PRIMERO.- Sobre la naturaleza del recurso de apelación.
A la vista de los motivos y argumentos esgrimidos por la parte apelante contra la sentencia apelada, se hace preciso recordar que el recurso de apelación se clasifica como un recurso ordinario, lo que implica que es un recurso que permite plantear ante el órgano que lo resuelve un conocimiento pleno de la cuestión objeto de controversia. Esto significa que la apelación por su función revisora de la sentencia dictada en primera instancia, en principio, constituye una reiteración del debate objeto del proceso.
Ahora bien, la discusión en la apelación debe articularse no frente a la pretensión de la parte que dio lugar al inicial proceso dialéctico, sino frente a la sentencia, que pone fin a la primera instancia, lo que significa que no es admisible, plantear sin más el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si no hubiera recaído la resolución judicial, pues ello desnaturaliza la función del recurso. En suma, se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar la errónea prueba o la argumentación equívoca, de modo que el Tribunal ad quemtendrá la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en conexión con los motivos, pero no podrá revisar de oficio los razonamientos de la sentencia no impugnados ( sentencia del Tribunal Supremo, del 10 de octubre de 2023 ( RCA 3395/2021 )
En el caso de autos, una vez fijada la controversia y el ámbito de decisión en la segunda instancia, nos encontramos como la mercantil apelante hace valer una crítica de la sentencia apelada sobre la base, nuevamente, de la interpretación subjetiva, y por ello evidentemente interesada - que ya hacía en la primera instancia- en torno a la aplicación de la Cláusula 26 del PCAP del contrato, así como del instituto de la prescripción, todo ello en relación a la reclamación de intereses derivada de la revisión de precios reconocida por la Diputación Provincial de Guadalajara, y que pretende hacer valer sobre la respuesta, objetiva y cumplida, a los distintos motivos impugnatorios dada por el Juzgador a quoen la sentencia que - a juicio de la Sala- resulta razonable a la vista del contenido de toda la prueba documental incorporada a las actuaciones, en especial el informe del Servicio de Intervención de la Diputación Provincial y de la Junta Consultiva de Contratos, en aplicación de la normativa y doctrina que resulta de aplicación.
SEGUNDO.- Sobre la correcta interpretación del contenido de la cláusula 26 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares. Sobre la aplicación de la prescripción
La discrepancia surgida en la primera instancia, que se reproduce en esta segunda a través del recurso de apelación, acerca del cálculo de los intereses de demora de la revisión de precios, en orden a la interpretación de la cláusula 26 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, así como la prescripción, lo resuelve el Juzgador a quoen la sentencia en los siguientes términos:
" TERCERO.- Por lo que se refiere al primero de los motivos de impugnación interesa destacar, por la trascendencia que ello tiene en el concepto de este Juzgador, que emitidas certificaciones de obra -parciales ("anteriores a la recepción de la obra" según la cláusula 26 del PCAP)- en el desenvolvimiento del contrato, las mismas habrían sido abonadas -a lo que se ve sin tacha efectuada a la sazón al respecto por la contratista aquí actora- por la Diputación Provincial, culminando la ejecución del contrato con la recepción de la obra el 29 de diciembre de 2017, documentada en el oportuno acta y aprobada la revisión de precios parcial del contrato por acuerdo plenario de 29 de mayo de 2018, del que no consta su impugnación subsiguiente por la contratista, "revisión parcial de precios de cada una de las certificaciones emitidas" (hecho quinto de la demanda) pagada el 19 de julio de 2018 sin que conste -igualmente- insatisfactoriedad en ello canalizada en el oportuno recurso de la hoy demandante que se limitó, casi cinco meses después, el 3 de diciembre de 2018 a solicitar el pago de los intereses de demora de la revisión de precios.
