Sentencia Contencioso-Administrativo 516/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 1132/2024 de 05 de mayo del 2025

PRIMERO.-Los recurrentes, el reagrupante con nacionalidad española y residente en España, y sus padres, nacionales (9 de julio de 1957 y 1966) y residentes en Marruecos, impugnan la actuación administrativa arriba reseñada que deniegan a los dos últimos sus solicitudes de visado de reagrupación familiar en régimen comunitario, o de entrada en régimen comunitario, presentadas para reunirse en España con el primer recurrente.

La resolución originaria recurrida razona la denegación en los siguientes y términos que interesan al caso:

"Con referencia a la solicitud de visado de estancia en régimen comunitario arriba indicada, y tras examinar el expediente, considera este Consulado procedente la denegación del visado solicitado.

Los familiares de ciudadanos de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, cualquiera que sea su nacionalidad, y siempre que su parentesco se contenga en los artículos 2 y 2 bis del Real Decreto 240/2007 , son beneficiarios del régimen comunitario de extranjería.

En caso de ascendientes directos de ciudadano de la Unión Europea, para poder beneficiarse del régimen comunitario deben acreditar que "viven a su cargo".

Como señala Je Jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea ( Sentencia del TJUE de 9 de enero de 2007 ) y desarrolla la Comunicación de la Comisión Europea al Parlamento Europeo y al Consejo sobre orientaciones para una mejor trasposición y aplicación de la Directiva 2001/38/CE relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, "para determinar si los miembros de la familia son dependientes, debe evaluarse en cada caso, si teniendo en cuenta su situación financiera y social, necesitan ayuda materia! para cubrir sus necesidades básicas.

En consecuencia, no es suficiente documentar que se está recibiendo apoyo económico del familiar comunitario, sino también acreditar que no se dispone de otras fuentes de ingresos que le permitan cubrir sus necesidades básicas. En el caso que nos ocupa, el cónyuge de la solicitante percibe una pensión mensual neta de 1.483,64 Dirhams (aproximadamente 136,80 €).

La citada Comunicación de la Comisión señala que dicha dependencia debe ser estructural, es decir, que el apoyo económico no debe ser esporádico e irregular, sino que debe ser constante a lo largo de un periodo de tiempo.

Conforme a la disposición adicional segunda del Real Decreto 240/2007 en lo no previsto en materia de procedimientos se estará a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Extranjería, en su Reglamento y en su normativa de desarrollo, con carácter supletorio y en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y el derecho derivado de los mismos. (...)

Las pruebas documentales presentadas demuestran que la solicitante no ha vivido a cargo de su hija durante el último año, no constan transferencias de fondos los meses de abril, agosto, septiembre, octubre y diciembre de 2023"..

La resolución que desestima el recurso de reposición añade en lo que interesa al caso: "En consecuencia, no es suficiente documentar que se están recibiendo apoyo económico del familiar comunitario, sino también acreditar que no se dispone de otras fuentes de ingresos que les permitan cubrir sus necesidades básicas.

En el caso que nos ocupa, las remesas que se les envían son un complemento de aquella a modo de pensión compensatoria, por lo que en ningún caso viven de forma exclusiva a cargo de su hija residente en España." (FM párr. 25, sentencia núm 305/2022 de fecha 25/04/2022, n° rec. 1104/2021 )".

En el presente caso, se ha practicado entrevista a los solicitantes de los visados con fecha 13 de febrero de 2024, cuya acta literal obra el folio 209 del expediente, y que dice en lo que interesa al caso:

"Muestran los documentos de identidad y el libro de familia.

Tras cotejar la totalidad de los expedientes presentados, se formulan por parte de los representantes de la Administración las siguientes preguntas:

Preguntados sobre si hablan español manifiestan lo siguiente:

Un poco.

Preguntados sobre sus nombre, apellidos y edades manifiestan lo siguiente:

Se llaman Manuel y Raimunda, tienen 67y 58 años de edad.

