Sentencia Contencioso-Administrativo 129/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 174/2024 de 05 de marzo del 2025

PRIMERO.- Para la resolución del presente recurso de apelación, hay que tener en cuenta los siguientes datos:

i. La parte recurrente mediante escrito solicitó medida cautelar por circunstancias de especial urgencia, de las previstas en el artículo 135 LJCA, en concurrencia con los supuestos enunciados en el artículo 136, para suspender la eficacia de la medida de policía acordada mediante Decreto de Alcaldía (Jávea) nº 2022/1335, de cierre de local y cese de actividad;

ii. Por auto n º 325/2022, de fecha cinco de julio de dos mil veintidós, se desestimó la medida cautelar al considerar que no concurría vía de hecho. Se indica en el mismo que: "La propia parte demandante identifica la resolución que debe ser recurrida, que no es otra que el Decreto de Alcaldía número 2022/1335":

iii. La actora, mediante escrito de 13 de abril de 2023, solicitó la suspensión de la ejecutividad y por tanto, la eficacia de la medida de policía acordada mediante Decreto de Alcaldía (Jávea) nº 2022/1335, de cierre de local y cese de actividad;

iv. Tras los trámites pertinentes, por auto n º 149/23, de veinticinco de mayo de dos mil veintitrés, se desestima la medida cautelar por considerar que hay que "dar por reproducido el contenido del auto 325/2022, en el que con relación a la actividad administrativa impugnada se afirmaba que no nos encontramos ante un supuesto de vía de hecho. El recurso no se dirige frente al Decreto 2022/1335 y, en el supuesto de considerar que dicho Decreto fuese recurrido, habiendo interpuesto la parte demandante recurso de reposición, se tiene que resolver ese recurso antes de interponer recurso contencioso-administrativo".

v. Contra dicho auto la parte actora interpuso recurso de apelación.

SEGUNDO.-Dicho lo cual, la parte actora interpone recurso de apelación contra el referido auto 149/2023, alegando, en síntesis, los siguientes motivos de impugnación:

1. El auto recurrido incurre en incongruencia por error al confundir el acto impugnado, pues se indica que en el escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo presentado en fecha 21 de julio de 2022 se fija la actividad administrativa impugnada en este Procedimiento Ordinario, es decir, el Decreto de Alcaldía 2022/1335;

2. El auto recurrido incurre en incongruencia por error antecedentes del expediente administrativo e infringe la doctrina jurisprudencial del principio de confianza legítima depositado en el pie de recurso;

3. El auto recurrido incurre en incongruencia omisiva puesto que concluye dar por reproducido el contenido del Auto 325/22, de 5 de julio dictado por este Juzgado, sin pronunciarse sobre la nueva licencia de obras -ni resto de consideraciones vertidas en el escrito de solicitud de medida cautelar;

4. Procedencia de la adopción de la medida cautelar: Cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 129 y siguientes de la ley 29/1998:

4.1. Apariencia de buen derecho: Existe la preceptiva licencia para la prestación de la actividad completamente vigente, archivo del expediente NUM000, sin que exista justificación alguna en los informes técnicos que ponga de manifiesto el cumplimiento -incumplimiento- de lo prescrito en el apartado 2º del artículo 61 del Decreto 143/2015;

4.2. Periculum in mora: pérdidas económicas y de puestos de trabajo;

4.3. Ponderación de los intereses en conflicto: evitación de daños inherentes a la economía del negocio y garantía del derecho a la tutela judicial efectiva y carencia de interés general de preservar el acto impugnado.

Por todo ello solicita se dicte Sentencia en los términos fijados en el suplico de su recurso de apelación.

TERCERO.-El Ayuntamiento de Jávea se opone y si bien reconoce que la apelante impugnó directamente en el proceso principal del Decreto de Alcaldía nº 2022/1335, de 14 de junio, añade que debía esperar a que se resolviera el recurso de reposición interpuesto contra el mismo y ampliar el recurso contra la desestimación de dicho recurso.

Añade que la apelante solicitó rectificación del auto, que fue denegado por providencia, y contra la misma se ha formulado recurso de reposición que está pendiente de resolución.

Se alega que el Decreto en cuestión se dicta en ejecución de sentencia dictada por esta Sala, Sentencia nº 395/2020 de 10 de julio de 2020, y que ya se solicitó la suspensión, que fue denegada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Alicante, y que en dicho procedimiento no se le tuvo por parte legitimada.

En referencia al hecho nuevo, se alega que la autorización de las obras de reforma interior y modernización el cambio es mínimo y no puede servir para dejar sin efecto la orden de cierre, ya que la actividad no se ha regularizado.

Por último, considera que no concurren los requisitos de los artículos 129 y 130 LJCA para acceder a la medida cautelar.

CUARTO.-La parte codemandada comparecida se opone, asimismo, al recurso de apelación, alegando la inadmisión del recurso por extemporáneo pues el plazo para interponerlo quedó interrumpido y no se inicia hasta que se resuelva el incidente incoado a instancias de la actora en relación con las correcciones solicitadas sobre el Auto.

Añade que debe ser en el procedimiento sustantivo y no aquí, donde se valore la actuación de la administración, sin que pueda abordarse en esta pieza de suspensión y con los limitados elementos que obran en la misma, hacer una aceptable evaluación de los contenidos de fondo del acto.

Ad cautelam, señala que los actos recurridos fueron dictados en ejecución de una sentencia firme, y refiere lo resuelto para otro local de la playa de la Granadella. Considera la ausencia de fumus boni iuris y de periculum in mora en el presente caso los daños que alegan serían en todo caso puramente económicos y, por tanto, resarcibles, de lo que se deriva la imposibilidad de ser tratados como daños de imposible o difícil reparación y que no ha existido una adecuada ponderación de los intereses en juego.

Subsidiariamente, solicita que se le imponga una caución.

QUINTO.-Pues bien, así planteada la cuestión, la Sala, mediante auto de fecha 18 de diciembre de 2024 desestimó la solicitud de inadmisión, por lo que procede entrar a analizar las alegaciones realizadas por el apelante.

Así, como antes se ha expuesto, la mercantil apelante alega que el auto impugnado incurre en un error procesal manifiesto pues la parte interpuso recurso contra el decreto 2022/1335 de la Alcaldía de Jávea.

Se alega, como segundo motivo de impugnación, la existencia de incongruencia por error antecedentes del expediente administrativo

Asimismo se alega, en tercer lugar, la existencia de incongruencia omisiva, pues el mismo da por reproducido el contenido del auto que ya había dictado y sin pronunciarse sobre la Licencia de obra otorgada por Decreto de 16 de enero de 2023.

No se aceptan los fundamentos del auto recurrido.

Para resolver dichas cuestiones, hay que señalar que en el auto objeto de recurso, el mismo señala que "la parte demandante no dirige su recurso directamente frente al Decreto 2022/1335."

Si acudimos a los autos, consta que la actora solicitó suspender la eficacia de la medida de policía acordada mediante Decreto de Alcaldía (Jávea) nº 2022/1335, de cierre de local y cese de actividad, al considerar dicha medida, de materializarse, una via de hecho.

En el escrito de recurso se señala que el mismo se dirige frente al Decreto de Alcaldía de Jávea nº 2022/1335 y en la demanda se solicita se declare la nulidad o anulabilidad del citado Decreto n.º 2022/1335.

En el escrito de solicitud de medida cautelar también lo es respecto del citado Decreto.

Debemos empezar por recordar, en cuanto a la incongruencia se refiere, la Sentencia del Tribunal Constitucional 25/2012, de fecha 27 de febrero ,que dice:

[ " El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.... Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales... ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error,que es aquélla en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra... dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero , 124/2000, de 16 de mayo ; 182/2000, de 10 de julio ; 213/2000, de 18 de septiembre , ; 211/2003, de 1 de diciembre , 8/2004, de 9 de febrero )."]

Así las cosas, es claro que cuando el auto recurrido señala que "el recurso no se dirige frente al Decreto 2022/1335", incurre en el error denunciado, dado que la parte presentó primero recurso, y, segundo, demanda, frente al Decreto mencionado, y sobre cuya suspensión debía resolver el Juez de instancia.

Asimismo, dada la fundamentación del mismo, no se pronuncia sobre la referida licencia otorgada por Decreto de 16 de enero de 2023, pero ello no implica per se,la existencia de incongruencia omisiva, dado que la misma se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución. En este caso, atendiendo a la argumentación del Juez a quo, cabe considerar desestimado dicho argumento.

A ello hay que añadir que el auto indica que " en el supuesto de considerar que dicho Decreto fuese recurrido, habiendo interpuesto la parte demandante recurso de reposición, se tiene que resolver ese recurso antes de interponer recurso contencioso administrativo". Esta circunstancia no afectaría a la razón e decidir de la medida cautelar, pues, en su caso, podría dar lugar a la inadmisibilidad del recurso.

SEXTO.-Dicho lo cual, procede analizar, en consecuencia, si concurren los requisitos previstos en los artículos 129 y ss de la LJCA para la concesión de la medida cautelar instada por la actora.

Para ello debemos partir del contenido de la Resolución objeto de recurso, que en su apartado primero señala lo siguiente:

Desestimar las alegaciones presentadas en el escrito de fecha 29 de julio de 2021, NRE 2021-E-RE-9694, por los motivos expuestos en el cuerpo de este escrito y en consecuencia, ordenar a D. Vidal, con N.I.F. NUM001, como propietario y titular de la actividad y/o instalación ubicada en Avda. del Tío Catalá (Pda. Granadella, 2), que consta en la licencia de apertura expedida en el año 1986, Expediente NUM002, como persona obligada, que proceda al cierre del local y cese de la actividad del mismo, por ejercer la actividad de "restaurante", careciendo de la preceptiva licencia de actividad y funcionamiento, y haberse ejecutado obras que han alterado la estructura del establecimiento, siendo considerada como "modificación sustancial" de la actividad, según establece el artículo 61 del Decreto 143/2015, de 11 de septiembre y los informes obrantes en el expediente, en el plazo de diez días desde la recepción del presente acuerdo.

