Sentencia Contencioso-Administrativo 466/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 466/2024 de 05 de marzo del 2025

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia de fecha 1 de abril de 2024 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. Uno de Algeciras en el Procedimiento Abreviado 113/2023 que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Letrada Dª. Teresa Vega Monroy en nombre y representación de D. Serafin contra las resoluciones que describe en el fundamento de derecho primero, a saber: "los Decretos y Resoluciones de Alcaldía que se han publicado en el BOP de Cádiz, BOJA y BOE referentes a la subsanación y no inclusión de la plaza de "Jefe de Prensa" y su adecuado subgrupo, anunciada en la Oferta de Empleo Público para la estabilización del empleo temporal (BOP nº 101, de 30 de mayo de 2022) y eliminada con posterioridad en su rectificación (BOP nº 239, de 16 de diciembre de 2022), siendo ambas anunciadas en el BOJA nº1, de fecha 3 de enero de 2023, y contra el anexo I de las Bases para la convocatoria de procesos selectivos en ejecución del proceso extraordinario de estabilización de empleo temporal, publicadas en el BOP nº 247, de fecha 29 de diciembre de 2022, así como la convocatoria cuya Resolución es de 29 de diciembre de 2022, y publicada en el BOE nº 5, de fecha 6 de enero de 2023, que obvian la inclusión de la plaza objeto de controversia y su adecuado subgrupo".

SEGUNDO.-SEGUNDO.- La Sala ha decidido oir a las partes sobre la posible falta de competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo para conocer del asunto.

Dispone el artículo 5 de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa:

1. La Jurisdicción Contencioso-administrativa es improrrogable.

2. Los órganos de este orden jurisdiccional apreciarán de oficio la falta de jurisdicción y resolverán sobre la misma, previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal por plazo común de diez días.

(...)"

TERCERO.-El recurso contencioso-administrativo se interpone como consecuencia de la rectificación efectuada en el BOP de Cádiz 239 de 16 de diciembre de 2022 de la Oferta de Empleo Público para la estabilización del empleo temporal publicada en el BOP 101, de 30 de mayo de 2022, que elimina la plaza de "Jefe de Prensa" de dicha OEP, de modo que no aparece en la convocatoria de 29 de diciembre de 2022, publicada en el BOE 5, de 6 de enero de 2023, lo que hace que la resolución de convocatoria y las bases de la misma, publicadas en el BOP 247 de 29 de diciembre de 2022, son también objeto de impugnación.

Así, la parte demandante, en el suplico de su demanda interesa se dicte sentencia por la que se declare:

"1. La condena a la administración demandada para que modifique las actuaciones administrativas impugnadas, procediéndose a la inclusión de la Plaza estructural de "Jefe de Prensa" en la Oferta de Empleo Público, en el anexo I de las bases y la convocatoria impugnadas, anulándose la modificación impugnada que concierne a la plaza de "Jefe de Prensa" por la de "Auxiliar Administrativo", tanto en la OEP como en el Anexo I de las bases y la convocatoria.

2. Que la modificación anterior conlleve en primer lugar la asimilación de la Plaza de "Jefe de Prensa" al grupo A, subgrupo A1, con carácter subsidiario al subgrupo A2, o subsidiariamente al grupo C, subgrupo C1.

3. Que se reconozca a mi representado el derecho a poder presentar la instancia oportuna y por ende el derecho a participar en el citado proceso selectivo respecto de la plaza estructural de "Jefe de Prensa", en las mismas condiciones que las reguladas en las bases de la convocatoria respecto del citado proceso de estabilización laboral del Ayuntamiento de Los Barrios.

4. Que estando sometida la demandada a las Sentencias firmes aportada en el presente recurso como documento nº 2, se subsanen lo vicios o errores alegados por la administración en el expediente administrativo, a los efectos de que se realicen las modificaciones necesarias en la plantilla de personal presupuestaria de los ejercicios que procedan, así como la consignación presupuestaria de la plaza de "Jefe de Prensa", pues los vicios o errores cometidos por la demandada y que se han incorporado al expediente administrativo para resolver sobre la rectificación de la Oferta de Empleo Público, no se ajustan a derecho por expresa prohibición del artículo 115.3 de la LPAC.

5. Se condene en costas a la administración demandada"

La convocatoria de procesos selectivos en ejecución del proceso extraordinario de estabilización de empleo temporal regulado en la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, comprendía tanto plazas de personal funcionario como de personal laboral.

La plaza que interesa al actor es de personal laboral fijo, en concreto, pretende que se convoque plaza de Jefe de Prensa, entendiendo que no debe ser una plaza de auxiliar administrativo, que considera una plaza estructural.