Preguntados sobre dónde viven y con quién manifiestan lo siguiente:

Viven con una hija mayor que se llama Genoveva en Martil

Preguntados sobre si trabajan manifiestan lo siguiente:

Ella es ama de casa, él está retirado.

Preguntados sobre si perciben alguna pensión manifiestan lo siguiente:

Si, percibe una pensión de 6.000 Dirhams.

Preguntados sobre la vivienda que habitan manifiestan lo siguiente:

Es propiedad de él.

Preguntados sobre su hijo Juan Alberto manifiestan lo siguiente:

Vive en Málaga, está casado, tiene dos hijos, tiene un negocio, cuatro restaurantes, su esposa trabaja con él, por eso quieren vivir con ellos, para ayudarles con los niños.

Preguntados sobre su hija Genoveva manifiestan lo siguiente:

Vive en Marfil, está soliera, trabaja en Martil.

Preguntados sobre si han presentado los justificantes de todos los envíos monetarios de su hijo Cornelio manifiestan lo siguiente:

Si, los han presentado todos.

Preguntados sobre sus planes en caso de concesión de visado manifiestan lo siguiente, interviene la intérprete, estar con su hijo y cuidar de los nietos.

Preguntados sobre si su hija les ayuda económicamente manifiestan lo siguiente...

Su hija Genoveva a veces les ayuda a veces.

Preguntados sobre cuánto pagan de luz y de agua manifiestan lo siguiente:

Unas 350 Dirhams, depende del mes.

Preguntados sobre cómo se encuentran de salud manifiestan lo siguiente:

Se encuentran bien de salud, gracias a Dios"

SEGUNDO.-La parte recurrente alega esencialmente que se ha acreditado con la documentación aportada y que consta en el expediente expuesta que los solicitantes viven a cargo de su hijo reagrupante.

La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la desestimación del recurso.

TERCERO.-En materia de protección de la familia el Tribunal de Justicia se ha guiado por la interpretación del artículo 8 del CEDH que hace el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo, «TEDH»). Sobre esa base el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 8 del CEDH no garantiza como tal ningún derecho en favor de un extranjero a entrar o residir en el territorio de un país determinado. Sin embargo, excluir a una persona de un país en el que viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar protegido por el artículo 8, apartado 1, del CEDH. Tal injerencia infringe dicho Convenio si no cumple los requisitos del apartado 2 del mismo artículo, a saber, que esté «prevista por la ley» y motivada por una o más finalidades legítimas con arreglo a dicho apartado, y que, «en una sociedad democrática, sea necesaria», es decir, que esté «justificada por una necesidad social imperiosa» y sea, en especial, proporcionada a la finalidad legítima perseguida ( Sentencias de 11 de julio de 2002, Carpenter, C-60/00, apartado 42, y de 23 de septiembre de 2003, Akrich, C-109/01, apartado 59).

Según dichas sentencias, negarse a permitir la reagrupación familiar no es, en principio, una injerencia en el sentido del artículo 8 del CEDH que requiera una justificación. En materia de reagrupación familiar no interpreta el artículo 8 del CEDH como un derecho que resulte afectado, sino como un fundamento jurídico que eventualmente puede servir de base a una pretensión.

En concreto, el TEDH rechaza expresamente deducir del artículo 8 del CEDH una obligación general de permitir la reagrupación familiar con el único objeto de atender el deseo de las familias de residir en un país determinado. Considera que la reagrupación familiar afecta tanto a la vida familiar como a la inmigración. El alcance de la obligación de un Estado de permitir la entrada de familiares del inmigrante establecido en su territorio depende de las circunstancias particulares de los afectados y del interés general. Conforme a las normas ciertas de Derecho internacional y sin perjuicio a las obligaciones que se deriven de convenios internacionales, los Estados tienen derecho a controlar la entrada de extranjeros en su territorio. Al hacerlo dispone de una amplia facultad discrecional.