Esto es, ordena cierre del local y cese de la actividad del mismo.

La apelante alega que existe la preceptiva licencia para la prestación de la actividad completamente vigente, y tras hacer referencia al expediente de restauración de la legalidad urbanística NUM000, añade que cada una de las acciones pretendidas respecto al inmueble han sido solicitadas frente a la administración competente, y no existe justificación alguna en los informes técnicos que ponga de manifiesto el cumplimiento -incumplimiento- de lo prescrito en el apartado 2º del artículo 61 del Decreto 143/2015. Indica que la actividad se realiza en el exterior y que la tramitación administrativa de cada uno de los expedientes es deficitaria y lenta.

Ninguna de las razones expuestas resulta suficiente para acreditar la existencia de fumus boni iuris o apariencia de bien derecho. En efecto, únicamente procede conceder la suspensión cautelar, sin entrar en el análisis de si se da o no un perjuicio grave e irreparable, en los supuestos de fuerte presunción de ilegalidad de la norma o precepto cuya suspensión se solicita, como es el caso de las disposiciones que han sido ya anuladas o que lo van a ser con toda probabilidad por ser, prácticamente, reiteración de otra ya eliminada de la vida jurídica, o en los casos de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, o de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme, o de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz ( ATS, 3ª, Sección 3ª, de 25 de febrero de 2021 -recurso ordinario 47/2021-, y otras muchas resoluciones anteriores del Tribunal Supremo).

Y en el supuesto ahora examinado no puede afirmarse en la presente sede cautelar, en aplicación de la indicada jurisprudencia, que la razón aparezca de forma clara a favor del recurrente, al no haberse invocado por éste la concurrencia de ninguno de los supuestos de nulidad de la resolución impugnada que en la jurisprudencia trascrita se recogen.

Téngase en cuenta que el Decreto cuya suspensión se solicita cita lo resuelto por esta Sala y Sección en el recurso de apelación 408/2018, el cual estimaba el recurso del apelante y tras anular la resolución recurrida ordenábamos al Ayuntamiento a que concluyera el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística y que, una vez declarada su caducidad, disponga nuevo procedimiento de restablecimiento de legalidad urbanística sin que haya de considerarse prescrita la acción, que dicho Ayuntamiento ejerciera sus competencias en materia de licencias de actividad a fin de depurar las irregularidades detectadas en el informe de inspección.

No existe, en consecuencia, apariencia de buen derecho.

SÉPTIMO.-En orden a los perjuicios irreparables o de difícil reparación la apelante manifiesta, a continuación, que la suspensión de la ejecutividad de la orden evitaría perjuicios económicos, así como favorecerá directamente a los trabajadores, puesto que GRANADELLA BEACH S.L. únicamente explota dicho restaurante, haciendo referencia a las compras y ventas, la expectativa de aumento de un 10% así como los trabajadores dados de alta.

El motivo carece de fuste y se rechaza. Nos encontramos ante unos posibles daños económicos lo que determina que sean resarcibles. Como recuerda el Auto del Tribunal Supremo, 3ª, Sección 4ª, de 16 de febrero de 2021 (recurso 12/2021), que reproduce la reiterada doctrina jurisprudencial existente al respecto, "la Ley de la Jurisdicción quiere asegurar la efectividad de la sentencia que en su día se dicte (artículo 129.1) y, en relación con ese objetivo, preservar la finalidad legítima del recurso mediante las medidas cautelares ( artículo 130.1) siempre que no concurran intereses generales o de tercero que deban prevalecer, según la ponderación judicial, frente a los que asisten a quien pide la medida (artículo 130.2).

A partir de esas previsiones, será menester, en principio, acordar la medida cautelar cuando sin ella se origine una situación irreversible, o sea cuando haya peligro en la demora de privar a la sentencia de todo efecto, de ser estimatoria, salvo que, como se ha dicho, medien intereses generales que reclamen una solución diferente".

En el presente caso, como se ha expuesto, no se produce dicha situación irreversible.

OCTAVO.-Por último, la apelante, en referencia a la ponderación de intereses en conflicto, sostiene que la ejecución del acto afectará a los intereses económicos de mi mandante, no obstante, esto también influye en la "calidad económico-paisajística" que da el negocio, y añade que no existe un interés general -habiendo sido solicitadas las autorizaciones oportunas y que no han sido contestadas por la propia administración-, o de terceros que se encuentre en peligro, o que haya quedado afectado por el proceder que reprocha la administración actuante.

No pueden ser admitidas dichas alegaciones. La Sentencia dictada por esta Sala es muy clara y, en consecuencia, estamos en el ejercicio de competencias irrenunciables. En cualquier caso, ponderando los intereses en conflicto, debe primar el interés general frente a los intereses particulares de la parte recurrente.

Recapitulando, se desestima íntegramente el recurso.

NOVENO.-En virtud de lo regulado en el art. 139.2 de la Ley precitada Ley 29/1998 , atendiendo a la fundamentación jurídica expuesta, no ha lugar a imponer costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación