP (Fundamento de Derecho Cuarto); tampoco pueden prosperar las objeciones al sistema de aprobación de las tarifas conforme a lo dispuesto también por el art. 32.4 LCSP, concretamente, en su apartado a) (Fundamento de Derecho Quinto); y, en fin, tampoco se han vulnerado (Fundamento de Derecho Séptimo) las reglas europeas de la libre competencia a resultas de los encargos realizados a GESPLAN como medio propio sin que la Directiva 2014/2024 obligue a los Estados a exigir a los poderes adjudicadores que recurran a un procedimiento de contratación pública.

Ahora bien, esto sentado, no menos cierto es que la sentencia dictada en la instancia contiene un pronunciamiento que no nos cabe compartir (Fundamento de Derecho Sexto) sobre la naturaleza del encargo realizado en el caso, la falta de consideración del cometido efectuado, la redacción del Proyecto de Plan Especial de Ordenación del Casco de Candelaria, como un instrumento de ordenación.

Más exactamente, lo que afirma la sentencia es que la consideración de la redacción del proyecto de Plan Especial de Ordenación del Casco Urbano como instrumento de ordenación no ha sido acreditada.

Pero en rigor no se trata de una cuestión de hecho sino de derecho, porque los planes especiales de ordenación son reputados instrumentos de ordenación urbanística a la luz de lo establecido por la normativa de aplicación.

Ya se ha hecho alusión en el ámbito de nuestra Comunidad Autónoma a la Ley 4/2017, de 13 de julio, del suelo y espacios naturales de Canarias. Pues bien, la caracterización de los planes especiales de ordenación como instrumentos de ordenación resulta inequívoca a tenor de lo dispuesto por la citada Ley en sus artículos 83 (instrumentos de ordenación urbanística y territorial), 133 (instrumentos de ordenación urbanística, con singular referencia a los planes especiales de ordenación en el apartado C. b) de este precepto) y 146 (singularmente dedicado a tales planes, con previsión de su tramitación correspondiente en los posteriores artículos 147 a 149).

Esta cuestión había quedado orillada y exonerada de todo debate en nuestras resoluciones precedentes, porque no había sido planteada por las partes; y en la medida en que ahora, aunque ya planteada en la instancia, el recurso de apelación centra en ella el foco de la controversia, nos conmina ello inevitablemente a su examen y condiciona, como anticipamos, el sentido de nuestro pronunciamiento desde esta nueva perspectiva.

TERCERO.- El recurso de apelación, partiendo de la naturaleza del encargo como instrumento de ordenación en el sentido expuesto, sostiene que es de aplicación lo dispuesto por la Ley 4/2017, de 13 de julio, del suelo y espacios naturales de Canarias, en su artículo 15, que dice exactamente así:

"Artículo 15. Entidades instrumentales.

1. La comunidad autónoma, los cabildos insulares y los ayuntamientos podrán servirse de organismos públicos y sociedades mercantiles de capital público para gestionar las competencias urbanísticas y de ejecución de los planes. Dichas entidades tendrán la consideración de medios propios de la Administración de la que dependan, con los requisitos y efectos señalados por la normativa aplicable.

2. Las sociedades mercantiles a que se refiere el apartado anterior no podrán realizar funciones que impliquen ejercicio de autoridad o requieran el ejercicio de potestades administrativas, salvo atribución expresa por ley. En ningún caso podrán proceder directamente a la redacción de instrumentos de ordenación, salvo cuando quede acreditado que sea una opción más eficiente que la contratación pública."

Pues bien, sobre la base de esta premisa sostiene el recurso que consta en el expediente informe de 22 de marzo de 2023 (emitido por la Secretaría General del Ayuntamiento de Candelaria) , pero que ni en dicho informe ni en ningún otro consta la debida justificación acreditativa de que, de acuerdo con el tenor del precepto transcrito, el encargo realizado a GESPLAN como medio propio y entidad instrumental del Ayuntamiento resultara a la postre una opción más eficiente que la contratación pública.

Se opone a la estimación del presente recurso GESPLAN que aduce a este respecto, en primer término y sobre todo, la falta de justificación de la legitimación de la entidad recurrente para sostener el litigio; y, ya sobre la cuestión de fondo, se refiere esta entidad a que no cabe la inclusión del asunto controvertido en el ámbito de las competencias urbanísticas y de ejecución de los planes ( artículo 15.1 de la Ley 14/2017), así como a la idoneidad de GESPLAN para la realización del cometido que se la asigna, atendiendo al plazo, el coste y la calidad de los servicios que presta, su adecuación formal al objeto social de la entidad, la suficiencia de los medios personales y materiales de que dispone, los procesos de participación ciudadana que promueve y el ahorro de tiempo que supone la realización del encargo a dicha entidad.