El Real Decreto 240/2007, de 16 febrero, tras la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 (recurso 114/2007), regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la referida norma, dicho Real Decreto se aplica, cualquiera que sea su nacionalidad y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, entre los que se encuentran los ascendientes directos que vivan a su cargo. Estos ciudadanos, según el artículo 3.1, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto de 2007, que, en lo que concierne a este caso, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios.

Al hilo de lo expuesto, se ha de indicar que esta Sección mantiene el criterio de que, a tenor de las consecuencias de la reiterada sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de junio de 2010 (recurso 114/2007), que modifica parcialmente el artículo 2 del RD 240/2007 (aunque, dicho sea de paso, es bastante polémica, desde el punto de vista de la aplicación del derecho comunitario, en lo que incide con especial intensidad el voto particular a ella formulado), no puede aplicarse un régimen especial distinto al de la citada norma que en definitiva es el régimen general de la Directiva 2004/38, a los familiares de españoles (aunque no hayan ejercido las libertades comunitarias). Y ello porque el derecho de libre circulación y residencia (comprensivo de la entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, etc. ) de los ciudadanos de la Unión y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y por extensión a los familiares beneficiarios del derecho y su régimen jurídico, no es asimilable al derecho a la reagrupación familiar de los extranjeros que - como se recordará- es objeto de la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar y se regula igualmente en la legislación general de Extranjería ( arts. 16 y 17 de la Ley Orgánica 4/2000 y 39 y siguientes del Reglamento de Extranjería) .

La entrada en España de familiares beneficiarios de terceros países en el régimen del RD 240/2007, aunque tenga como finalidad que acompañen o se reúnan con el ciudadano de la Unión, no necesariamente tiene que ser con la finalidad de fijar la residencia o para mantener la unidad de la familia, pues puede serlo igualmente en régimen de estancia y por periodo inferior a tres meses. Si se pretende permanecer más allá de ese espacio de tiempo se ha de solicitar una tarjeta de residencia de familiar (vid. arts. 3.3 y 8 del Real Decreto 240/2007), pero no necesariamente un visado de residencia. Por el contrario, en el régimen general de extranjería la reagrupación se concibe únicamente como una situación de residencia y, por ello, previamente a la expedición del visado ha de obtenerse una autorización de residencia para la reagrupación. En resumidas cuentas, la libre circulación de familiares de comunitario, en el supuesto de ascendientes a cargo, no parece concebida desde la perspectiva del mantenimiento de la unidad familiar. En el Considerando (6) de la Directiva 2004/38 se tiene en cuenta una situación específica de mantenimiento de la familia en un sentido estricto. Se expresa en dicho considerando que puede ser para mantener la unidad de la familia en un sentido amplio y, sin perjuicio de la prohibición de discriminación por motivos de nacionalidad, los Estados miembros de acogida deben estudiar, basándose en su propia legislación nacional, la situación de las personas no incluidas en la definición de miembros de la familia con arreglo a la presente Directiva y que, por consiguiente, no disfrutan del derecho automático de entrada y residencia en el Estado miembro de acogida, con objeto de decidir si se les podría permitir la entrada y la residencia, teniendo en cuenta su relación con el ciudadano de la Unión o cualquier otra circunstancia, tales como la dependencia financiera o física de dicho ciudadano. Trasunto de la protección de la unidad familiar, es la inclusión de otros miembros de la familia, más allá de los hijos, la esposa o pareja y los ascendientes, como beneficiarios ( art. 3 de la Directiva) siempre que se encuentren en determinadas situaciones y, paralelamente la DA 19ª del Real Decreto 240/2007 igualmente afectada por la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010.

Como consecuencia de la citada sentencia del Tribunal Supremo, a los familiares extracomunitarios de españoles les es aplicable el régimen de comunitarios y de éste, a diferencia del régimen de reagrupación familiar, resulta el derecho a entrar, circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, cuando acompañen o se reúnan con el ciudadano español, para lo cual han de obtener un visado, que bien puede ser de estancia para un período de una duración total no superior a tres meses (vid. art. 2 del Reglamento (CE) nº 539/2001 del Consejo) y solicitar luego la residencia si pretenden permanecer o fijar su residencia en España.

Es conveniente recordar que el artículo 5.1 de la Directiva 2004/38, titulado "Derecho de entrada", dispone que "sin perjuicio de las disposiciones que regulan los documentos de viaje en controles fronterizos nacionales, los Estados miembros admitirán en su territorio a todo ciudadano de la Unión en posesión de un documento de identidad o un pasaporte válidos y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro y que estén en posesión de un pasaporte válido". Y añade en el apartado 2 que los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro sólo estarán sometidos a la obligación de visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional.

Los artículos 5, 6, apartado 2, y 7, apartado 2, de la Directiva y paralelamente los arts. 4, 6 y 8 del Real Decreto 240/2007, reconocen los derechos de entrada, de residencia hasta tres meses y de residencia de más de tres meses en el Estado miembro de acogida a los nacionales de terceros países, miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que le acompañen o se reúnan con él en ese Estado miembro, sin hacer referencia a que la reunión se produzca con finalidad de mantener la unidad familiar.

En definitiva, tanto de la Directiva 38/2004, como del Real Decreto 240/2007, resultan derechos subjetivos claramente definidos para los "miembros de la familia" del ciudadano de la Unión (más ventajosos, desde luego, que los previstos en el régimen general de extranjería), comprensivos del derecho de entrada y que obliga a concederles un visado, gratuitamente, lo antes posible, mediante un procedimiento acelerado. Se ha de añadir que según constante doctrina del TJE aunque el derecho de libre circulación, que se extiende a los familiares beneficiarios, no sea incondicional, las limitaciones e interpretaciones que puedan establecerse son de aplicación restrictiva, sin que quepan restricciones por motivos económicos.

Por lo tanto, el acceso al territorio nacional de un familiar procedente de un país tercero de un ciudadano español no puede ser denegado porque no se produzca efectivamente - o no tenga por finalidad - una reagrupación familiar, en el sentido del mantenimiento de la unidad familiar, porque ello constituiría una excepción al principio fundamental de libre circulación y residencia, concebido como un derecho subjetivo, que incluye a los familiares beneficiarios de ese derecho y que no puede ser interpretado de forma restrictiva, lo que impide que se ejerzan respecto de esos familiares beneficiarios del derecho de libre circulación y residencia facultades de control respecto de la eventual disgregación familiar de su situación de origen (por contraria al objetivo de proteger la vida familiar).

CUARTO.-En el presente caso enjuiciado lo único que cabe examinar (y con ello dar respuesta a todas las cuestiones suscitadas a tenor de los escritos de demanda y contestación ) es el asunto de fondo resuelto en los términos expuestos por los actos impugnados: si se ha acreditado o no el requisito de que los solicitantes de los visados viven a cargo de su hijo, actualmente con nacionalidad española y residencia en España, requisito que es cuestionado por el consulado.

Ha de partirse de la base de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europa ya ha tenido ocasión de afirmar que la Directiva 2004/38 pretende facilitar el ejercicio del derecho fundamental e individual de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, que el Tratado confiere directamente a los ciudadanos de la Unión, y que tiene por objeto, en particular, reforzar ese derecho (véanse las sentencias de 25 de julio de 2008, Metock y otros, C-127/08, Rec. p. I-6241, apartados 82 y 59, y de 5 de mayo de 2011, McCarthy, C-434/09, Rec. p. I-0000, apartado 28; y, de 15 de noviembre de 2011, Murat Dereci y otros, C-256/11, apartado 50).

En concreto, la referida sentencia de la Gran Sala de 15 de noviembre de 2011, en lo que interesa al presente caso, ha señalado:

54 "El Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de observar que, conforme a una interpretación literal, teleológica y sistemática de esa disposición, un ciudadano de la Unión que nunca ha hecho uso de su derecho de libre circulación y siempre ha residido en un Estado miembro cuya nacionalidad posee no está incluido en el concepto de «beneficiario» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , por lo que ésta no le es aplicable (sentencia McCarthy, antes citada, apartados 31 y 39).

