Sentencia Contencioso-Administrativo 317/2025 Tribunal Superior de Justicia de Aragón. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 476/2024 de 06 de septiembre del 2025

PRIMERO-Se recurre la sentencia 117/2024 de 7 de junio, PO 120/2023 del Juzgado nº 2 de lo Contencioso de Zaragoza que inadmitió el recurso interpuesto contra la resolución del Consejo de Gerencia de fecha de 13 de febrero de 2023 por la que se acordó:

"PRIMERO.- Desestimar el recurso de reposición contra la resolución de la Gerencia Municipal de Urbanismo de 17 de octubre de 2022 que estableció el inicio del procedimiento de ejecución forzosa interpuesto por Laura Villuendas Martinez en representación de doña Marí Trini, contra Acuerdo del Consejo de Gerencia del expediente NUM000, que ordenó iniciar el procedimiento de ejecución forzosa mediante multa coercitiva, para la ejecución de las obras de restablecimiento del orden urbanístico infringido: eliminar el cerramiento de fábrica del bloque de hormigón que excede de la autorización de la licencia NUM001, que es incompatible con el plan general e invadir dominio público, imprescriptible".

Se inadmitió por tratarse de un acto de trámite.

La recurrente niega que sea un acto de trámite, además de que entiende que el mismo genera indefensión o perjuicios de difícil reparación.

SEGUNDO-Antecedentes

La resolución de 17-10-2022 confirmó la validez del acuerdo de 8-11-2021 y acordó iniciar el procedimiento de ejecución forzosa respecto del restablecimiento del orden urbanístico, en concreto eliminar el cerramiento de fábrica de bloque de hormigón que excedía de lo autorizado en licencia de 7-4-2011, hito 8 del EJE, habiéndose ordenado el 21-2-2013, hito 12, dicho restablecimiento, todo ello en aplicación del art. 270 TRLUA. Lo autorizado era un cerramiento con zócalo de hormigón de 50 cm de altura ( se ha realizado de 1,50) y con una longitud de 19,33 metros. Así mismo, se acordaba seguir el procedimiento de ejecución por medio de las multas coercitivas, hasta que se decidiese la ejecución subsidiaria.

El 2 de abril de 2015, hito 13 se aquilató el derribo de todo cerramiento que no tuviese "una función clara de zuncho o muro de contención, y por tanto de consolidación de la estabilidad de la misma".

TERCERO- Inadmisibilidad por la cuantía.

Debe rechazarse tal alegación por parte del ayuntamiento, y ello por dos motivos.

El primero es que el art. 81.2.a prevé como apelables todas las sentencias que hayan declarado la inadmisibilidad del recurso, aunque no exceda la cuantía de 30.000 euros.

El segundo es que la cuantía no gira en torno al coste material de la obra que se debe realizar, sino al derecho de que la misma no se lleve a cabo, no siendo lo mismo el coste material de un cierre que el derecho a cerrar un terreno o a construir un cierre o muro del tipo que sea.

CUARTO-Acto susceptible o no de recurso. Acto de trámite.

La parte argumenta que es un acto definitivo, para lo que invoca el pie de recurso, el que se estimase la medida cautelar y el 270 TRLUA 1/2014.

Al respecto, y con relación a la medida cautelar, acordada el 29 de junio de 2023, es una cuestión irrelevante. La misma es una consideración que se hace prima facie, y cuando se presenta una resolución como definitiva, que puede comenzar a ejecutarse de manera inmediata, y sin tener a la vista el expediente. Invocar la medida cautelar para justificar que la resolución era definitiva y recurrible, si no lo es, es como pretender que el fondo confirme lo acordado en el auto de medidas cautelares por el hecho de que se acordó. En ninguno de los dos casos puede lo uno ser precedente de lo otro.

Con relación al pie de recurso, es cierto que se dio el mismo, pero se ha dicho reiteradísimamente que el pie de recurso, lógicamente, no puede condicionar la decisión judicial sobre el mismo. Si no hay píe o se dice que no cabe recurso judicial, el tribunal puede perfectamente considerar que sí que cabe, igual que puede considerar que cabía un tipo de recurso administrativo distinto del que se dio el pie (recurso de reposición en vez de alzada, y viceversa), del mismo modo que un pie de recurso erróneo indicando un tribunal no condiciona la competencia del mismo, si no le corresponde.

Con relación al art. 270 TRLUA 1/2014, ley de Urbanismo de Aragón, el apartado 1 dice "1. Las administraciones públicas competentes en materia de disciplina urbanística adoptarán las medidas establecidas en los artículos precedentes con el fin de restablecer la legalidad urbanísticay reponer la realidad física alterada como consecuencia de cualquier actuación no ajustada al ordenamiento jurídico urbanístico. A tal efecto, dictarán resolución que ponga fin al procedimiento administrativo y concretarán las medidas de demolición, reconstrucción o cesación definitiva del uso ilegal o cualquier otra dirigida a estos fines que deban realizarse a costa del interesado.En dicha resolución se otorgará un plazo para que puedan hacerse efectivas, de forma voluntaria, las medidas acordadas, advirtiéndose que, en caso de no cumplir con las mismas, la Administración procederá a la ejecución forzosa mediante la ejecución subsidiaria y la imposición de multas coercitivas".

Al respecto, dicho apartado, aunque permitiría dictar de manera inmediata una resolución que pusiese fin a la vía administrativa, y en cierto modo eso sería la regla general, no impide que se tramite un expediente de ejecución, atendiendo a las circunstancias.

En este sentido, ya se ha indicado que lo que en un inicio era una orden de demolición, 21-2-2013, luego se matizó, resolución 2 de abril de 2015, hito 13, y se indicó que se derivaría todo el cerramiento que no tuviese "una función clara de zuncho o muro de contención, y por tanto de consolidación de la estabilidad de la misma".

Por tanto, desde ese punto de vista, sí habría sido razonable que se diese algún tipo de trámite para hacer una fijación técnica que determinase qué se podía derribar y qué no, por esa resolución que había matizado la orden de derribo.

Sin embargo, eso no se llevó a cabo. En la resolución inicial de 17-10-2022, se hace referencia al 279 TRLUA sin hacer referencia a que sea necesario algún tipo de procedimiento. Así mismo, y es lo más relevante, se fija que se seguirá el procedimiento de multas coercitivas del 10%, y con ello se fija un plazo, pues se establece que se impondrán cada dos meses.

Por otro lado, no hay acto alguno que indique que habría de seguirse un procedimiento ni que se diese audiencia, sino, todo lo contrario, se dio pie de recurso, con lo cual estaba claro que se consideraba una resolución que ponía fin a la vía administrativa, no habiendo habido un pie de recurso erróneo.

De hecho, se resolvió en reposición, en lugar de inadmitir el recurso e indicar que se trataba de una resolución que iniciaba el procedimiento.

Por tanto, no debería haberse inadmitido el recurso, ya que se estaba ante una resolución de fondo, debiendo revocarse la sentencia y entrarse en el fondo del asunto.

QUINTO- Fondo del asunto. Falta de motivación.

Se alega en la demanda que no se contestó a ninguna de sus alegaciones:

- Porque había prescrito el derecho de la Administración.

- Porque, en cualquier caso, se había producido la caducidad del expediente.

- Y porque se había entrado en el domicilio de mi mandante sin su previa autorización.

Debe rechazarse, ya que el recurso de reposición contestó a tales alegaciones, otra cosa es que no convenzan a la parte.

En cuanto a la caducidad, se contestó, contestándose que no cabe cuando se acaba de iniciar el procedimiento.

También se contestó sobre la prescripción, considerando que era aplicable el art. 269.3 TRLUA, anterior 266.3, que dice que "Si la edificación se realizara sobre terrenos calificados en el planeamiento como sistemas generales, zonas verdes, espacios libres, o sobre terrenos que tengan la consideración de suelo no urbanizable especial definido en el artículo 18, el Alcalde adoptará alguno de los acuerdos establecidos en el apartado primero del artículo anterior, sin limitación alguna de plazo, sin perjuicio de dar traslado al Ministerio Fiscal por si pudieran ser constitutivos de delito".

Por tanto, si bien ya en la reposición, la decisión fue motivada, por lo que es infundada la alegación de desconocer la postura municipal respecto de las alegaciones que reflejaban la posición de la parte, no causando indefensión, que es lo único que justificaría la anulación por falta de motivación, art. 48,2 Ley 39/2015 de 1 de octubre PAC, en relación con el art. 35.

SEXTO- Fondo del asunto. Falta de consentimiento para entrar en el inmueble.

Se dice que el 23-2-2021 se produjo la actuación municipal, se aportan fotografías, doc. 3, en las cuales no se ve dentro de la vivienda a los técnicos municipales, sino que los mismos, si son ellos, están en una zona exterior, ni tan siquiera consta que sea la parcela en su parte exterior o la colindante , fotografías 1 y 2, observándose en la tercera que están en la parte exterior, en un pequeño callejón. De hecho, si se comparan las 1 y 2 con la fotografía del hito 12, folio 6/2022, correspondiente a la denuncia inicial, se ve que van por lo que era el vial peatonal. No consta que se forzase ninguna entrada ni se denunció lo que habría sido un delito.

Por otro lado, no consta que no se diese el consentimiento ni que se interpusiese acción alguna al respecto, habiendo pasado casi un año desde la resolución de 8-11-2021 a 17-10-2022.

Debe desestimarse.

SÉPTIMO- Fondo del asunto. Caducidad.

Invoca el art. 269.6 TRLUA 1/2014, caducidad a los seis meses. En teoría, desde el 23-2-2021, en que se dice que hay un informe del servicio de Inspección, y el 8-11-2021, en que se dice que se inicia y entre esta fecha y el 3-11-2022 en que se notificó la resolución de 17-10-2022.

Debe rechazarse.

El 8-11-2021 se inició el procedimiento de ejecución subsidiaria, hito 6 del e.a. del EJE, aprobando una valoración y pedir autorización a la dueña para entrar.

Desde este punto de vista, sí que se habría producido la caducidad, puesto que pasaron más de seis meses antes de fijarse algún tipo de plazo para la ejecución, y de hecho, se acordó dar traslado, diciéndose expresamente que era un acto de trámite. La parte alegó y ahí se quedó el procedimiento.

El 24-1-2022, hito 7 del e.a. del EJE, se denunció por un colindante la situación de falta de ejecución, 24-1-2022.

No se incoó la ejecución hasta el 7-10-2022, en que hubo una propuesta de la Jefe de Servicio de Disciplina Urbanística, hito 7, pg. 5/11, seguida de la resolución de 17-10-2022.

Por tanto, respecto de la resolución de 17-10-2022, sí habría habido caducidad, con los efectos del art. 95 ley 39/2015 PAC.

No obstante, como ya se ha visto, el 17-10-2022se dictó una resolución que, de modo directo, optaba no por ejecutar subsidiariamente, sino por las multas coercitivas y cada dos meses, decisión que podía adoptarse, art. 270.1, y que ha justificado que no se pudiese considerar inadmisible el recurso, al poner fin a la vía administrativa. Por tanto, ese segundo intento de ejecución, que en realidad sustituyó al iniciado anteriormente, que era de ejecución subsidiaria, no caducó.

Por todo ello, reiteramos, debe rechazarse.

OCTAVO- Fondo de la cuestión. De las obras ejecutadas y la prescripción.

La parte alega que en las diversas resoluciones sólo se habló de obras no ajustadas a la licencia concedida:

"Concretamente, si se acude al informe emitido por el Arquitecto Municipal de fecha 23 de mayo de 2012 (Vid. Folios 20 y 21 del Expediente Administrativo Número NUM000 de la Ampliación de Expediente) se dispuso lo siguiente:

El cerramiento de fábrica de bloque de hormigón levantado es incompatible con la ordenación vigente dado que la altura del zócalo macizo construido (aproximadamente 1,50 metros) supera los 50 cm.

De altura máxima de dicho zócalo macizo regulada en el 6.1.5. ap de las normas urbanísticas del plan general.

En términos similares se recoge en el Informe de la Sección Técnica del Servicio de Inspección (Vid. Folio 5 del Expediente Administrativo Número NUM002 de la Ampliación de Expediente):

En consecuencia , se propone desestimar las alegaciones realizadas, debiéndose regularizar las situación existente mediante la correspondiente modificación de la licencia urbanística en la que se recoja el actual trazado en planta del vallado, que difiere respecto del autorizado, y debiéndose construir éste conforme a las especificaciones de los artículos 6.15. ap.6 y 2.2.8 ap. 7 de la normas urbanísticas vigentes, esto es , con un paño de 50 cm de fábrica opaca como máximo sobre la rasante natural sobre la que se levanta el cerramiento.

En la resolución del Coordinador General del Área de Urbanismo, Infraestructuras, Equipamientos y Vivienda y Gerente de Urbanismo del Ayuntamiento de Zaragoza de fecha 31 de octubre de 2012 se plasmó lo siguiente (Vid. Folio 10 del Expediente Administrativo Número NUM002 de la Ampliación de Expediente).

Procede la desestimación del recurso dado que de conformidad con el informe de Inspección de 10/10/2012, debe regularizarse la situación con una modificación de la licencia urbanística que recoja el actual trazado en planta del vallado y construirse con un paño de 50 cm de fábrica opaca como máximo sobre la rasante natural sobre la que se levanta el cerramiento (arts. 6.15.6 y 2.2.8.7 de la Normas Urbanísticas del PGOU).

Igualmente, en la resolución del Consejo de Gerencia de Urbanismo de fecha 21 de febrero de 2013 (Vid. Folio 50 del expediente administrativo NUM003 de la Ampliación de Expediente), mediante el que se requirió a mi representada para que ajustara las obras a lo dispuesto en la licencia se dispuso:

2.Desestimar las alegaciones toda vez que, según informe del Servicio de Inspección de 23-05-2012, el vallado no se ajusta a la licencia concedida en expte. NUM001.

Finalmente, en los dos procedimientos sancionadores que se iniciaron contra mi representada (y cuyas sanciones fueron anuladas primero por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número TRES de Zaragoza mediante su Sentencia Número 5/2015 de fecha 14 de enero de 2015 (procedimiento Abreviado 90/2014) y segundo por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número CINCO de Zaragoza mediante su Sentencia Número 193/2016 de fecha 26 de octubre de 2016 (procedimiento Abreviado 46/2016)) las razones por las que se acordaba la imposición de la sanción era obras que no se ajustan a la Licencia Urbanística concedida en expediente no NUM004 superando los 50 cm. de altura máxima incumpliendo el art. 6.1.5 ap. 6 de las Normas Urbanísticas del P.G.O.U. y modificar el trazado y la ubicación del cerramiento de fábrica de bloque de hormigón (Vid. Folio 69 del expediente administrativo NUM003 de la Ampliación de Expediente)."

Por ello, considera que no puede invocarse ahora la imprescriptibilidad con base en ser de dominio público. Por ello, considera que habrían transcurrido los cuatro años para las infracciones graves, art. 284.1 TRLUA en relación con el 278.b.

Al respecto, la primera vez que se menciona la invasión del dominio público es en el informe de patrimonio de 8-7-2021, hito 5, pgs. 19/20 y 20/20.

En este sentido, el 7 de junio de 2021, pg 19/20, se consideró que había transcurrido el plazo de seis años para la ejecución del 270.3 TRLUA, en cuyo caso quedarían en situación de fuera de ordenación del 269.4 TRLUA, razón por la que se pedía informe para determinar si podía haberse realizado en suelo de dominio público.

El informe de 8-7-2021, indicó que era un terreno de mayor cabida del Monte de Juslibol que inicialmente había sido patrimonial y que por la aprobación de los sucesivos planes de ordenación urbana había pasado a ser bien de dominio público, al formar parte del viario público según la cartografía catastral.

El que no se sancionase por ocupación del dominio público, lo que habría sido sanción muy grave, no implica que si, constatada después tal condición, se pueda dejar de aplicar la normativa de restablecimiento de la legalidad sobre el dominio público, y en este caso hay que llegar a esa conclusión, siendo el efecto de todo ello la imprescriptibilidad.

Al respecto, de ser de dominio público, sería irrelevante que hubiese dejado de usarse, según informó la alcaldesa el 29-5-2013, hito 25, pg. 28/29 por ser difícil el paso y no haberse mantenido, y que pudiese dedicarse a otros fines, bien a uso, bien a relleno y consolidación, pues lo relevante es lo que es, siendo que la condición que tenía no fue cambiada, sin que pueda nadie apropiarse unilateralmente de un terreno de dominio público.

Sin embargo, no podemos dejar de tener en cuenta que en el inicio del procedimiento, en el informe del técnico municipal, señor Landelino, se valoró la posibilidad de que fuese un vial de dominio público, hito 12.e.a., pgs 14 y 15/22, y en el mismo se dice "En relación con la consideración de un vial peatonal público sobre terrenos clasificados como suelo no urbanizable cabe informar que no( corrección a bolígrafo) cabe tal calificación, la de vial perteneciente al sistema de comunicación del plan, en cuanto que el plan especial no ha desarrollado la ordenación del ámbito. En cualquier caso se trataría de un paso o camino rural sobre dicha clase de suelo sin ordenar". De ello cabe concluir que era suelo no urbanizable genérico, sin que ese posterior y un tanto tardío informe sirva por sí solo, y dado que se hace referencia a una genérica conversión en dominio público y no se acompaña la cartografía catastral a que hace referencia, con la explicación correspondiente, para enervar dicha conclusión, la cual explica por qué nunca se habría hecho referencia a esta cuestión tan relevante -si hubiese sido de dominio público- en las diversas resoluciones, lo que habría afectado a la calificación de la infracción y a la forma y tiempo del restablecimiento de la legalidad.

Por otro lado, de ser de dominio público afectaría a todo el zócalo, que tenía licencia hasta medio metro de altura, no sólo al exceso sobre el mismo, por lo que exigiría una revisión de oficio de la resolución que ordenó el restablecimiento de la legalidad.

Ante todo ello, debemos concluir que, pasados los seis años sin ejecutarse la resolución, la construcción queda en la situación del 269.4 TRLUA de "fuera de ordenación", dado que el art. 266.3 TRLUA se refiere a "terrenos calificados en el planeamiento como sistemas generales, zonas verdes, espacios libres o suelo no urbanizable especial",lo que no incluye al SNU Genérico.

Por todo ello, ha prescrito el plazo para ejecutar la demolición, por lo que procede estimar en su totalidad el recurso y anular las resoluciones recurridas.

NOVENO- Costas.

No procede imponer las costas de la apelación, ni tampoco las de la primera instancia, dada la complejidad fáctica y jurídica del fondo, todo ello conforme al art. 139 LJCA.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

PRIMERO-Se recurre la sentencia 117/2024 de 7 de junio, PO 120/2023 del Juzgado nº 2 de lo Contencioso de Zaragoza que inadmitió el recurso interpuesto contra la resolución del Consejo de Gerencia de fecha de 13 de febrero de 2023 por la que se acordó:

"PRIMERO.- Desestimar el recurso de reposición contra la resolución de la Gerencia Municipal de Urbanismo de 17 de octubre de 2022 que estableció el inicio del procedimiento de ejecución forzosa interpuesto por Laura Villuendas Martinez en representación de doña Marí Trini, contra Acuerdo del Consejo de Gerencia del expediente NUM000, que ordenó iniciar el procedimiento de ejecución forzosa mediante multa coercitiva, para la ejecución de las obras de restablecimiento del orden urbanístico infringido: eliminar el cerramiento de fábrica del bloque de hormigón que excede de la autorización de la licencia NUM001, que es incompatible con el plan general e invadir dominio público, imprescriptible".

Se inadmitió por tratarse de un acto de trámite.

La recurrente niega que sea un acto de trámite, además de que entiende que el mismo genera indefensión o perjuicios de difícil reparación.

SEGUNDO-Antecedentes

La resolución de 17-10-2022 confirmó la validez del acuerdo de 8-11-2021 y acordó iniciar el procedimiento de ejecución forzosa respecto del restablecimiento del orden urbanístico, en concreto eliminar el cerramiento de fábrica de bloque de hormigón que excedía de lo autorizado en licencia de 7-4-2011, hito 8 del EJE, habiéndose ordenado el 21-2-2013, hito 12, dicho restablecimiento, todo ello en aplicación del art. 270 TRLUA. Lo autorizado era un cerramiento con zócalo de hormigón de 50 cm de altura ( se ha realizado de 1,50) y con una longitud de 19,33 metros. Así mismo, se acordaba seguir el procedimiento de ejecución por medio de las multas coercitivas, hasta que se decidiese la ejecución subsidiaria.

El 2 de abril de 2015, hito 13 se aquilató el derribo de todo cerramiento que no tuviese "una función clara de zuncho o muro de contención, y por tanto de consolidación de la estabilidad de la misma".

TERCERO- Inadmisibilidad por la cuantía.

Debe rechazarse tal alegación por parte del ayuntamiento, y ello por dos motivos.

El primero es que el art. 81.2.a prevé como apelables todas las sentencias que hayan declarado la inadmisibilidad del recurso, aunque no exceda la cuantía de 30.000 euros.

El segundo es que la cuantía no gira en torno al coste material de la obra que se debe realizar, sino al derecho de que la misma no se lleve a cabo, no siendo lo mismo el coste material de un cierre que el derecho a cerrar un terreno o a construir un cierre o muro del tipo que sea.

CUARTO-Acto susceptible o no de recurso. Acto de trámite.

La parte argumenta que es un acto definitivo, para lo que invoca el pie de recurso, el que se estimase la medida cautelar y el 270 TRLUA 1/2014.

Al respecto, y con relación a la medida cautelar, acordada el 29 de junio de 2023, es una cuestión irrelevante. La misma es una consideración que se hace prima facie, y cuando se presenta una resolución como definitiva, que puede comenzar a ejecutarse de manera inmediata, y sin tener a la vista el expediente. Invocar la medida cautelar para justificar que la resolución era definitiva y recurrible, si no lo es, es como pretender que el fondo confirme lo acordado en el auto de medidas cautelares por el hecho de que se acordó. En ninguno de los dos casos puede lo uno ser precedente de lo otro.

Con relación al pie de recurso, es cierto que se dio el mismo, pero se ha dicho reiteradísimamente que el pie de recurso, lógicamente, no puede condicionar la decisión judicial sobre el mismo. Si no hay píe o se dice que no cabe recurso judicial, el tribunal puede perfectamente considerar que sí que cabe, igual que puede considerar que cabía un tipo de recurso administrativo distinto del que se dio el pie (recurso de reposición en vez de alzada, y viceversa), del mismo modo que un pie de recurso erróneo indicando un tribunal no condiciona la competencia del mismo, si no le corresponde.

Con relación al art. 270 TRLUA 1/2014, ley de Urbanismo de Aragón, el apartado 1 dice "1. Las administraciones públicas competentes en materia de disciplina urbanística adoptarán las medidas establecidas en los artículos precedentes con el fin de restablecer la legalidad urbanísticay reponer la realidad física alterada como consecuencia de cualquier actuación no ajustada al ordenamiento jurídico urbanístico. A tal efecto, dictarán resolución que ponga fin al procedimiento administrativo y concretarán las medidas de demolición, reconstrucción o cesación definitiva del uso ilegal o cualquier otra dirigida a estos fines que deban realizarse a costa del interesado.En dicha resolución se otorgará un plazo para que puedan hacerse efectivas, de forma voluntaria, las medidas acordadas, advirtiéndose que, en caso de no cumplir con las mismas, la Administración procederá a la ejecución forzosa mediante la ejecución subsidiaria y la imposición de multas coercitivas".

Al respecto, dicho apartado, aunque permitiría dictar de manera inmediata una resolución que pusiese fin a la vía administrativa, y en cierto modo eso sería la regla general, no impide que se tramite un expediente de ejecución, atendiendo a las circunstancias.

En este sentido, ya se ha indicado que lo que en un inicio era una orden de demolición, 21-2-2013, luego se matizó, resolución 2 de abril de 2015, hito 13, y se indicó que se derivaría todo el cerramiento que no tuviese "una función clara de zuncho o muro de contención, y por tanto de consolidación de la estabilidad de la misma".

Por tanto, desde ese punto de vista, sí habría sido razonable que se diese algún tipo de trámite para hacer una fijación técnica que determinase qué se podía derribar y qué no, por esa resolución que había matizado la orden de derribo.

Sin embargo, eso no se llevó a cabo. En la resolución inicial de 17-10-2022, se hace referencia al 279 TRLUA sin hacer referencia a que sea necesario algún tipo de procedimiento. Así mismo, y es lo más relevante, se fija que se seguirá el procedimiento de multas coercitivas del 10%, y con ello se fija un plazo, pues se establece que se impondrán cada dos meses.

Por otro lado, no hay acto alguno que indique que habría de seguirse un procedimiento ni que se diese audiencia, sino, todo lo contrario, se dio pie de recurso, con lo cual estaba claro que se consideraba una resolución que ponía fin a la vía administrativa, no habiendo habido un pie de recurso erróneo.

De hecho, se resolvió en reposición, en lugar de inadmitir el recurso e indicar que se trataba de una resolución que iniciaba el procedimiento.

Por tanto, no debería haberse inadmitido el recurso, ya que se estaba ante una resolución de fondo, debiendo revocarse la sentencia y entrarse en el fondo del asunto.

QUINTO- Fondo del asunto. Falta de motivación.

Se alega en la demanda que no se contestó a ninguna de sus alegaciones:

- Porque había prescrito el derecho de la Administración.

- Porque, en cualquier caso, se había producido la caducidad del expediente.

- Y porque se había entrado en el domicilio de mi mandante sin su previa autorización.

Debe rechazarse, ya que el recurso de reposición contestó a tales alegaciones, otra cosa es que no convenzan a la parte.

En cuanto a la caducidad, se contestó, contestándose que no cabe cuando se acaba de iniciar el procedimiento.

También se contestó sobre la prescripción, considerando que era aplicable el art. 269.3 TRLUA, anterior 266.3, que dice que "Si la edificación se realizara sobre terrenos calificados en el planeamiento como sistemas generales, zonas verdes, espacios libres, o sobre terrenos que tengan la consideración de suelo no urbanizable especial definido en el artículo 18, el Alcalde adoptará alguno de los acuerdos establecidos en el apartado primero del artículo anterior, sin limitación alguna de plazo, sin perjuicio de dar traslado al Ministerio Fiscal por si pudieran ser constitutivos de delito".

Por tanto, si bien ya en la reposición, la decisión fue motivada, por lo que es infundada la alegación de desconocer la postura municipal respecto de las alegaciones que reflejaban la posición de la parte, no causando indefensión, que es lo único que justificaría la anulación por falta de motivación, art. 48,2 Ley 39/2015 de 1 de octubre PAC, en relación con el art. 35.

SEXTO- Fondo del asunto. Falta de consentimiento para entrar en el inmueble.

Se dice que el 23-2-2021 se produjo la actuación municipal, se aportan fotografías, doc. 3, en las cuales no se ve dentro de la vivienda a los técnicos municipales, sino que los mismos, si son ellos, están en una zona exterior, ni tan siquiera consta que sea la parcela en su parte exterior o la colindante , fotografías 1 y 2, observándose en la tercera que están en la parte exterior, en un pequeño callejón. De hecho, si se comparan las 1 y 2 con la fotografía del hito 12, folio 6/2022, correspondiente a la denuncia inicial, se ve que van por lo que era el vial peatonal. No consta que se forzase ninguna entrada ni se denunció lo que habría sido un delito.

Por otro lado, no consta que no se diese el consentimiento ni que se interpusiese acción alguna al respecto, habiendo pasado casi un año desde la resolución de 8-11-2021 a 17-10-2022.

Debe desestimarse.

SÉPTIMO- Fondo del asunto. Caducidad.

Invoca el art. 269.6 TRLUA 1/2014, caducidad a los seis meses. En teoría, desde el 23-2-2021, en que se dice que hay un informe del servicio de Inspección, y el 8-11-2021, en que se dice que se inicia y entre esta fecha y el 3-11-2022 en que se notificó la resolución de 17-10-2022.

Debe rechazarse.

El 8-11-2021 se inició el procedimiento de ejecución subsidiaria, hito 6 del e.a. del EJE, aprobando una valoración y pedir autorización a la dueña para entrar.

Desde este punto de vista, sí que se habría producido la caducidad, puesto que pasaron más de seis meses antes de fijarse algún tipo de plazo para la ejecución, y de hecho, se acordó dar traslado, diciéndose expresamente que era un acto de trámite. La parte alegó y ahí se quedó el procedimiento.

El 24-1-2022, hito 7 del e.a. del EJE, se denunció por un colindante la situación de falta de ejecución, 24-1-2022.

No se incoó la ejecución hasta el 7-10-2022, en que hubo una propuesta de la Jefe de Servicio de Disciplina Urbanística, hito 7, pg. 5/11, seguida de la resolución de 17-10-2022.

Por tanto, respecto de la resolución de 17-10-2022, sí habría habido caducidad, con los efectos del art. 95 ley 39/2015 PAC.

No obstante, como ya se ha visto, el 17-10-2022se dictó una resolución que, de modo directo, optaba no por ejecutar subsidiariamente, sino por las multas coercitivas y cada dos meses, decisión que podía adoptarse, art. 270.1, y que ha justificado que no se pudiese considerar inadmisible el recurso, al poner fin a la vía administrativa. Por tanto, ese segundo intento de ejecución, que en realidad sustituyó al iniciado anteriormente, que era de ejecución subsidiaria, no caducó.

Por todo ello, reiteramos, debe rechazarse.

OCTAVO- Fondo de la cuestión. De las obras ejecutadas y la prescripción.

La parte alega que en las diversas resoluciones sólo se habló de obras no ajustadas a la licencia concedida:

"Concretamente, si se acude al informe emitido por el Arquitecto Municipal de fecha 23 de mayo de 2012 (Vid. Folios 20 y 21 del Expediente Administrativo Número NUM000 de la Ampliación de Expediente) se dispuso lo siguiente:

El cerramiento de fábrica de bloque de hormigón levantado es incompatible con la ordenación vigente dado que la altura del zócalo macizo construido (aproximadamente 1,50 metros) supera los 50 cm.

De altura máxima de dicho zócalo macizo regulada en el 6.1.5. ap de las normas urbanísticas del plan general.

En términos similares se recoge en el Informe de la Sección Técnica del Servicio de Inspección (Vid. Folio 5 del Expediente Administrativo Número NUM002 de la Ampliación de Expediente):

En consecuencia , se propone desestimar las alegaciones realizadas, debiéndose regularizar las situación existente mediante la correspondiente modificación de la licencia urbanística en la que se recoja el actual trazado en planta del vallado, que difiere respecto del autorizado, y debiéndose construir éste conforme a las especificaciones de los artículos 6.15. ap.6 y 2.2.8 ap. 7 de la normas urbanísticas vigentes, esto es , con un paño de 50 cm de fábrica opaca como máximo sobre la rasante natural sobre la que se levanta el cerramiento.

En la resolución del Coordinador General del Área de Urbanismo, Infraestructuras, Equipamientos y Vivienda y Gerente de Urbanismo del Ayuntamiento de Zaragoza de fecha 31 de octubre de 2012 se plasmó lo siguiente (Vid. Folio 10 del Expediente Administrativo Número NUM002 de la Ampliación de Expediente).

Procede la desestimación del recurso dado que de conformidad con el informe de Inspección de 10/10/2012, debe regularizarse la situación con una modificación de la licencia urbanística que recoja el actual trazado en planta del vallado y construirse con un paño de 50 cm de fábrica opaca como máximo sobre la rasante natural sobre la que se levanta el cerramiento (arts. 6.15.6 y 2.2.8.7 de la Normas Urbanísticas del PGOU).

Igualmente, en la resolución del Consejo de Gerencia de Urbanismo de fecha 21 de febrero de 2013 (Vid. Folio 50 del expediente administrativo NUM003 de la Ampliación de Expediente), mediante el que se requirió a mi representada para que ajustara las obras a lo dispuesto en la licencia se dispuso:

2.Desestimar las alegaciones toda vez que, según informe del Servicio de Inspección de 23-05-2012, el vallado no se ajusta a la licencia concedida en expte. NUM001.

Finalmente, en los dos procedimientos sancionadores que se iniciaron contra mi representada (y cuyas sanciones fueron anuladas primero por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número TRES de Zaragoza mediante su Sentencia Número 5/2015 de fecha 14 de enero de 2015 (procedimiento Abreviado 90/2014) y segundo por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número CINCO de Zaragoza mediante su Sentencia Número 193/2016 de fecha 26 de octubre de 2016 (procedimiento Abreviado 46/2016)) las razones por las que se acordaba la imposición de la sanción era obras que no se ajustan a la Licencia Urbanística concedida en expediente no NUM004 superando los 50 cm. de altura máxima incumpliendo el art. 6.1.5 ap. 6 de las Normas Urbanísticas del P.G.O.U. y modificar el trazado y la ubicación del cerramiento de fábrica de bloque de hormigón (Vid. Folio 69 del expediente administrativo NUM003 de la Ampliación de Expediente)."

Por ello, considera que no puede invocarse ahora la imprescriptibilidad con base en ser de dominio público. Por ello, considera que habrían transcurrido los cuatro años para las infracciones graves, art. 284.1 TRLUA en relación con el 278.b.

Al respecto, la primera vez que se menciona la invasión del dominio público es en el informe de patrimonio de 8-7-2021, hito 5, pgs. 19/20 y 20/20.

En este sentido, el 7 de junio de 2021, pg 19/20, se consideró que había transcurrido el plazo de seis años para la ejecución del 270.3 TRLUA, en cuyo caso quedarían en situación de fuera de ordenación del 269.4 TRLUA, razón por la que se pedía informe para determinar si podía haberse realizado en suelo de dominio público.

El informe de 8-7-2021, indicó que era un terreno de mayor cabida del Monte de Juslibol que inicialmente había sido patrimonial y que por la aprobación de los sucesivos planes de ordenación urbana había pasado a ser bien de dominio público, al formar parte del viario público según la cartografía catastral.

El que no se sancionase por ocupación del dominio público, lo que habría sido sanción muy grave, no implica que si, constatada después tal condición, se pueda dejar de aplicar la normativa de restablecimiento de la legalidad sobre el dominio público, y en este caso hay que llegar a esa conclusión, siendo el efecto de todo ello la imprescriptibilidad.

Al respecto, de ser de dominio público, sería irrelevante que hubiese dejado de usarse, según informó la alcaldesa el 29-5-2013, hito 25, pg. 28/29 por ser difícil el paso y no haberse mantenido, y que pudiese dedicarse a otros fines, bien a uso, bien a relleno y consolidación, pues lo relevante es lo que es, siendo que la condición que tenía no fue cambiada, sin que pueda nadie apropiarse unilateralmente de un terreno de dominio público.

Sin embargo, no podemos dejar de tener en cuenta que en el inicio del procedimiento, en el informe del técnico municipal, señor Landelino, se valoró la posibilidad de que fuese un vial de dominio público, hito 12.e.a., pgs 14 y 15/22, y en el mismo se dice "En relación con la consideración de un vial peatonal público sobre terrenos clasificados como suelo no urbanizable cabe informar que no( corrección a bolígrafo) cabe tal calificación, la de vial perteneciente al sistema de comunicación del plan, en cuanto que el plan especial no ha desarrollado la ordenación del ámbito. En cualquier caso se trataría de un paso o camino rural sobre dicha clase de suelo sin ordenar". De ello cabe concluir que era suelo no urbanizable genérico, sin que ese posterior y un tanto tardío informe sirva por sí solo, y dado que se hace referencia a una genérica conversión en dominio público y no se acompaña la cartografía catastral a que hace referencia, con la explicación correspondiente, para enervar dicha conclusión, la cual explica por qué nunca se habría hecho referencia a esta cuestión tan relevante -si hubiese sido de dominio público- en las diversas resoluciones, lo que habría afectado a la calificación de la infracción y a la forma y tiempo del restablecimiento de la legalidad.

Por otro lado, de ser de dominio público afectaría a todo el zócalo, que tenía licencia hasta medio metro de altura, no sólo al exceso sobre el mismo, por lo que exigiría una revisión de oficio de la resolución que ordenó el restablecimiento de la legalidad.

Ante todo ello, debemos concluir que, pasados los seis años sin ejecutarse la resolución, la construcción queda en la situación del 269.4 TRLUA de "fuera de ordenación", dado que el art. 266.3 TRLUA se refiere a "terrenos calificados en el planeamiento como sistemas generales, zonas verdes, espacios libres o suelo no urbanizable especial",lo que no incluye al SNU Genérico.

Por todo ello, ha prescrito el plazo para ejecutar la demolición, por lo que procede estimar en su totalidad el recurso y anular las resoluciones recurridas.

NOVENO- Costas.

No procede imponer las costas de la apelación, ni tampoco las de la primera instancia, dada la complejidad fáctica y jurídica del fondo, todo ello conforme al art. 139 LJCA.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

PRIMERO-Se recurre la sentencia 117/2024 de 7 de junio, PO 120/2023 del Juzgado nº 2 de lo Contencioso de Zaragoza que inadmitió el recurso interpuesto contra la resolución del Consejo de Gerencia de fecha de 13 de febrero de 2023 por la que se acordó:

"PRIMERO.- Desestimar el recurso de reposición contra la resolución de la Gerencia Municipal de Urbanismo de 17 de octubre de 2022 que estableció el inicio del procedimiento de ejecución forzosa interpuesto por Laura Villuendas Martinez en representación de doña Marí Trini, contra Acuerdo del Consejo de Gerencia del expediente NUM000, que ordenó iniciar el procedimiento de ejecución forzosa mediante multa coercitiva, para la ejecución de las obras de restablecimiento del orden urbanístico infringido: eliminar el cerramiento de fábrica del bloque de hormigón que excede de la autorización de la licencia NUM001, que es incompatible con el plan general e invadir dominio público, imprescriptible".

Se inadmitió por tratarse de un acto de trámite.

La recurrente niega que sea un acto de trámite, además de que entiende que el mismo genera indefensión o perjuicios de difícil reparación.

SEGUNDO-Antecedentes

La resolución de 17-10-2022 confirmó la validez del acuerdo de 8-11-2021 y acordó iniciar el procedimiento de ejecución forzosa respecto del restablecimiento del orden urbanístico, en concreto eliminar el cerramiento de fábrica de bloque de hormigón que excedía de lo autorizado en licencia de 7-4-2011, hito 8 del EJE, habiéndose ordenado el 21-2-2013, hito 12, dicho restablecimiento, todo ello en aplicación del art. 270 TRLUA. Lo autorizado era un cerramiento con zócalo de hormigón de 50 cm de altura ( se ha realizado de 1,50) y con una longitud de 19,33 metros. Así mismo, se acordaba seguir el procedimiento de ejecución por medio de las multas coercitivas, hasta que se decidiese la ejecución subsidiaria.

El 2 de abril de 2015, hito 13 se aquilató el derribo de todo cerramiento que no tuviese "una función clara de zuncho o muro de contención, y por tanto de consolidación de la estabilidad de la misma".

TERCERO- Inadmisibilidad por la cuantía.

Debe rechazarse tal alegación por parte del ayuntamiento, y ello por dos motivos.

El primero es que el art. 81.2.a prevé como apelables todas las sentencias que hayan declarado la inadmisibilidad del recurso, aunque no exceda la cuantía de 30.000 euros.

El segundo es que la cuantía no gira en torno al coste material de la obra que se debe realizar, sino al derecho de que la misma no se lleve a cabo, no siendo lo mismo el coste material de un cierre que el derecho a cerrar un terreno o a construir un cierre o muro del tipo que sea.

CUARTO-Acto susceptible o no de recurso. Acto de trámite.

La parte argumenta que es un acto definitivo, para lo que invoca el pie de recurso, el que se estimase la medida cautelar y el 270 TRLUA 1/2014.

Al respecto, y con relación a la medida cautelar, acordada el 29 de junio de 2023, es una cuestión irrelevante. La misma es una consideración que se hace prima facie, y cuando se presenta una resolución como definitiva, que puede comenzar a ejecutarse de manera inmediata, y sin tener a la vista el expediente. Invocar la medida cautelar para justificar que la resolución era definitiva y recurrible, si no lo es, es como pretender que el fondo confirme lo acordado en el auto de medidas cautelares por el hecho de que se acordó. En ninguno de los dos casos puede lo uno ser precedente de lo otro.

Con relación al pie de recurso, es cierto que se dio el mismo, pero se ha dicho reiteradísimamente que el pie de recurso, lógicamente, no puede condicionar la decisión judicial sobre el mismo. Si no hay píe o se dice que no cabe recurso judicial, el tribunal puede perfectamente considerar que sí que cabe, igual que puede considerar que cabía un tipo de recurso administrativo distinto del que se dio el pie (recurso de reposición en vez de alzada, y viceversa), del mismo modo que un pie de recurso erróneo indicando un tribunal no condiciona la competencia del mismo, si no le corresponde.

Con relación al art. 270 TRLUA 1/2014, ley de Urbanismo de Aragón, el apartado 1 dice "1. Las administraciones públicas competentes en materia de disciplina urbanística adoptarán las medidas establecidas en los artículos precedentes con el fin de restablecer la legalidad urbanísticay reponer la realidad física alterada como consecuencia de cualquier actuación no ajustada al ordenamiento jurídico urbanístico. A tal efecto, dictarán resolución que ponga fin al procedimiento administrativo y concretarán las medidas de demolición, reconstrucción o cesación definitiva del uso ilegal o cualquier otra dirigida a estos fines que deban realizarse a costa del interesado.En dicha resolución se otorgará un plazo para que puedan hacerse efectivas, de forma voluntaria, las medidas acordadas, advirtiéndose que, en caso de no cumplir con las mismas, la Administración procederá a la ejecución forzosa mediante la ejecución subsidiaria y la imposición de multas coercitivas".

Al respecto, dicho apartado, aunque permitiría dictar de manera inmediata una resolución que pusiese fin a la vía administrativa, y en cierto modo eso sería la regla general, no impide que se tramite un expediente de ejecución, atendiendo a las circunstancias.

En este sentido, ya se ha indicado que lo que en un inicio era una orden de demolición, 21-2-2013, luego se matizó, resolución 2 de abril de 2015, hito 13, y se indicó que se derivaría todo el cerramiento que no tuviese "una función clara de zuncho o muro de contención, y por tanto de consolidación de la estabilidad de la misma".

Por tanto, desde ese punto de vista, sí habría sido razonable que se diese algún tipo de trámite para hacer una fijación técnica que determinase qué se podía derribar y qué no, por esa resolución que había matizado la orden de derribo.

Sin embargo, eso no se llevó a cabo. En la resolución inicial de 17-10-2022, se hace referencia al 279 TRLUA sin hacer referencia a que sea necesario algún tipo de procedimiento. Así mismo, y es lo más relevante, se fija que se seguirá el procedimiento de multas coercitivas del 10%, y con ello se fija un plazo, pues se establece que se impondrán cada dos meses.

Por otro lado, no hay acto alguno que indique que habría de seguirse un procedimiento ni que se diese audiencia, sino, todo lo contrario, se dio pie de recurso, con lo cual estaba claro que se consideraba una resolución que ponía fin a la vía administrativa, no habiendo habido un pie de recurso erróneo.

De hecho, se resolvió en reposición, en lugar de inadmitir el recurso e indicar que se trataba de una resolución que iniciaba el procedimiento.

Por tanto, no debería haberse inadmitido el recurso, ya que se estaba ante una resolución de fondo, debiendo revocarse la sentencia y entrarse en el fondo del asunto.

QUINTO- Fondo del asunto. Falta de motivación.

Se alega en la demanda que no se contestó a ninguna de sus alegaciones:

- Porque había prescrito el derecho de la Administración.

- Porque, en cualquier caso, se había producido la caducidad del expediente.

- Y porque se había entrado en el domicilio de mi mandante sin su previa autorización.

Debe rechazarse, ya que el recurso de reposición contestó a tales alegaciones, otra cosa es que no convenzan a la parte.

En cuanto a la caducidad, se contestó, contestándose que no cabe cuando se acaba de iniciar el procedimiento.

También se contestó sobre la prescripción, considerando que era aplicable el art. 269.3 TRLUA, anterior 266.3, que dice que "Si la edificación se realizara sobre terrenos calificados en el planeamiento como sistemas generales, zonas verdes, espacios libres, o sobre terrenos que tengan la consideración de suelo no urbanizable especial definido en el artículo 18, el Alcalde adoptará alguno de los acuerdos establecidos en el apartado primero del artículo anterior, sin limitación alguna de plazo, sin perjuicio de dar traslado al Ministerio Fiscal por si pudieran ser constitutivos de delito".

Por tanto, si bien ya en la reposición, la decisión fue motivada, por lo que es infundada la alegación de desconocer la postura municipal respecto de las alegaciones que reflejaban la posición de la parte, no causando indefensión, que es lo único que justificaría la anulación por falta de motivación, art. 48,2 Ley 39/2015 de 1 de octubre PAC, en relación con el art. 35.

SEXTO- Fondo del asunto. Falta de consentimiento para entrar en el inmueble.

Se dice que el 23-2-2021 se produjo la actuación municipal, se aportan fotografías, doc. 3, en las cuales no se ve dentro de la vivienda a los técnicos municipales, sino que los mismos, si son ellos, están en una zona exterior, ni tan siquiera consta que sea la parcela en su parte exterior o la colindante , fotografías 1 y 2, observándose en la tercera que están en la parte exterior, en un pequeño callejón. De hecho, si se comparan las 1 y 2 con la fotografía del hito 12, folio 6/2022, correspondiente a la denuncia inicial, se ve que van por lo que era el vial peatonal. No consta que se forzase ninguna entrada ni se denunció lo que habría sido un delito.

Por otro lado, no consta que no se diese el consentimiento ni que se interpusiese acción alguna al respecto, habiendo pasado casi un año desde la resolución de 8-11-2021 a 17-10-2022.

Debe desestimarse.

SÉPTIMO- Fondo del asunto. Caducidad.

Invoca el art. 269.6 TRLUA 1/2014, caducidad a los seis meses. En teoría, desde el 23-2-2021, en que se dice que hay un informe del servicio de Inspección, y el 8-11-2021, en que se dice que se inicia y entre esta fecha y el 3-11-2022 en que se notificó la resolución de 17-10-2022.

Debe rechazarse.

El 8-11-2021 se inició el procedimiento de ejecución subsidiaria, hito 6 del e.a. del EJE, aprobando una valoración y pedir autorización a la dueña para entrar.

Desde este punto de vista, sí que se habría producido la caducidad, puesto que pasaron más de seis meses antes de fijarse algún tipo de plazo para la ejecución, y de hecho, se acordó dar traslado, diciéndose expresamente que era un acto de trámite. La parte alegó y ahí se quedó el procedimiento.

El 24-1-2022, hito 7 del e.a. del EJE, se denunció por un colindante la situación de falta de ejecución, 24-1-2022.

No se incoó la ejecución hasta el 7-10-2022, en que hubo una propuesta de la Jefe de Servicio de Disciplina Urbanística, hito 7, pg. 5/11, seguida de la resolución de 17-10-2022.

Por tanto, respecto de la resolución de 17-10-2022, sí habría habido caducidad, con los efectos del art. 95 ley 39/2015 PAC.

No obstante, como ya se ha visto, el 17-10-2022se dictó una resolución que, de modo directo, optaba no por ejecutar subsidiariamente, sino por las multas coercitivas y cada dos meses, decisión que podía adoptarse, art. 270.1, y que ha justificado que no se pudiese considerar inadmisible el recurso, al poner fin a la vía administrativa. Por tanto, ese segundo intento de ejecución, que en realidad sustituyó al iniciado anteriormente, que era de ejecución subsidiaria, no caducó.

Por todo ello, reiteramos, debe rechazarse.

OCTAVO- Fondo de la cuestión. De las obras ejecutadas y la prescripción.

La parte alega que en las diversas resoluciones sólo se habló de obras no ajustadas a la licencia concedida:

"Concretamente, si se acude al informe emitido por el Arquitecto Municipal de fecha 23 de mayo de 2012 (Vid. Folios 20 y 21 del Expediente Administrativo Número NUM000 de la Ampliación de Expediente) se dispuso lo siguiente:

El cerramiento de fábrica de bloque de hormigón levantado es incompatible con la ordenación vigente dado que la altura del zócalo macizo construido (aproximadamente 1,50 metros) supera los 50 cm.

De altura máxima de dicho zócalo macizo regulada en el 6.1.5. ap de las normas urbanísticas del plan general.

En términos similares se recoge en el Informe de la Sección Técnica del Servicio de Inspección (Vid. Folio 5 del Expediente Administrativo Número NUM002 de la Ampliación de Expediente):

En consecuencia , se propone desestimar las alegaciones realizadas, debiéndose regularizar las situación existente mediante la correspondiente modificación de la licencia urbanística en la que se recoja el actual trazado en planta del vallado, que difiere respecto del autorizado, y debiéndose construir éste conforme a las especificaciones de los artículos 6.15. ap.6 y 2.2.8 ap. 7 de la normas urbanísticas vigentes, esto es , con un paño de 50 cm de fábrica opaca como máximo sobre la rasante natural sobre la que se levanta el cerramiento.

En la resolución del Coordinador General del Área de Urbanismo, Infraestructuras, Equipamientos y Vivienda y Gerente de Urbanismo del Ayuntamiento de Zaragoza de fecha 31 de octubre de 2012 se plasmó lo siguiente (Vid. Folio 10 del Expediente Administrativo Número NUM002 de la Ampliación de Expediente).

Procede la desestimación del recurso dado que de conformidad con el informe de Inspección de 10/10/2012, debe regularizarse la situación con una modificación de la licencia urbanística que recoja el actual trazado en planta del vallado y construirse con un paño de 50 cm de fábrica opaca como máximo sobre la rasante natural sobre la que se levanta el cerramiento (arts. 6.15.6 y 2.2.8.7 de la Normas Urbanísticas del PGOU).

Igualmente, en la resolución del Consejo de Gerencia de Urbanismo de fecha 21 de febrero de 2013 (Vid. Folio 50 del expediente administrativo NUM003 de la Ampliación de Expediente), mediante el que se requirió a mi representada para que ajustara las obras a lo dispuesto en la licencia se dispuso:

2.Desestimar las alegaciones toda vez que, según informe del Servicio de Inspección de 23-05-2012, el vallado no se ajusta a la licencia concedida en expte. NUM001.

Finalmente, en los dos procedimientos sancionadores que se iniciaron contra mi representada (y cuyas sanciones fueron anuladas primero por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número TRES de Zaragoza mediante su Sentencia Número 5/2015 de fecha 14 de enero de 2015 (procedimiento Abreviado 90/2014) y segundo por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número CINCO de Zaragoza mediante su Sentencia Número 193/2016 de fecha 26 de octubre de 2016 (procedimiento Abreviado 46/2016)) las razones por las que se acordaba la imposición de la sanción era obras que no se ajustan a la Licencia Urbanística concedida en expediente no NUM004 superando los 50 cm. de altura máxima incumpliendo el art. 6.1.5 ap. 6 de las Normas Urbanísticas del P.G.O.U. y modificar el trazado y la ubicación del cerramiento de fábrica de bloque de hormigón (Vid. Folio 69 del expediente administrativo NUM003 de la Ampliación de Expediente)."

Por ello, considera que no puede invocarse ahora la imprescriptibilidad con base en ser de dominio público. Por ello, considera que habrían transcurrido los cuatro años para las infracciones graves, art. 284.1 TRLUA en relación con el 278.b.

Al respecto, la primera vez que se menciona la invasión del dominio público es en el informe de patrimonio de 8-7-2021, hito 5, pgs. 19/20 y 20/20.

En este sentido, el 7 de junio de 2021, pg 19/20, se consideró que había transcurrido el plazo de seis años para la ejecución del 270.3 TRLUA, en cuyo caso quedarían en situación de fuera de ordenación del 269.4 TRLUA, razón por la que se pedía informe para determinar si podía haberse realizado en suelo de dominio público.

El informe de 8-7-2021, indicó que era un terreno de mayor cabida del Monte de Juslibol que inicialmente había sido patrimonial y que por la aprobación de los sucesivos planes de ordenación urbana había pasado a ser bien de dominio público, al formar parte del viario público según la cartografía catastral.

El que no se sancionase por ocupación del dominio público, lo que habría sido sanción muy grave, no implica que si, constatada después tal condición, se pueda dejar de aplicar la normativa de restablecimiento de la legalidad sobre el dominio público, y en este caso hay que llegar a esa conclusión, siendo el efecto de todo ello la imprescriptibilidad.

Al respecto, de ser de dominio público, sería irrelevante que hubiese dejado de usarse, según informó la alcaldesa el 29-5-2013, hito 25, pg. 28/29 por ser difícil el paso y no haberse mantenido, y que pudiese dedicarse a otros fines, bien a uso, bien a relleno y consolidación, pues lo relevante es lo que es, siendo que la condición que tenía no fue cambiada, sin que pueda nadie apropiarse unilateralmente de un terreno de dominio público.

Sin embargo, no podemos dejar de tener en cuenta que en el inicio del procedimiento, en el informe del técnico municipal, señor Landelino, se valoró la posibilidad de que fuese un vial de dominio público, hito 12.e.a., pgs 14 y 15/22, y en el mismo se dice "En relación con la consideración de un vial peatonal público sobre terrenos clasificados como suelo no urbanizable cabe informar que no( corrección a bolígrafo) cabe tal calificación, la de vial perteneciente al sistema de comunicación del plan, en cuanto que el plan especial no ha desarrollado la ordenación del ámbito. En cualquier caso se trataría de un paso o camino rural sobre dicha clase de suelo sin ordenar". De ello cabe concluir que era suelo no urbanizable genérico, sin que ese posterior y un tanto tardío informe sirva por sí solo, y dado que se hace referencia a una genérica conversión en dominio público y no se acompaña la cartografía catastral a que hace referencia, con la explicación correspondiente, para enervar dicha conclusión, la cual explica por qué nunca se habría hecho referencia a esta cuestión tan relevante -si hubiese sido de dominio público- en las diversas resoluciones, lo que habría afectado a la calificación de la infracción y a la forma y tiempo del restablecimiento de la legalidad.

Por otro lado, de ser de dominio público afectaría a todo el zócalo, que tenía licencia hasta medio metro de altura, no sólo al exceso sobre el mismo, por lo que exigiría una revisión de oficio de la resolución que ordenó el restablecimiento de la legalidad.

Ante todo ello, debemos concluir que, pasados los seis años sin ejecutarse la resolución, la construcción queda en la situación del 269.4 TRLUA de "fuera de ordenación", dado que el art. 266.3 TRLUA se refiere a "terrenos calificados en el planeamiento como sistemas generales, zonas verdes, espacios libres o suelo no urbanizable especial",lo que no incluye al SNU Genérico.

Por todo ello, ha prescrito el plazo para ejecutar la demolición, por lo que procede estimar en su totalidad el recurso y anular las resoluciones recurridas.

NOVENO- Costas.

No procede imponer las costas de la apelación, ni tampoco las de la primera instancia, dada la complejidad fáctica y jurídica del fondo, todo ello conforme al art. 139 LJCA.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,