Pues bien, estas pretensiones se incardinan dentro de las materias contempladas en la letra n) de la Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social, que atribuye a los órganos de esta jurisdicción: "(...) las demás impugnaciones de otros actos de las Administraciones públicas sujetos al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia laboral y sindical que pongan fin a la vía administrativa, siempre que en este caso su conocimiento no esté atribuido a otro orden jurisdiccional".

Siendo ello así, la competencia corresponde al orden jurisdiccional social, de acuerdo con dicho precepto y con lo determinado en el articulo 3 a) de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Así ha informado el Ministerio Fiscal, que se pronuncia a favor de la competencia del orden social.

Para ello hemos de considerar el criterio ya establecido por la Sala de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo, entre otros, Auto núm. 4/2023, de 21 de febrero, a favor de la competencia de los órganos de la jurisdicción social:

"Para resolver la cuestión controvertida hemos de considerar el criterio ya establecido por la Sala de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo, entre otros, Auto núm. 4/2023, de 21 de febrero, a favor de la competencia de los órganos de la jurisdicción social, lo que conduce a la desestimación del recurso de apelación y confirmación del auto impugnado.

Expone el Auto referenciado de la Sala de Conflictos:

"Dada la identidad de supuesto de hecho que integraba el conflicto negativo de competencia núm. 17/2022, procede resolver ahora en los mismos términos. Así, en el auto núm. 16/2022, de 30 de diciembre de 2022 (JUR 2023, 17009) ( ROJ: ATS 18390/2022 - ECLI:ES:TS:2022:18390A) decíamos:

"SEGUNDO.-1. Recordaremos a continuación la evolución doctrinal en orden a dilucidar la competencia para enjuiciar la impugnación de una resolución administrativa por la que se convoca un proceso selectivo para ingreso, por a cc (LEG 1889, 27) eso libre, de personal laboral fijo.

-En primer lugar, la etapa que tradicionalmente residenció el conocimiento de las pretensiones en las que se combatía una contratación externa o de nuevo ingreso en el orden contencioso-administrativo; así ATS, Sala de Conflictos, núm. 112/2007, de 30-11 ( cc. 27/07), que partía de la doctrina de los actos separables tratada por la STS, Sala Tercera, Secc. 7.ª, de 31-10-2000 (rec. 3765/1996), basándose en la distinción entre convocatorias por las que se accede al vínculo laboral con la Administración desde el exterior (en cuyo caso, el enjuiciamiento habría de corresponder a la jurisdicción contencioso-administrativa) y aquellas otras de carácter restringido, a las que solo pudieran acceder quienes ya tuviesen un vínculo laboral con la Administración (en cuyo caso la competencia correspondería al social).

En este sentido se había pronunciado en asuntos similares esta Sala en multitud de resoluciones, entre las que pueden citarse los AATS núm. 13/2001, de 14-6 (JUR 2009, 12700) (cc. 6/01), núm. 22/2001, de 20-12 (JUR 2002, 24876) (cc. 11/01), núm. 63/2004, de 22-10 ( cc. 24/04 (JUR 2005, 202160) ), núm. 69/2004, de 22-10 ( cc. 34/04), núm. 302/2006, de 18-10 (JUR 2006, 299383) ( cc. 329/06), núm. 348/2006, de 21-12 (JUR 2007, 79586) ( cc. 318/06), núm. 1/2008, de 12-2 ( cc. 35/07 (JUR 2008, 193579) ), núm. 11/2011, de 12-4 ( cc. 2/11), núm. 13/2012, de 27-4 (JUR 2012, 186649) (cc. 2/12) o núm. 13/2013, de 17-6 ( cc. 5/13), resolución esta última que seguía también la doctrina fijada por la Sala Cuarta y sistematizada en SSTS, Sala Tercera, Secc. 7.ª, de 31-10-2000 (rec. 3765/96) y de 22-7-2003 (rec. 61/02). La misma doctrina fue reiterada en el auto de esta sala núm. 19/2016, de 20-10 ( cc. 8/16).

-Y una etapa posterior derivada del cambio de criterio llevado a efecto en la materia por la Sala Cuarta del TS, en su sentencia de Pleno núm. 438/2019, de 11-6 (rec. 132/18). Esta resolución, tras analizar la posición mantenida por la sala durante la vigencia de la anterior LPL (RCL 1995, 1144, 1563) y la evolución seguida por la misma después de la entrada en vigor de la LRJS (RCL 2011, 1845) -tras la que ya había dictado algunos pronunciamientos que apuntaban a la solución entonces adoptada-, acordó rectificar la doctrina precedente (que había sido elaborada esencialmente en razón a las disposiciones de la LPL).

Se valoró al efecto la voluntad del legislador (LRJS de 2011) de atraer al orden social, por su mayor especialidad, el análisis y resolución de todas aquellas materias que, de forma directa o por esencial conexión, puedan calificarse como sociales, incluso cuando esté implicada la Administración pública, cristalizada en el art. 1 LRJS y, singularmente, en lo que aquí atañe, en el art. 2.n) LRJS, que considera al orden social de la jurisdicción competente para el conocimiento de las "demás impugnaciones de otros actos de las Administraciones públicas sujetas al derecho administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia laboral y sindical que pongan fin a la vía administrativa, siempre que en este caso su conocimiento no esté atribuido a otro orden jurisdiccional", con modificación de los arts. 1 a 3 de la anterior LPL, en los que se había sustentado la doctrina tradicional para encomendar estas controversias al orden contencioso-administrativo.

Este cambio normativo exigía transferir a la jurisdicción social el enjuiciamiento del objeto del proceso concretamente examinado en dicha sentencia -en el que se impugnaban las bases de la convocatoria de un proceso selectivo llevado a cabo por la Administración empleadora para personal laboral-. De esta manera, cuando la actividad administrativa versa sobre materia laboral (como consecuencia de la vertiente empleadora), el discernimiento de todas las fases de la contratación del personal laboral se entendió que debía bascular en favor del orden social, comprendiendo también la fase preparatoria, que viene a conformar y condicionar el propio vínculo de trabajo entre las partes, y que ha de estar sujeta a la especial tutela que el legislador encomienda sobre la relación de trabajo a la jurisdicción social.

Siguiendo este cambio de criterio de la Sala Cuarta TS, esta Sala Especial ya se ha pronunciado a favor del conocimiento de los órganos del orden social en numerosas ocasiones. En un primer momento, lo hizo en un asunto atinente a la reclamación de un participante en un concurso convocado por una empresa pública de servicios municipales para cubrir plazas de peón de limpieza - ATS núm. 3/2020, de 12-2 (JUR 2020, 56265) (Cc 13/19)-. Más tarde, ha reiterado esta doctrina en los AATS núm. 1/2021 ( cc. 9/00), 2/2021 ( cc. 11/00), 3/2021 ( cc. 13/00), 4/2021 ( cc. 15/00), 5/2021 ( cc. 17/00), 6/2021 ( cc. 20/00), 7/2021 ( cc. 22/00), 8/2021 ( cc. 25/00), 9/2021 ( cc. 27/00), 10/2021 ( cc. 29/00) y 11/2021 ( cc. 31/00), de 15-2, núm. 12/2021 ( cc. 8/00), 13/2021 ( cc. 10/00), 14/2021 ( cc. 12/00) y 15/2021 ( cc. 14/00), de 16-2, y núm. 16/2021 ( cc. 16/00), 17/2021 ( cc. 18/00), 18/2021 ( cc. 24/00), 19/2021 ( cc. 26/00), 20/2021 ( cc. 28/00) y 21/2021 ( cc. 30/00), de 17- 2, en los que se fijaba esa misma atribución competencial para conocer de una pluralidad de procesos en los que se impugnaba una resolución administrativa resolviendo un concurso de traslado y se acordaba la extinción de la relación laboral del personal que ocupaba las plazas y de otros en los que se impugnaba la resolución administrativa acordando la adjudicación de plazas incluidas en una oferta de empleo público de personal laboral, tras la resolución de previos concursos de traslado, y se decidía la extinción de las relaciones laborales del personal que ocupaba aquellas plazas.

2. No obstante, deberá valorarse también la incidencia de la disposición final vigésima de la Ley 22/2021, de 28-12 (RCL 2021, 2453y RCL 2022, 1008) , de Presupuestos Generales del Estado para 2022, cuya entrada en vigor se fijó el 1-1-2022, y sus vicisitudes posteriores. Esa Ley introdujo una nueva letra f) en el art. 3 LRJS (denominando con nuevas letras los siguientes apartados del precepto), conforme a la cual quedaban excluidos del enjuiciamiento por la jurisdicción orden social "los actos administrativos dictados en las fases preparatorias, previas a la contratación de personal laboral para el ingreso por acceso libre, que deberán ser impugnados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo".

Se incorporaba de esa forma, por una ley presupuestaria, una norma que determinaba y concretaba el orden jurisdiccional competente para enjuiciar la controversia en las fases preparatorias previas a la contratación de personal laboral para el ingreso por acceso libre, que es la suscitada por la parte actora, lo que hubiera conducido a la encomienda de su conocimiento a los tribunales contencioso-administrativos.

Partiendo de esa nueva regulación, la resolución del conflicto dependía de la efectividad temporal que la sala otorgara a la misma, en definitiva, la controversia competencial quedaba ceñida a una cuestión de derecho transitorio y al análisis de la posible retroactividad tácita de la nueva norma procesal, que venía a suplir una laguna.

Pero sobre esa cadencia temporal de acontecimientos se ha insertado la declaración de inconstitucional y nulidad de la DF 20ª de la Ley 22/2021, que introduce el citado art. 3 f) LRJS, por mor de la STC núm. 145/2022, de 15 de noviembre (RTC 2022, 145) , recaída en la cuestión de inconstitucionalidad núm. 2568/2022, promovida por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en razón, esencialmente, al desbordamiento del ámbito material propio de las leyes de presupuestos generales del Estado.

El alto Tribunal argumenta que resulta indudable que la norma cuestionada no forma parte del contenido propio o "núcleo esencial" de las leyes presupuestarias; afirma también que "El atribuir a un concreto orden jurisdiccional -el contencioso- administrativo en lugar del social- el conocimiento de los recursos deducidos contra los actos administrativos dictados en las fases preparatorias de los procesos selectivos para la contratación de personal laboral no guarda una conexión directa e inmediata con el objeto del presupuesto -ejecución de la oferta de empleo público para el año 2022-: cuál sea el orden jurisdiccional competente para resolver los eventuales conflictos en la ejecución de la oferta de empleo público de personal laboral no tiene que llevar aparejado un incremento de gasto público o la dotación de una nueva partida, ni, al contrario, una reducción del gasto o un incremento de los ingresos." Y finalmente rechaza que la medida constituya un complemento necesario para la mayor inteligencia o mejor ejecución del presupuesto.

Correlativamente concluye la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de dicha disposición final vigésima de la Ley 22/2021, de 28 de diciembre, de presupuestos generales del Estado para 2022, dado que "desborda la función constitucionalmente reservada a este tipo de leyes y vulnera el art. 134.2 CE (RCL 1978, 2836) ."

En consecuencia, erradicado dicho precepto del cuerpo procesal laboral, habremos de retornar a la situación precedente acuñada por la Sala, y que determinaba, por los razonamientos anteriormente indicados, a los que nos remitimos, residenciar el enjuiciamiento del litigio en la jurisdicción social.."

La precedente argumentación determina que la competencia para conocer del litigio deducido por la representación procesal de la Asociación de Conservadores y Restauradores de España y de doña Jacinta contra la resolución de 28 de julio de 2021 de la Secretaría de Estado de la Función Pública por la que se convocaba proceso selectivo para ingreso, por el sistema general de acceso libre, como personal laboral fijo, de los grupos profesionales M-1, M-2, M-3 y E-2, sujetos al IV Convenio Único para el personal laboral de la Administración General del Estado, en el Ministerio de Cultura y Deporte y sus Organismos Autónomos, corresponde el Juzgado de lo Social núm. 40 de Madrid."

En definitiva, como mantiene la Sala de Conflictos, la actuación de la Administración pública como futuro empleador de personal laboral ha de ajustarse a los criterios contemplados en el EBEP para el acceso al empleo público -con sometimiento, así, a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad-, puesto que se está ante la actuación de una Administración pública en el ejercicio de sus potestades y funciones administrativas. Pero si dicha actividad administrativa versa sobre materia laboral -como consecuencia de la vertiente empleadora en la que, a través de sus actos, se muestra la Administración-, el conocimiento de todas las fases de la contratación del personal laboral ha de bascular en favor del orden social, comprendiendo también la fase preparatoria, que viene a conformar y condicionar el propio vínculo de trabajo entre las partes, y que ha de estar sujeta a la especial tutela que el legislador encomienda sobre la relación de trabajo a la jurisdicción social. Criterio éste que, sostenido con anterioridad a la reforma introducida a través de la disposición final vigésima de la Ley 22/2021, de 28-12-2021, de Presupuestos Generales del Estado para 2022. que dio nueva redacción al artículo 3 f) LJS, ha sido retomado tras la declaración de nulidad por inconstitucionalidad en STC 145/2022 de aquélla reforma.

CUARTO.-Dispone el artículo 138.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

"Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

1.º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

(...)"

Dado que la sentencia se ha dictado por órgano judicial carente de jurisdicción, hemos de declarar la nulidad de la misma, de modo que lo procedente es estimar la falta de jurisdicción, como causa de inadmisiblidad del recurso - artículo 69 a) LJCA-, declarando la competencia del orden jurisdiccional social, y de conformidad con lo dispuesto en el número 3 del artículo 5 de la misma LJCA, se ha de advertir a la parte demandante que si se personara ante dicha jurisdicción social en el plazo de un mes desde la notificación de esta resolución, se entenderá haberlo efectuado en la fecha en que se inició el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo, si hubiere formulado éste siguiendo las indicaciones de la notificación del acto o ésta fuere defectuosa.

SEXTO.-De conformidad con el artículo 139.2 LJCA y en atención al contenido de esta Sentencia, no imponemos costas procesales

En atención a lo expuesto y en nombre de S.M. EL REY,