55 También ha declarado que, si un ciudadano de la Unión no está incluido en el concepto de «beneficiario» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , un miembro de su familia tampoco está incluido en ese concepto, puesto que los derechos conferidos por esa Directiva a los miembros de la familia de un beneficiario de ésta no son derechos propios de esos miembros sino derechos derivados, adquiridos en su condición de miembros de la familia del beneficiario (véase, en relación con el cónyuge, la sentencia McCarthy, antes citada, apartado 42 y jurisprudencia citada).

56 En efecto, la Directiva 2004/38 no reconoce derechos de entrada y de residencia en un Estado miembro a todos los nacionales de terceros países, sino únicamente a aquellos que son miembros de la familia, en el sentido del artículo 2, punto 2 , de esta Directiva, de un ciudadano de la Unión que haya ejercido su derecho de libre circulación estableciéndose en un Estado miembro distinto del de su nacionalidad (sentencia Metock y otros, antes citada, apartado 73).

57 En el presente caso, dado que los ciudadanos de la Unión interesados nunca han ejercido su derecho de libre circulación y siempre han residido en el Estado miembro cuya nacionalidad poseen, se ha de constatar que no están comprendidos en el concepto de «beneficiario» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , por lo que ésta no es aplicable a dichos ciudadanos de la Unión ni a los miembros de su familia.

58 De ello se deduce que las Directivas 2003/86 y 2004/38 no son aplicables a los nacionales de terceros Estados que solicitan un derecho de residencia para reunirse con ciudadanos de la Unión miembros de su familia que nunca han ejercido su derecho de libre circulación y siempre han residido en el Estado miembro cuya nacionalidad poseen.

En consecuencia, según dicha sentencia, los miembros de las familias de los demandantes en los litigios principales, en su calidad de nacionales de un Estado miembro, gozan del estatuto de ciudadano de la Unión en virtud del artículo 20 TFUE, apartado 1, y, por lo tanto, pueden invocar, también frente al Estado miembro cuya nacionalidad poseen, los derechos correspondientes a tal estatuto (véase la sentencia McCarthy, antes citada, apartado 48).

Lo que viene a sostener el Tribunal Europeo es que en supuestos como el de autos en los que el familiar comunitario con el que el que se pretende reunir el solicitante no ha abandonado el país que le otorgó la nacionalidad le resulta de aplicación el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea referido al derecho al respeto de la vida privada y familiar, contiene derechos equivalentes a los garantizados por el artículo 8, apartado 1, del CEDH, y que, por consiguiente, debe darse al artículo 7 de la Carta el mismo sentido y el mismo alcance que los conferidos al artículo 8, apartado 1, del CEDH, tal como lo interpreta la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencia de 5 de octubre de 2010, McB., C-400/10 PPU, Rec. p. I-0000, apartado 53).

Por todo lo expuesto, el objeto de este litigio se ha de centrar en examinar si la denegación del derecho de residencia del ascendiente vulnera el derecho al respeto de la vida privada y familiar previsto en el artículo 7 de la CEDH.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH, sentencia Ahmut c. Países Bajos, de 28 de noviembre de 1996, Recueil des arrêts et décisions, 1996-VI, p. 2030, § 71) ha declarado en reiteradas ocasiones que el artículo 8 del CEDH no garantiza a los extranjeros «el derecho de elegir el lugar más adecuado para desarrollar una vida familiar» y no impone a un Estado miembro «la obligación general de respetar la elección, por los matrimonios, de su residencia común y de permitir la reagrupación familiar en su territorio» ( TEDH, sentencias Gül c. Suiza, de 19 de febrero de 1996, Recueil des arrêts et décisions 1996-I, p. 174, § 38, y Ahmut c. Países Bajos, antes citada, § 67). No obstante, ha considerado que dicho artículo puede crear obligaciones positivas inherentes a un respeto efectivo de la vida familiar ( TEDH, sentencia Sen c. Países Bajos, de 21 de diciembre de 2001, Recueil des arrêts et décisions 2001-I, § 31), consistentes en que un Estado esté obligado a permitir la entrada de una persona en su territorio.

Sobre la base de dicha interpretación, el Tribunal de Justicia ha declarado que aunque el CEDH no garantiza ningún derecho en favor de un extranjero a entrar o residir en el territorio de un país determinado, excluir a una persona de un país en el que viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar protegido por el artículo 8, apartado 1, del CEDH. Tal injerencia infringe dicho CEDH si no cumple los requisitos del apartado 2 del mismo artículo, a saber, que esté «prevista por la ley» y motivada por una o más finalidades legítimas con arreglo a dicho apartado, y que, «en una sociedad democrática, sea necesaria», es decir, que esté «justificada por una necesidad social imperiosa» y sea, en especial, proporcionada a la finalidad legítima perseguida.

Si bien el artículo 8 del CEDH garantiza únicamente el ejercicio del derecho al respeto de una vida familiar «existente» y si bien se ha declarado, en el ámbito específico de la entrada, la residencia y la expulsión de los no nacionales, que la familia debe limitarse al «núcleo familiar», ( TEDH, sentencia Slivenko c. Letonia, de 9 de octubre de 2003, Recueil des arrêts et décisions 2003-X, § 94) el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha adoptado, no obstante, por regla general, una concepción extensiva de la vida familiar, (TEDH, Slivenko c. Letonia, antes citada, § 95) caracterizada por la presencia de elementos jurídicos o fácticos que indican la existencia de una relación personal estrecha, lo que permite incluir, por ejemplo, en determinadas condiciones, las relaciones entre abuelos y nietos ( TEDH, sentencia Marckx y Bélgica, de 13 de junio de 1979, serie A nº 31, § 45 o las relaciones entre hermanos. ( TEDH, sentencia Moustaquim y Bélgica de 18 de febrero de 1991, serie A nº 193. Para estimar la infracción del artículo 8 del CEDH, consistente en la expulsión de un nacional marroquí de Bélgica, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tomado en consideración la presencia de hermanos en dicho país) Incluso han sido calificadas de «vida familiar» las relaciones de hecho ajenas a toda relación de parentesco.

Desde esa perspectiva se deben analizar dos consideraciones. Por un lado, la relación familiar, siempre en los términos aludidos, entre el familiar comunitario y el solicitante, y por otro el establecimiento de requisitos por parte de la legislación nacional para que dicho derecho se haga efectivo aunque debe saberse que ambos pueden estar íntimamente relacionados, toda vez que la existencia de un núcleo familiar puede estar ligado al cumplimiento de los requisitos, tal y como a continuación se examinará.

Esta Sección entiende que el establecimiento de un condicionante como el de estar a cargo no vulnera en sí mismo el artículo 7 de la CEDH y solo si el contenido material que se quiera dar al mismo impide dicho derecho se podrá afirmar que la denegación vulneró su derecho al respeto de su vida familiar.

El artículo 3.1 del Real Decreto 240/2007 señala que las personas incluidas en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por éste y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en el mismo.

Ha de señalarse que el propio Tribunal Europeo ha indicado que el solo hecho de que a un nacional de un Estado miembro le pueda parecer deseable, por razones de orden económico o para mantener la unidad familiar en el territorio de la Unión, que miembros de su familia, que no tienen la nacionalidad de un Estado miembro, puedan residir con él en el territorio de la Unión no basta por sí mismo para considerar que el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión si ese derecho no fuera concedido ( Sentencia Murat Dereci y otros, C-256/11, apartado 68, ya citada).

Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa (vid. sentencia de 18 de junio de 1987, Lebon, 316/85, Rec. p. 2811, apartados 20 a 22), la circunstancia de que un ciudadano comunitario cubra las necesidades de un miembro de su familia es decisiva para probar que se encuentra a cargo, sin que sea necesario determinar las razones de ese mantenimiento. Como dice la STJCE Tribunal de Justicia (CE) Pleno, S 9-1-2007, nº C-1/2005, es obligado suponer dicha situación cuando el miembro de la familia del ciudadano comunitario necesita el apoyo económico de éste para alcanzar o mantener el nivel de vida que desea, o bien considerar que la situación de dependencia tiene su origen en el hecho de que, sin dicho apoyo económico, el miembro de la familia sería incapaz de lograr un nivel de vida digno en su país de origen o en aquél en el que reside habitualmente.

También el propio TJCE ha indicado que la calidad de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia [véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990, relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02, Rec. p. I-9925, apartado 43].

El TJCE igualmente declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada.

Finalmente, la sentencia de 12 de diciembre de 2019 (asunto C-519/18) es clara al respecto cuando señala lo siguiente: "el Tribunal de Justicia ya ha interpretado el requisito de que el miembro de la familia esté a cargo del reagrupante en el contexto de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.° 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE (DO 2004, L 158, p. 77).

47 Según esta jurisprudencia, la condición de miembro de la familia <>, del ciudadano de la Unión titular del derecho de residencia implica que se acredite la existencia de una situación de dependencia real. Esta dependencia resulta de una situación de hecho que se caracteriza porque el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia ( sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen,C-200/02 , EU:C:2004:639 , apartado 43; de 8 de noviembre, Iida, C-40/11 , EU: C-2012: 691, apartado 55; de 16 de enero de 2014, Reyes, C-432/12 , EU: C:2014:16 , apartados 20 y 21, y de 13 de septiembre de Rendon Marin, CH165/14, EU:C:2016:675 , apartado 50).

48 Para determinar la existencia de tal dependencia, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, el miembro de la familia no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe existir en el Estado de origen o de procedencia del miembro de la familia en el momento en el que este solicita establecerse con el ciudadano de la Union ( veanse en este sentido, las sentencias de 9 de enero de 2007, Jia C-1/05 , EU: C:2007:1 , apartado 37, y de 16 de enero de 2014, Yeyes C-432/12 , EU:C:2014:16 , apartados 22 y 30)".

Para resolver si un ascendiente de un ciudadano comunitario está a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dicho familiar no comunitario en el momento en que solicita establecerse con el ciudadano comunitario.

Esta Sala mantiene el criterio de que en casos como el presente la dependencia económica de los solicitantes del visado respecto del ciudadano comunitario no se acredita simplemente con presentar documentación de los envíos de dinero por parte del segundo a los primeros durante el año anterior a la solicitud de visado, sino que se ha de probar también que los familiares del ciudadano comunitario carecen de cualquier ingreso o que éstos son muy escasos, de forma que para que los mismos puedan vivir dignamente necesitan de forma perentoria de esos envíos por parte de aquél; para lo cual, en consecuencia, se ha de acreditar la exacta situación económica, social y familiar de los dependientes ( sentencias de los recursos 810/2015, 1780/2015 y 1815/2015, entre otras). Por otro lado, se ha de señalar que el RD 557/2011 se refiere a los supuestos de reagrupación familiar de carácter general (en tal sentido la STS de 10 de junio de 2013, rec. 3869/2012, que sigue la tesis establecida en la STS de 26 de diciembre de 2012, rec. 2352/2012).

En la doctrina jurisprudencial ( SSTS 11 de octubre de 2016, rec. 1177/2016, 19 de octubre de 2015, rec. 1373/2015, y 23 de septiembre de 2014, rec. 278/2013), se establece que el mero envío de remesas por parte del familiar comunitario no es suficiente para acreditar el estar a cargo: "Una conclusión de esta naturaleza hubiera requerido más datos y más pruebas, pues está claro que las remesas pueden obedecer a múltiples razones, y no necesariamente a la subsistencia" del familiar de nacionalidad española, "pues se requiere que las remesas tengan por finalidad lograr la subsistencia del familiar, sin cuya prueba las remesas inexplicadas no están cubiertas por el precepto".