El planteamiento de la demandante pasa por, asiéndose a determinados pronunciamientos del Tribunal Supremo no precisamente próximos en el tiempo, luego de asumir que las certificaciones de obra (anteriores a la final) carecen de autonomía y sustantividad propia del contrato principal, asirse a la -data de la- liquidación definitiva en orden al inicio del plazo de prescripción para dar soporte a la viabilidad de, en punto a las certificaciones de obra anteriores a la final, reclamar el pago de intereses -incrementados- que contempla el criterio d) de la cláusula 26 del PCAP, defendiendo el cálculo que al efecto presentó ante la Diputación el 3 de diciembre de 2018, el cual encontró eco en el Informe emitido el 28 de diciembre de 2018 por el Servicio de Infraestructuras Provinciales, circunstancia ésa que dio pie a que "HOCENSA EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A." emitiese y presentase al cobro en enero de 2019 factura por importe de 922.721'44 euros más IVA, que solo en parte asumió como procedente el indicado Servicio el 25 de enero de 2019, circunscrita a 878.540'27 euros, lo que movió a la aquí actora a presentar una factura rectificativa de la anterior aceptando el criterio del último informe del Servicio, constituyendo el siguiente hito la el Informe de Fiscalización por la Interventora de la Diputación el 13 de mayo de 2019 (página 81 y siguientes del expediente administrativo remitido al Juzgado) emitido con reparo, criterio el de la Interventora acogido por el Pleno de la Corporación Provincial en su acuerdo de 24 de mayo de 2019 (página 138 del expediente administrativo) recurrido en reposición por la contratista demandante cuya desestimación presunta constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo.
En el mero plano teórico, la construcción jurídica elaborada por la actora como sustento de su pretensión de cobro de intereses en el monto que propugna, aun ciertamente alambicada en tanto basada sobre una premisa fijada a otros efectos, no presenta tintes de disparatada, pero choca, como con profusión expresa la contestación a la demanda -aspecto del que guarda elocuente mutismo el escrito de conclusiones de la actora-, además de con la literalidad de la cláusula 26 del PCAP, con la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, señaladamente con la enseñanza de la sentencia de 16 de julio de 2019 (RC 1312/2016 ), según la cual, una vez aprobada la revisión de precios, la retroacción de la reclamación del pago de intereses a las fechas de las certificaciones parciales no puede admitirse "convirtiendo en deuda líquida lo que no existía en las fechas de las certificaciones".
Pues bien, a juicio de esta Sala, ninguno de los motivos o argumentos expuestos por la mercantil en el recurso de apelación permite llegar a una conclusión distinta a la expuesta en la sentencia apelada.
En este sentido, consideramos oportuno resaltar el informe de reparo emitido por el Servicio de Intervención de Fondos de la Diputación Provincial de Albacete, frente al emitido, previamente, por Servicio de Infraestructuras que, como no podía ser de otro modo, acabó aquietándose al anterior, y es acogido en la decisión administrativa impugnada, lo que, a juicio de esta Sala, se corresponde con las conclusiones a las que llegaba la Junta Consultiva de Contratación Pública ( folios 66 a 72 del expediente), tanto en cuanto a la procedencia del abono de intereses de demora, tras reconocer la procedencia de la revisión de precios, como a la hora de determinar que dicho cálculo debía efectuarse desde cada certificación en que debió ser incluida la revisión de precios, lo que afecta igualmente a la aplicación del inicio del cómputo de la prescripción.
En este sentido, es preciso reproducir la parte del informe de Intervención cuando dice :
" Asimismo, el TS en sus Sentencias de 20 de mayo de 2002 y 4 de abril de 2006 , insiste en que el régimen jurídico del devengo de intereses de demora por retraso en el pago de las revisiones de precio es el propio de las certificaciones de obra o de las liquidaciones del contrato, según proceda. Por tanto, el incumplimiento por la Administración del plazo fijado para el pago de la certificación y de la revisión que en la misma debe hacerse efectiva implica automáticamente la existencia de mora solvendi y la obligación de pago de los intereses sin necesidad de previa intimación a la Administración incumplidora. En consecuencia, en estos casos la Administración adeuda intereses al recurrente desde el transcurso del plazo de pago establecido desde la fecha de cada certificación en que debió ser incluida la revisión de precios hasta la fecha de pago de la revisión de precios.
Así, como se encarga de detallar el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, y es de donde pueden venir las discrepancias a la hora de afrontar la resolución de la litis, el contrato de " Acondicionamiento y Conservación integral de las carreteras de la Red Provincial. Área 3. Zona Guadalajara" que, de acuerdo con el PCAP, es un contrato mixto que comprende tanto la redacción del proyecto, construcción de las obras, como también actuaciones de conservación y mantenimiento ordinarias con los precios que se detallaban, en cuyos pliegos se precisaba el orden y periodo de ejecución de cada una de las carreteras de la zona, distribuida por anualidades, estando prevista su total ejecución el 31 de diciembre de 2017 ( conforme al acuerdo de anualidades aprobado en 2011). A lo largo de la vida del contrato se fueron practicando las correspondientes certificaciones de obra, procediéndose a la recepción y liquidación de cada una de las carreteras incluidas en el mismo, como de conservación o mantenimiento que se habían efectuado en ese periodo, sin que se incluyesen en cada una de ellas revisiones de precios.
De acuerdo con lo anterior, esta Sala comparte, al igual que el Juzgador a quo,la aplicación que para el cálculo de los intereses lleva a cabo la Diputación Provincial de Guadalajara cuando hace suyo el informe del Servicio de Intervención, aplicando la cláusula 26 PCAP,en su apartado c), respecto al abono de intereses de demora, cuando dispone:
"Si como consecuencia de retrasos en el pago del precio por parte de la Administración procediera el abono de intereses de demora, los mismos se calcularán considerando las fechas de expedición de las certificaciones incluidas en la cláusula 18, y el cumplimiento de los plazos para su devengo establecidos en los artículos 200 de la LCSP y 166.9 y 169.3 del R.G.L.C.A.P.
A estos efectos el abono de interés al contratista se efectuará de conformidad con los siguientes criterios:
/.../
c) Cuando se trate del pago de certificaciones, anteriores a la recepción de la obra,se utilizará como tipo de interés el aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate."
Este cálculo se corresponde con la aplicación de los intereses de demora en correspondencia con cada una de las certificaciones anteriores a las que se aplica la revisión de precios, en lugar de, como pretende la parte apelante, una correspondencia al supuesto contemplado en el apartado d), previsto para la certificación final de la obra, por mucho que dicha revisión de precios fuese aprobada una vez finalizado el contrato.
Asimismo, la conclusión anterior aboca a la aplicación del plazo de prescripción del art. 25.1 de la LGP ,que, atendiendo a la naturaleza y contenido del contrato que hemos tenido ocasión de poner de manifiesto más arriba, el carácter de las liquidaciones que se iban emitiendo tras las certificaciones destinadas a satisfacer prestaciones ya íntegramente realizadas se corresponde con las previsiones de la doctrina recogida en la STS de 16 de julio de 2019 (RCA 1312/2016 ), citada en la reciente STS del 21 de mayo de 2024 (RCA 2524/2021 ),frente a la citada por la mercantil apelante en su recurso cuando pretende fijar el dies a quoen la fecha de la liquidación definitiva del contrato.
Por todo ello, procede desestimar el primero de los motivos impugnatorios recogidos en el recurso de apelación.
TERCERO.- Sobre la vulneración del art. 200 bis de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público
Del contenido del recurso de apelación no es posible llegar a una conclusión distinta a la recogida por el Juzgador a quo en su sentencia cuando, invirtiendo el orden de los motivos impugnatorios, da respuesta contraria a la aplicación, en el presente caso, de la previsión normativa del artículo 200 bis de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público ,respecto al contrato administrativo del que dimana la presente litis.
Así, la sentencia apelada establece :
" Aunque con ello se distorsione la debida sistemática, la incontestabilidad del inacogimiento del segundo de los dichos motivos hace procedente, en el concepto de este Juzgador, principiar por su abordaje y hacerlo poniendo el acento en que la regulación del artículo 200 bis de la LCSP2007 , mantenido en el TRLCSP2011 y en la LCSP2017 está diseñado, como subraya la Diputación Provincial demandada, para supuestos -que bien se ve no son el del todo controvertido atañido- de simple pasividad de la Administración contratante en el pago a su contratista una vez que el contratista lo ha reclamado, encajando esa pasividad en el cauce novedosamente introducido en el artículo 29.1 de la Ley 29/1998 , atribuyendo esa operativa a la contratista pero distando de un total automatismo por silencio administrativo positivo de la estimación de cobro como resulta de la dicción literal del inciso final del precepto ("...en caso de estimación total de la pretensión"), que no descarta absolutamente ni una estimación parcial ni aun una desestimación íntegra de la pretensión, no valiendo, por su disimilitud, el referente de este Juzgado invocado por la demandante."