También se opone a la estimación del recurso de apelación el propio Ayuntamiento, en cuya defensa esgrime que las competencias urbanísticas corresponden a la Corporación municipal y será por tanto la propia corporación quien habrá de realizar todos los trámites precisos para la posterior aprobación del plan especial pudiendo considerarse simplemente la propuesta que verifica GESPLAN como un mero borrador o proyecto y en ningún caso una modificación de planeamiento.

CUARTO.- Sin perjuicio de que no haya lugar a abrir de nuevo el debate, hemos de comenzar ahora por volver a insistir, para despejar toda duda al respecto, sobre la adecuación a derecho del encargo realizado, desde la perspectiva de la normativa contractual (estatal y europea); pero, asimismo, ha de advertirse, en sintonía con el recurso de apelación, que la normativa autonómica incorpora una nueva exigencia legal que precisa también ser atendida en tanto que mantenga intacta su plena vigencia.

El artículo 15.2 de la Ley 4/2017, antes transcrito, enuncia con toda claridad una regla eminentemente prohibitiva, la de que no les cabe a las sociedades mercantiles como entidades instrumentales y medios propios proceder directamente a la redacción de instrumentos de ordenación, una regla prohibitiva que atendiendo a su tenor literal dicho precepto no poco se cuida incluso de enfatizar ("En ningún caso podrían proceder directamente a la redacción de instrumentos de ordenación..).

Esta regla, pese a su rigor, admite sin embargo la propia normativa que pueda llegar a ser excepcionada ("salvo cuando quede acreditado que sea una opción más eficiente que la contratación pública").

Pero esta última exigencia debe ser atendida y difícilmente puede ser esquivada.

Y en el supuesto que nos ocupa no ha quedado acreditado que el encargo a GESPLAN para que dicha entidad procediera directamente a la redacción del instrumento de ordenación concernido en el caso constituya una opción más eficiente que la contratación pública.

No resultan convincentes los motivos de oposición a la estimación del presente recurso esgrimidos a tal fin por las partes apeladas.

Desde luego, las referencias a la falta de la legitimación de la entidad recurrente en apelación no dejan de sorprender a estas alturas del litigio. La expresada circunstancia ha podido, y habría debido también, siquiera sea en aras de la buena fue, invocarse ya en la instancia.

Y lo mismo en los litigios anteriores, haya intervenido o no GESPLAN en ellos de manera activa, de haberlo podido hacer si resultó emplazada para intervenir en el curso de dichos litigios.

Pero, en cualquier caso y más allá de ello, el interés legítimo de la Corporación actuante para promover el presente recurso resulta incuestionable, en cuanto que como cometido propio y primario lo que corresponde a los colegios profesionales (incluso es su razón de ser) es la defensa de los intereses profesionales de sus miembros, en este caso, los arquitectos, que lógicamente se ven perjudicados en su quehacer profesional, a falta de acceso a resultar beneficiados de la adjudicación de unos cometidos, de entrada y sin más, sin poder aspirar a resultar adjudicatarios de ellos, si en efecto quedan excluidos de forma generalizada de las reglas de la licitación en régimen de libre concurrencia.

Más bien, traer ahora a colación la cuestión de la legitimación, de lo que acaso pudiera ser reveladora la expresada circunstancia es de la falta de confianza en las razones de fondo sobre que sustenta la oposición a la estimación del recurso.

Es más que dudoso, por de pronto, que la redacción de los instrumentos de ordenación no venga a incardinarse en el ámbito de aplicación del artículo 15.1 de la Ley 4/2017, porque, si bien en su acepción estricta la ordenación a través del planeamiento ha de diferenciarse de su ejecución, y se trata por tanto de funciones urbanísticas diferenciadas, también cabe el empleo del mismo término (ejecución) de una manera más omnicomprensiva y con el indicado alcance es como parece poder deducirse que se emplea en este precepto (artículo 15.1), en la medida en que se refiere el mismo también a la gestión de las "competencias urbanísticas" y no solo "de ejecución de los planes".

Pero en todo caso no es el alcance de lo dispuesto por el artículo 15.1 lo que ha de solventarse en la presente controversia, sino que es en torno a lo que a continuación previene el siguiente artículo 15.2 de la Ley 4/2017 sobre lo que orbita a la postre la cuestión.

Y ahora sí, en relación con este otro precepto ( artículo 15.2 de la Ley canaria 4/2017), los instrumentos de ordenación quedan incardinados sin discusión posible dentro del ámbito de aplicación del mismo, señaladamente, es a los instrumentos de ordenación a los que directa y frontalmente emplaza su segundo inciso, estableciendo la prohibición de su encargo a las entidades instrumentales (sean o no medio propio) de la administración actuante salvo justificación acreditativa de que se trata de una opción más eficiente que la contratación pública.

Para terminar ya esta serie de consideraciones relativas a los motivos de oposición de GESPLAN a la estimación del presente recurso, su idoneidad para el desempeño del encargo asignado no es algo que deba ser puesto de manifiesto por la propia entidad concernida, sino que precisamente es lo que incumbe acreditar a la corporación municipal actuante en cada caso y lo que justamente se echa en falta aquí, la justificación por parte de esta última de que el recurso a GESPLAN como medio propio (sobre cuya consideración como tal no hay cuestión) haya sido en este caso una opción más eficiente que la contratación pública, y que la exclusión de la licitación esté por tanto así también debidamente justificada.

Por lo demás, tampoco resultan atendibles las razones complementarias invocadas en su defensa, con ocasión de este recurso, por la otra de las partes apeladas (Ayuntamiento de Candelaria). Por cuanto que el objeto de encargo, sea a GESPLAN, o a cualquier otra entidad adjudicataria de dicho encargo, se limita a la preparación del instrumento de planeamiento, la redacción del plan, en suma; está fuera de toda duda que las competencias urbanísticas correspondientes están y siguen estando en manos de los Ayuntamientos, y no pueden dejar de estarlo.

Por todas, tales competencias arrancan con la tramitación misma del procedimiento encaminado a la aprobación del plan (instrumento de ordenación) cuyo encargo se hubiera confiado a tales entidades. Al margen de los obligados procesos de adaptación sobrevenida a la nueva normativa que se suceda en el ámbito urbanístico, la adecuación a instrumentos de ordenación superior (por ejemplo, territoriales), y de los tiempos propios previstos para la revisión de los planes ("modificación sustancial", en la terminología de la Ley 4/2017), es lo cierto que la discrecionalidad en el ejercicio de las potestades de planeamiento comienza justamente a partir de la decisión misma sobre si proceder o no la alteración de la ordenación preexistente.

Decaídos por virtud de cuanto antecede los alegatos en contra, necesariamente hemos de proceder a la estimación del presente recurso.

QUINTO.- Por último, sin embargo, y en respaldo del sentido de este pronunciamiento que ahora formulamos,, no puede dejar de señalarse que, pese a estar centrada la cuestión en litigios anteriores en torno a las exigencias dimanantes de la normativa contractual estatal y europea, como ya ha sido destacado, lo cierto es que nuestra sentencia 350/2023, que ya ha sido citada, tampoco dejó de considerar la relevancia del extremo a la postre controvertido en el supuesto que ahora nos ocupa, esto es, la necesidad de ofrecer una justificación suficientemente acreditativa de que la opción por acogerse a un medio instrumental y propio resulte la opción económica más eficiente.

Transcribimos ahora la parte del texto que la citada sentencia dedica al tratamiento de esta cuestión:

"No obstante lo anterior, en este caso el Ayuntamiento recabó un informe justificativo de la eficiencia de GESPLAN para la ejecución del encargo. En dicho informe tiene en cuenta criterios de eficiencia no sólo de carácter económico, sino que también incluye el saber hacer y la experiencia que atesora la empresa. El informe tiene en cuenta que GESPLAN fue declarado medio propio del Ayuntamiento, y que como empresa pública tanto el Ayuntamiento encomendante como la empresa pública encomendada actúan en defensa del interés público y sirven al interés general, aspecto que no queda igualmente garantizado con la contratación con empresas privadas.

Este informe de valora la aptitud, idoneidad y calidad de los trabajos de GESPLAN para la ejecución de los trabajos a encargar:

«GESPLAN cuenta con técnicos competentes y con experiencia contrastada en la materia. En su mayor parte son profesionales senior, con más de 15 años de experiencia, lo cual se debe tener en cuenta a la hora de hacer un análisis comparativo con otras fórmulas de contratación, donde no se garantiza en muchas ocasiones tal acreditación. La experiencia, el también denominado know how, que atesora GESPLAN en materia de medio ambiente y ordenación del territorio, es sin duda de una relevancia significativa.

Este aspecto es importante a la hora de tramitar el referenciado Plan Especial, ya que la declaración de Conjunto Histórico del Puerto de la Cruz data del año 2006 y aún siendo preceptivo con la anterior normativa la tramitación de un Plan Especial de Protección, éste no ha llegado a aprobarse definitivamente. Tal circunstancia suscita casi a diario problemas en la Corporación, puesto que cualquier intervención en el ámbito del Conjunto Histórico, hasta la aprobación definitiva del Plan Especial, requiere informe preceptivo del Cabildo Insular de Tenerife, lo que implica una ralentización en la tramitación de los expedientes y una inseguridad jurídica para el ciudadano que, muchas veces ve como su actuación se informa favorablemente desde el punto del vista del Plan General de Ordenación del municipio y, sin embargo, en aras a la protección del patrimonio, el Cabildo informa en otro sentido.

Para la subcontratación de determinados trabajos especializados, GESPLAN tiene la capacidad de realizar todas las contrataciones necesarias, de forma coordinada y eficaz, dentro del marco de la Ley de Contratos de Sector Público.

Respecto a la calidad de los trabajos, GESPLAN tiene implantado en sus procedimientos desde hace varios años los siguientes sellos de calidad, en orden a establecer la sistemática para determinar los requisitos legales y reglamentarios aplicables al diseño y desarrollo de los productos proporcionados, sujetos al sistema de gestión de la calidad conforme a la Normas ISO 9001, Medioambiental ISO 14001 y de Seguridad y Salud en el trabajo OSHAS 18001:

Normas ISO 9001 (Implantación abril 2006).

Medioambiental ISO 14001(Implantación abril 2006).

Seguridad y Salud en el trabajo OSHAS 18001 (implantación septiembre 2011).

Ahorro económico

La empresa GESPLAN ha realizado trabajos de igual o similar naturaleza para la Consejería de Política Territorial, Sostenibilidad y Seguridad del Gobierno de Canarias durante los últimos años, aportando personal de acreditada cualificación y conocimiento del territorio, lo que ha repercutido positivamente en la calidad de los resultados, como puede ser por ejemplo el Plan General General del Conjunto Histórico de Garachico, actualmente en tramitación».

Luego este informe analiza en cuadros comparativos los precios base de mano de obra de GESPLAN y otros precios de mercado, costes indirectos, gastos generales, y la no sujeción a IGIC de los servicios prestados por GESPLAN.

Es de tener en cuenta que no sólo hay arquitectos, sino también ingenieros y otros titulados superiores, medios,...

Y concluye el informe justificativo de eficiencia del encargo:

«A la luz de todo lo expuesto es por lo que se entiende idóneo y como mejor opción tanto a nivel económico como técnico, así como por cuestiones de celeridad y simplificación proceder a encomendar a GESPLAN como medio propio la redacción del PLAN ESPECIAL DE PROTECCIÓN DEL CONJUNTO HISTÓRICO DE PUERTO DE LA CRUZ A LOS EFECTOS DE SU APROBACIÓN DEFINITIVA».

Procede, atendiendo a todo lo razonado, desestimar este motivo de apelación, al no considerar infringido el principio libre competencia como un principio inspirador de la normativa de contratación pública, debido a que el Ayuntamiento, en su autoorganización, no sólo tiene reconocida la libertad de elección de la forma de prestación de servicios públicos utilizando sus propios recursos, lo cual incluye la posibilidad de cooperación con otros poderes públicos (reconocida por la Directiva 2014/24/UE y la doctrina del TJUE señalada), y así lo hace declarando a GESPLAN medio propio personalizado dependiente de varios poderes adjudicadores independientes entre sí (Comunidad Autónoma, Cabildos Insulares y Ayuntamientos en Canarias), sino que además le asigna el encargo de la redacción del documento del Plan Especial de Protección del Conjunto Histórico de Puerto de la Cruz, previo un informe de eficiencia suficientemente explicativo de la decisión de acudir a este encargo."

Las frases marcadas en negrita no figuran así en la resolución transcrita.

SEXTO.- Hemos de estimar por consiguiente este recurso de apelación, con imposición de las costas causadas a las partes apeladas, de conformidad a lo establecido por nuestra Ley Jurisdiccional ( art. 139.2 LJCA) , aunque limitando su importe en la sustanciación de este recurso, respectivamente, a una cantidad máxima de 500 euros.