Sentencia Contencioso-Administrativo 381/2024 Tribunal Superior de Justicia de Aragón. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 550/2023 de 07 de noviembre del 2024

PRIMERO-Se recurre la sentencia 157/2023 de 27 de octubre de 2023, dictada en el PO 23/2023 del Jugado nº 4 que desestimó el recurso interpuesto contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la solicitud efectuada el 7 de octubre de 2022, de reconocimiento y abono de los intereses devengados por la demora en el pago de las revisiones de precios de los años 2014 a 2018 correspondientes al contrato de limpieza viaria, recogida y transporte de residuos urbanos en el término municipal de Zaragoza, por un total de 8.369.412,37 €.

Se alega que no es aplicable a los contratos públicos la doctrina de que las deudas ilíquidas no producen mora y que hay derecho a la revisión, y a los intereses, de modo automático.

SEGUNDO- Antecedentes generales.

La cuestión litigiosa se sitúa en un entorno jurídico en el cual se suscitaron problemas por la aplicación de la DT Segunda de la ley 30/2007 a los contratos vigentes con anterioridad a esta norma.

Se consideró inicialmente por este TSJ la aplicabilidad de la norma, y la consiguiente exclusión de la variación de la mano de obra, sentencia 199/2016 de 15 de abril.

Sin embargo, dicho criterio fue rectificado por sentencias 25-6-2018, nº 342/2018, rec. 229/2016, 25-06-2018, nº 344/2018, rec. 218/2016, ambas reseñadas por la sentencia, y que se refieren a esta contrata, reiterada por otras como la de 11-10-2018, habiendo quedado firmes por inadmisión del recurso de casación.

Todo ello generó una situación de expectativa respecto de la resolución de los numerosos procedimientos judiciales en torno a dicha cuestión, tanto de ésta como de otras contratas.

En ese contexto, la demandante presentó las reclamaciones de las que ahora trae causa el pleito:

La sentencia consideró que no había una "cantidad líquida o al menos "liquidable" que pudiera generar por su retraso en el pago, el interés de demora pretendido.

Y éste es precisamente el núcleo de la decisión ya que, como se ha visto, la cuestión atinente a cómo debía realizarse dicha revisión de precios fue objeto de un importante debate Jurisdiccional, en el que en sus sucesivas fases fueron siendo estimadas parcialmente las pretensiones de cada una de las partes implicadas, no pudiendo entenderse que existiera, no solución definitiva y firme sino incluso oportunamente clarificada sobre la cuestión, hasta el momento en que la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Aragón que se ha expuesto más arriba, fue declarada firme. Es más, tras ese momento, según se ha acreditado en autos, se procedió a la regularización de la situación por el Ayuntamiento de Zaragoza, tal y como consta en autos".

Así mismo, en la cláusula 11 PCAP y 28 PCT se regula la revisión de precios.

Se solicitaron las mismas según las fechas indicadas. En las solicitudes se pedía, tras indicar que se acompañaban las cuentas anuales de la concesionaria conforme a la oferta de licitación, debidamente auditadas, "tenga a bien ordenar la formación del expediente de REVISIÓN DE PRECIOScorrespondiente, según lo dispuesto en la Cláusula" 11ª del PCAP y 28ª.

No se pedía una cantidad concreta ni se formulaba una propuesta de liquidación, sino que se pedía la formación del expediente.

TERCERO- Normativa y contrato.

No hay controversia en que el contrato se rige por el RD Leg. 2/2000 que aprueba el TR de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y que en principio deben tenerse en cuenta en ella las modificaciones efectuadas por la Ley 15/2010, de modificación de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y el RD-Ley 4/2013 de 22 de febrero de Medidas de Apoyo al Emprendedor y de Estímulo del Crecimiento y de la Creación de Empleo, así como la ley 11/2013 de 26 de julio.

El RDLeg. 2/2000 de 16 de junio TRLCSP citado, dice, art. ". 108. Pago del importe de la revisión, de Texto Refundido de la ley de Contratos de las Administraciones Públicas, establece que:

El importe de las revisiones que procedan se hará efectivo, de oficio,mediante el abono o descuento correspondiente en las certificaciones o pagos parciales o, excepcionalmente, cuando no hayan podido incluirse en las certificaciones o pagos parciales, en la liquidación del contrato".

Y, según dispone el artículo 99.4 de la misma ley:

"4. La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato,sin perjuicio del plazo especial establecido en el apartado 4 del artículo 110, y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de sesenta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales".

Respecto de las facturas, el PCAP, cláusula 9, último párrafo dice, respecto del pago de las obligaciones "Transcurridos los plazos anteriormente señalados, sin que el Ayuntamiento de Zaragoza haya procedido a los pagos, se devengarán en favor del concesionario los intereses de demora previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, como dispone el artículo 99.4 del TRLCAP ".

Con relación a la revisión de precios se establece un complejo clausulado, que reseñamos completo por lo que ahora se dirá:

""11. Revisión de precios.

Este contrato está sujeto a revisión de precios.

11.1 El contrato con el concesionario se establecerá a riesgo y ventura de la Empresa Adjudicataria.

El precio de adjudicación estará vigente sin revisión hasta que transcurra un año del inicio de la prestación del servicio que, de conformidad con la Condición Vigesimotercera del PCT, deberá comenzar en un plazo no superior a los tres meses siguientes a la adjudicación, o de la fecha fijada en el documento contractual. Se tendrá derecho a la revisión de precios el día 1 del mes siguiente a aquél en que se cumpla el año de prestación del servicio.

A 1 de enero de cada año de los años de prestación del servicio, el precio de adjudicación será objeto de revisión de precios a solicitud de la Empresa Adjudicataria. El precio fijado mediante dicha revisión será de aplicación durante todo el año natural,excepto la primera revisión de precios que será aplicable únicamente a los meses que resten del año natural.

Para efectuar las revisiones de precios se contemplarán los siguientes conceptos:

1. Mano de obra.

2. Carburantes

3. Resto de partidas que incluirán:engrase, lubricantes, baterías, lavado y limpieza, materiales reparación, plan preventivo, seguros, ITV, etc.

4. Aplicación del 15% de Gastos Generales, Dirección, Administración y Beneficio Industrial.

En ningún caso tendrá revisión de precios la amortización, las instalaciones fijas y las instalaciones para regenerar y reutilizar las aguas residuales.

Mano de Obra

Se revisará una sola vez con efectos desde el 1 de enero, salvo la primera revisión de precios, aplicando sobre dicho concepto los aumentos salariales pactados en el total de los convenios firmados en el sector"Actividades de Saneamiento Público", publicados por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, correspondientes al periodo anual de la Revisión de Precios.

Si durante la vigencia de la concesión el referido Ministerio dejara de publicar o reformase dicha información, se aplicará la equivalente que disponga dicho Ministerio u Organismo Oficial correspondiente para determinar una serie homogénea.

Carburantes

Se revisará una sola vez al año con efectos desde el 1 de enero, salvo la primera revisión de precios, aplicando a dicho concepto las variaciones de los precios medios de los carburantes que se publiquen por el Ministerio de Economía,para todo el periodo anual correspondiente a la Revisión de Precios Resto de Partidas

Se revisará una vez al año con efectos desde el 1 de enero, salvo la primera revisión de precios, aplicando sobre dicho concepto el incremento oficial de precio al consumo (lPC) referido al periodo anual correspondiente a la Revisión de Precios

Aplicación del 15% de G.G., Dirección, Admón. Y Beneficio industrial.

Sobre el total de los conceptos revisados se aplicará el 15 % de Gastos Generales, Dirección, Administración y Beneficio lndustrial, así como el impuesto sobre el valor añadido (lVA) vigente en el momento de la revisión.

Asimismo, se aplicará el 15% a las partidas no revisables(amortización, instalaciones fijas e instalaciones para regenerar y reutilizar las aguas residuales y, en su caso, el sistema o instalaciones para la gestión de residuos procedentes del cementerio de Torrero).

En todo caso, el posible desfase existente entre los incrementos que experimente, por una parte los salarios pactados en el total de convenios firmados en el sector publicados por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, de precios al consumo, variaciones de los precios medios de los carburantes y, por otra, los distintos conceptos que inciden en el coste real de la contrata, deberá ser tenido en cuenta por los licitadores en la presentación de su oferta para el periodo del contrato, ya que no se admitirá a lo largo del mismo ninguna otra revisión que la establecida en esta Condición.