En efecto, no estamos ante un caso de pasividad de la Administración en el pago de la revisión de precios de las certificaciones parciales, sino ante una discrepancia en cuanto a su cuantía, una vez reconocido el derecho de la empresa a su abono. De hecho, la propia resolución administrativa impugnada reconoce el abono de los intereses de demora de la revisión de precios del contrato, y lo hace en la cantidad de 359.648,56 €, no siendo de aplicación a la situación generada, ni con ello a su posterior reclamación judicial, las previsiones del precepto invocado por la mercantil.
CUARTO.- Sobre la vulneración de la doctrina del precedente administrativo y del principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución Española
La mercantil apelante invoca, como tercer motivo de apelación, la vulneración de la doctrina del precedente administrativo y del principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución Española . Para ello, se acoge a las afirmaciones de las declaraciones testificales prestadas a presencia judicial, como la Técnico del Servicio de Intervención de Fondos de la EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE GUADALAJARA, Doña Marí Juana.
La sentencia, como respuesta a tal motivo impugnatorio, establece :
"Finalmente, el hecho de que en una ocasión anterior hubiera podido decidir en sentido diferente al en que lo ha hecho la Diputación Provincial respecto de la hoy demandante no puede servir como fundamento de la estimación del recurso jurisdiccional ( art. 70.2 LJCA ), ya que la Administración está sujeta al principio de legalidad - art. 103.1 C.E .- sin que pueda quedar vinculada por un precedente que se separara de la pura legalidad, máxime si, como es el caso, ha justificado la razón de su diferencial actual criterio, sustentándolo jurídicamente y, por tanto, motivándolo como es de exigencia."
Pues bien, la propia parte recurrente/apelante reconoce que se trataba de un nuevo argumento de impugnación no esgrimido en el escrito de demanda, lo que entiende no supone la existencia de desviación procesal o mutatio libelli, cuando, en realidad, no sólo resulta improcedente el planteamiento de nuevas cuestiones o motivos impugnatorios en conclusiones ( art. 65.1 LJCA ),sino que, además, cualquier invocación de la aplicación del principio de igualdad, en base al precedente administrativo, exige, como premisa ineludible, que el Juzgador pueda conocer el contenido concreto del tal precedente para juzgar esa eventual desigualdad que se pregona, lo que no sucede en el caso de autos donde no se tiene, más allá de unas declaraciones testificales, los datos que permitiesen efectuar tal comparación.
En cualquier caso, no podemos olvidar que los órganos judiciales ostentan la exclusiva potestad de resolver el litigio en Derecho ( art. 117.3 CE )sin que les vinculen las apreciaciones de legalidad de la Administración relativas a otras personas o en otros casos. No existe un derecho a la igualdad en la ilegalidad ( SSTC 1/1990, FJ 2 ; 78/1997, FJ 5 ; 34/2002 ,FJ 2, por todas).
Todo ello implica que las actuaciones de la Administración no amparadas por la ley no habilitan a la parte recurrente para exigir del órgano judicial un tratamiento similar. En concreto, la doctrina del precedente administrativo no puede fundamentar una alegación de desigualdad de trato si lo que se pretende es contrario a Derecho ( SSTS de 10-6-2013 y 24-2-2016 ),y ya hemos concluido, en este caso, que la decisión administrativa impugnada no sería contraria a Derecho.
Por todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso de apelación, y cuantos motivos de impugnación se recogen en el mismo, y confirmar la sentencia apelada.
QUINTO.- Sobre las costas
En cuanto a las costas de esta instancia, y al amparo de lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA ,no obstante haber sido desestimado el recurso, consideramos que no procede efectuar su condena a la parte apelada ante las serias dudas jurídicas que se planteaban, así como manteniendo el criterio de la sentencia apelada.
Visto lo anterior, en la Sala hemos decidido
Fallo
1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil HOCENSA EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Guadalajara, nº 156/22, de fecha 17 de mayo de 2022 , recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo número 46/20, que confirmamos
2) No hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas en esta instancia.
Notifíquese con indicación de que contra la presente sentencia cabe interponer recurso extraordinario y limitado de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo siempre que la infracción del ordenamiento jurídico presente interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. El recurso habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, mencionando en el escrito de preparación el cumplimiento de los requisitos señalados en el Artículo 89.2 de la L.J.C.A .
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Guillermo B. Palenciano Osa, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.