A la vista de todo lo anteriormente referido se habrá de acudir a la prueba existente en el procedimiento para determinar si en este singular caso los solicitantes cumplen con ese requisito de estar a cargo de su hijo en los términos expuestos, que es, se insiste, el que se ha de probar a tenor del artículo 2,d) del RD 240/2007, teniendo en cuenta la doctrina expuesta en materia de derecho comunitario y el criterio de esta Sala indicado, ratificado por el Tribunal Supremo.

Hay que recordar que la disposición adicional décima, número cuatro, del RD 557/2001, de aplicación supletoria en este caso por mor de la disposición final del RD 240/2007, dice: "Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización".

En los expedientes, concretamente en las solicitudes de ambos padres del hijo reagrupante, consta que el primero está casado con la segunda, de 73 y 65 años de edad, respectivamente, sin indicar la profesión de ambos, y residentes en Oujda, Marruecos.

Existe en las actuaciones documentación de envíos de dinero por parte del hijo reagrupante a sus padres (concretamente a la madre) desde el 9 de enero de 2020 a 12 de junio de 2023 prácticamente en todas las mensualidades, y en julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2023.

También obra en los expedientes la siguiente documentación en copia y debidamente traducida en su caso en relación a los solicitantes:

.- Acta de matrimonio contraído el 16 de julio de 1977.

.- Certificados de no renta del padre y marido reagrupado y de residencia en Oujda.

.- Certificado de no renta de la madre y esposa.

.- Certificado de pensión del padre y esposo desde julio de 2011 por importe mensual de 7.837, 68 Dhs, emitido el 21 de agosto de 2023 por Dirección de prestaciones familiares y sociales del Reino de Marruecos(CNSS).

.- Certificado de no inscripción del CNSS de la madre y esposa, de fecha 6 de diciembre de 2023.

.- Libro de familia de dichos solicitantes, en el que aparecen los hijos: don Horacio, don Ángel Jesús, doña Marí Jose y don Marcelino.

.- DNI españoles de los hijos don Horacio y don Ángel Jesús.

.- Acta de manifestaciones de los hijos don Horacio y don Ángel Jesús ante notario de Murcia con fecha 26 de julio de 2023, reseñando que ejercen su derecho a la reagrupación familiar sobre sus padres los solicitantes.

De la anterior documentación, única que consta en las presentes actuaciones, lo primero que llama la atención es que la familia reagrupada tiene unos medios económicos consistentes en pensión que recibe el padre y esposo. También que ambos progenitores tienen al menos una hija en Marruecos y otro hijo del que se ignora donde vive. Se ha de recordar que de acuerdo con la normativa marroquí esos otros dos hijos que en principio y al carecer de documentación en sentido contrario se presume que residen en Marruecos, están obligados a ayudar a sus padres en caso de necesidad (artículos 197 y ss. de la Mudawwana). Se ignora también si dicha unidad familiar tiene patrimonio, al menos de la titularidad de la vivienda en la que residen según las solicitudes, u otros ingresos.

Todo ello determina que esas remesas que envía a dicha unidad familiar el hijo reagrupante son meramente complementarias de otros ingresos o tienen otra finalidad. Lo que conlleva a tenor de la normativa y doctrina expuesta a concluir que no concurre en este caso el requisito legal de estar a cargo por parte de esos familiares no comunitarios necesaria y exclusivamente del familiar comunitario residente en España.

No existe tampoco acreditada documentalmente una relación continuada en el tiempo, antes de la presentación de las solicitudes, por medio de cartas u otras comunicaciones (telefónicas o electrónicas), visitas entre sí, o de familiares o amigos, entre los padres y el hijo con el que pretenden reunirse en España y del que se afirma que están a cargo.

En resumidas cuentas, con todos estos elementos de convicción se concluye que no se prueba si los padres solicitantes, de forma efectiva y real y no meramente formal, son parte integrante de la familia de ese hijo que vive en España y por ello éste les tiene que mantener en todo lo necesario para vivir dignamente ( artículo 7 de la CEDH). Por todo lo cual, se ha de desestimar el presente recurso.