11.2. La Empresa Adjudicataria presentará anualmente la correspondiente solicitud de revisión de precios acompañando, para poder proceder a la revisión; las cuentas anuales de la concesionaria conforme a la oferta de la licitación debidamente auditadas.

11.3. En la revisión de precios anual con efectos desde el 1 de enero de cada año, se incluirán las variaciones de mano de obra, carburantes y resto de partidas, aplicándose el 15% de Gastos Generales, Dirección, Administración y Beneficio lndustrial, de acuerdo con lo dispuesto anteriormente.

11.4. Los convenios Colectivos entre la Empresa Adjudicataria y el personal de la misma será competencia exclusiva de ambas partes contratantes, que se atendrán a lo dispuesto en la vigente Legislación Laboral; sin que por ningún concepto intervenga el Ayuntamiento.

11.5. En lo que respecta al precio de la tonelada por recogida y transportede residuos, cuyo coste es el resultado de dividir la suma de los Presupuestos Parciales nº 31 al nº 38, ambos inclusive, entre 245.000 Tm/año, el numerador se revisará de acuerdo con la sistemática expuesta.

En lo que atañe al denominador (número de Tm/año), se actualizará 3 veces a lo largo de la contrata los años 4, 7 y 10,aplicando durante los 3 años siguientes a la actualización la media aritmética del número de toneladas recogidas a lo largo de los 3 años anteriores.

Cuando exista una disminución superior al 10% en las toneladas recogidas,podrá el Ayuntamiento revisar las toneladas de residuos recogidas, a los efectos de ajustar el precio por tonelada".

CUARTO- Resolución

Por tanto, es cierto que en principio se preveía cierto automatismo temporal, como invoca la demandante apelante, al hacerse de oficio, art. 108, y que el mismo, como el resto de las obligaciones, devengaría el interés previsto en la normativa sobre morosos, art. 99.4 TRLCSP 2/2000 y cláusula 9 del contrato.

Pero también es cierto que la revisión de precios respondía a una complejo sistema de determinación, con cuatro factores que requerían, entre otras cosas, la aplicación de los aumentos previstos en los convenios en cuanto a la mano de obra; la determinación de los precios medios de los carburantes publicadas por el Ministerio de Economía; el resto de las partidas, a las que se habría de aplicar el IPC, que requeriría la concreción y evaluación de dichas partidas; la aplicación del 15% de los gastos generales, que requería conocer las cuentas anuales de la concesión, cláusula 11.2. No estaba, por tanto, ligada a una mera operación matemática, como si, por ejemplo, hubiese estado ligada al IPC, por ejemplo.

Y por otro lado, y esto es fundamental, en cuanto a las Tm/año, se preveía una actualización obligatoria los años 4, 7 y 10, con el cálculo de la media aritmética del número de Tm de los años anteriores, y, en otros años, una posible revisión si había una disminución superior al 10% en las toneladas recogidas, lo que podía ser acordado, o no, por el Ayuntamiento.

De hecho, precisamente en las sentencias mencionadas referidas a esta contrata se excluyó el pago de dicha modificación. Así, en la sentencia de 25-6-2018, nº 344/2018 se dice " Sin que, en modo alguno, viniera obligado el Ayuntamiento o tuviera derecho en todo caso la contratista a la revisión de producirse dicha disminución. De haber querido que fuera así, se habría previsto tal revisión automática o imperativa, como en el de las tres actualizaciones referidas. Sin que pueda llegarse a otra conclusión por la invocación que se hace de los principios de riesgo y ventura, continuidad en la prestación del servicio y el mantenimiento del equilibrio económico-financiero del contrato, cuando no puede determinarse, sin más, que una disminución superior al 10 % en las toneladas recogidas sobre la fijada de 245.000 Tm/año, constituya en todo caso, cualquiera que sea la disminución sobre ese porcentaje, y sin atender a las concretas circunstancias concurrentes, un riesgo imprevisible que determine el restablecimiento del equilibrio económico financiero de la concesión. No aduciéndose por la recurrente las razones o circunstancias concurrentes por las que en el caso, la diferencia de las Toneladas recogidas en los años 2010 y 2011 sobre las previstas excediera del riesgo consustancial al contrato y que determinara la procedencia de la revisión, a fin de restablecer el equilibrio de la concesión".

De todo ello, la conclusión es que hay que confirmar el criterio seguido por la sentencia impugnada.

Así, ni era una deuda líquida ni era una deuda liquidable por la simple realización de operaciones matemáticas, sino que requería una labor de búsqueda y selección de datos (convenios, precios medios del carburante, IPC, concreción de conceptos distintos de los expresamente reseñados, valoración del 15% de GG, etc).

Es más, la actora, ante la inactividad del Ayuntamiento, y si no hubiese estado tácitamente de acuerdo con el mismo, como resulta claro que lo estuvo, ante la situación de litigio jurídico sobre las partidas de la revisión, podría haber formulado unilateralmente una liquidación y emitido una factura, y en ese caso aún tendría cierto fundamento su reclamación. Sin embargo, la misma, hito. 4 e.a. esperó a que el Ayuntamiento aprobase las revisiones de precio 6, 7, 8 y 9 para los años 2014, 1015, 2016 ( por acuerdo de 30-7-2020) , 2017( por acuerdo de 6-8-2020) y la 9 para 2018( acuerdo de 12-11-2020). En consecuencia, se presentaron todas las facturas el 29-12-2020 y se aprobó el pago, previa aprobación de suplemento de crédito, el 13-1-2021.

Como bien argumenta el letrado municipal, si consideraba la parte que eran liquidables, debería haber emitido las facturas. De hecho, hay que recordar que el 99.4 TRRDLeg. 2/2000 fija como término a quo la expedición de las certificaciones de obras o correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, esto es, la presentación de las facturas en un caso como el nuestro.

Sin embargo, lo que subyacía era un acuerdo tácito de esperar a ver qué resultaba de los pleitos existentes que, recordemos de nuevo, no dieron toda la razón a la parte, por lo que había un acuerdo en que no eran liquidables las revisiones. No puede venirse contra los propios actos, es decir, debe observarse en el futuro la conducta que los actos anteriores permitían prever, STS 15-1-2020 , o la STS de 19 de marzo de 2007 (RC 6169/2001), teniendo su raíz última en la buena fe, que protege la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno e impone el deber de coherencia en el comportamiento propio. En este caso, tampoco pidió que se hiciese la liquidación sobre los conceptos indiscutidos, posiblemente porque fuese difícil o imposible escindirla de un todo, lo que indica claramente que no era una cuantía liquidable por la simple aplicación de fórmulas matemáticas. Finalmente, en todos estos años nada dijo o apremió al respecto.

No olvidemos que la ley 3/2004, en su art. 6, dice "El acreedor tendrá derecho a intereses de demora cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos:

a) Que haya cumplido sus obligaciones contractuales y legales.

b) Que no haya recibido a tiempo la cantidad debida a menos que el deudor pueda probar que no es responsable del retraso(...)".

Y en este caso había una causa clara de ausencia de responsabilidad, dado que estaba sub iudice la determinación del contenido de la revisión con base en las dudas sobre la aplicación de una norma jurídica, la DT 2ª de la ley 30/2007 LCSP, aparte de por otros conceptos, como el del tonelaje.

El TS, en relación con unas facturas defectuosas, la STS 4-7-2023 dice "La Administración sólo puede abonar una factura cuando ésta ha sido debidamente presentada en tiempo y forma y, por tanto, las obligaciones que adquiere la Administración han de partir de ese momento puntual y los plazos con respecto a posibles intereseshabrán de comenzar a computarse desde el momento en el que la Administración debió pagar y no lo hizo tras la presentación correcta de las facturas. Los artículos 4 , 5 y 6 de la Ley 3/2004 regulan la determinación del plazo de pago, el devengo de interesesde demora y los requisitos para que el acreedor pueda exigir los interesesde demora, pero ninguno de ellos exige que la Administración abone una factura aunque no esté correctamente presentada".

En este caso, no se presentó hasta que se resolvió la cuestión de fondo, en lo que tácitamente ambas partes estaban de acuerdo, y se realizaron los cálculos debidos.

Ante eso, pretender, con una suerte de efecto retroactivo, cobrar unos intereses moratorios, además penalizados, supone una violación de la buena fe y de la doctrina de los actos propios, como ya se ha dicho antes.

En definitiva, procede desestimar en su totalidad el recurso.

QUINTO- Costas

Procede imponer las costas a la apelante, sin que puedan exceder en ningún caso los 1.500 euros, conforme al art. 139 LJCA.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación