Última revisión
09/12/2025
Sentencia Contencioso-Administrativo 223/2025 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 119/2025 de 07 de noviembre del 2025
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Orden: Administrativo
Fecha: 07 de Noviembre de 2025
Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera
Ponente: EUSEBIO REVILLA REVILLA
Nº de sentencia: 223/2025
Núm. Cendoj: 09059330012025100216
Núm. Ecli: ES:TSJCL:2025:4307
Núm. Roj: STSJ CL 4307:2025
Encabezamiento
Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 2 de Burgos. Pieza separada de medidas cautelares del procedimiento abreviado núm. 98/2025.
En la ciudad de Burgos, a siete de noviembre de dos mil veinticinco.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 119/2025, interpuesto por el ciudadano de Marruecos D. Tomás, representado por la procuradora Dª Eva Norte Sainz y defendido por la letrada Dª Elena Georgiana Manole, contra el auto de fecha 13 de junio de 2.025, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 2 de Burgos en la pieza separada de medidas cautelares del procedimiento abreviado núm. 98/2025 por el que se deniega la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución de fecha 18.2.2025 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Burgos que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 12 de diciembre de 2.024, dictada por esa misma Subdelegación por la que se impone a D. Tomás la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por el periodo de tres años; sin imposición de costas. Ha comparecido como parte apelada, la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que por ley ostenta.
Antecedentes
"DENEGAR LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA DE SUSPENSION DEL ACTO IMPUGNADO. Sin imposición de costas".
Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla, Magistrado integrante de esta Sala y Sección
Fundamentos
Se acude ante esta Sala en vía de recurso de apelación interesando la revocación del auto apelado de fecha 13 de junio de 2.025, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 2 de Burgos en la pieza separada de medidas cautelares del procedimiento abreviado núm. 98/2025 por el que se deniega la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución de fecha 18.2.2025 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Burgos que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 12 de diciembre de 2.024, dictada por esa misma Subdelegación por la que se impone a D. Tomás la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por el periodo de tres años; sin imposición de costas.
En sendas resoluciones administrativas se fundamenta la expulsión acordada en el hecho de que la anterior es responsable de la infracción administrativa prevista en el art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000, y ello por encontrarse de forma irregular en territorio nacional, y por concurrir circunstancias agravantes al estar indocumentado, no haber acreditado las condiciones de entrada, haber incumplido la salida obligatoria ante la falta de autorización para permanecer en España, no haber acreditado tener un domicilio estable, ni medios de vida, no haber acreditado tener el arraigo necesario para obtener una autorización de residencia por circunstancias excepcionales al no estar incurso en las excepciones del art. 6 de la Directiva 2008/115CE.
En dicho auto, tras recordar los criterios legales y jurisprudenciales que considera aplicables, acuerda denegar la medida cautelar solicitada con base al siguiente razonamiento:
"Dicho esto, como se ha indicado antes la adopción de medidas cautelares en materia de extranjería ha de valorar, de forma singular, la existencia de indicios que, sin prejuzgar el fondo del asunto, permitan adoptar la medida cautelar, así como el arraigo en nuestro país por parte del extranjero que las solicita y la forma en que este arraigo, en su vertiente familiar, laboral y social, puede verse afectado por la ejecución del acto impugnado.
Para que la valoración del arraigo pueda producirse no es suficiente con alegarlo, sino que es necesario probarlo suficientemente para llegar al convencimiento de que la no adopción de las medidas cautelares solicitadas puede crear en el demandante una situación irreversible o altamente perjudicial, que haga, en definitiva, hacer perder la finalidad del recurso interpuesto al que se asocia la medida cautelar solicitada. Lo mismo se exige para la existencia de otros perjuicios que pueda causar la ejecución inmediata del acto recurrido.
En aplicación de lo expuesto, se aprecia que el empadronamiento en la provincia de Cenicero se realiza el 9/1/025, posterior a la fecha de la Resolución de expulsión que se recurre, y que pese a que consta fotocopia de pasaporte vigente fechado hasta 1/11/2029 (en fase de recurso de reposición), pudiendo cubrir a priori el requisito de la apariencia del buen derecho, no es menos cierto, que la parte recurrente en absoluto hace una acreditación, siquiera indiciaria de la existencia de una especial vinculación familiar, social económica o profesional en España que hiciera considerar exista una situación de arraigo encajable como tal.
Se alude a la especial situación de arraigo familiar con dos hermanas Margarita y Rocío y un sobrino, así como un primo Bruno, que le proveen el sustento económico, si bien, son solo manifestaciones, pues no se aporta, y debería estar en situación de poder hacerlo si así lo invoca, de documentos, certificación o libro de familia que pruebe esa vinculación familiar. Ni en el Ea, ni vía contenciosa consta, al menos indiciariamente, documento alguno que así pueda tenerse por acreditado, y menos de su convivencia o de su relación familiar con la persona que alega que es su primo y se refiere en él en fase de alegaciones en el EA. El volante de empadronamiento tampoco refleja que sea familiar, y un certificado de empadronamiento no es suficiente para considerar el arraigo sin más documentos que lo corroboren...
Los documentos que se mencionan en la demanda sobre certificación de Registro Civil marroquí como doc. 2 del EA en fase de recurso, no se aportan traducidos, y no pueden trascender como tales, porque se desconoce su contenido hábil para probar con certeza que son sus hermanas.
Así, de apoyarse en estos vínculos y arraigo familiar como se expone en la demanda podría haberse aportado la documentación acreditativa de dichos extremos o al menos alguna otra documentación relativa del vínculo familiar y de dicha situación de convivencia. Los envíos de dinero aportados son insuficientes a estos efectos, se desconoce su procedencia, y la tarjeta sanitaria que está caducada, no sirve de sustento fáctico para considerar su arraigo.
Por lo tanto, en atención a que no se aporta prueba en relación con la concurrencia manifestada de contar con sus familiares directos en España y con nacionalidad española, y siendo carga de la parte aportar dichos elementos probatorios, no puede tenerse en cuenta dicha situación de "arraigo" como base, en este supuesto, para la adopción de la medida cautelar".
La parte apelante, tras recordar los preceptos que regulan tanto en vía administrativa como en vía jurisdiccional el régimen de la suspensión de la ejecución de los actos administrativos y tras recordar, mediante varios pronunciamientos del TS y del TC la Jurisprudencia que considera aplicable a este tipo de medidas cautelares como la solicitada en autos, se opone a dicho auto, solicitando su revocación y la adopción de la medida cautelar, y ello con base en los siguientes motivos de impugnación:
1º).- Porque en el presente caso la sanción de expulsión ha sido impuesta al amparo del art. 53.1.a) de la LOEx y que por ello en caso de ejecutarse durante el proceso puede afectar a su derecho de defensa derivado del artículo 24 de la CE, y que además al tratarse de una sanción administrativa, la tendencia es a suspender su ejecución hasta que haya devenido firme no solo en vía administrativa sino también contencioso_administrativa; y que al acordarse la expulsión en aplicación del art. 53.1.a) de la LOEx concurre el requisito de la apariencia de buen derecho.
2º).- Que la denegación de la medida cautelar es desproporcionada por cuanto que el apelante ha justificado su arraigo demostrando el vinculo familiar que tiene con sus hermanas que son las que le sostienen en España, y acreditando también su empadronamiento en el domicilio de DIRECCION000, la expedición a su favor de la tarjeta sanitaria, así como la remisión de dinero para ayudar a sus familiares en Marruecos, que vive con su sobrino que tiene residencia legal y que trabaja mediante un contrato de trabajo indefinido.
3º).- Y que a la vista de lo expuesto, la no adopción de la medida cautelar le causaría perjuicios de imposible o muy difícil reparación.
4º).- Que es más conveniente para la Administración la Administración del acto que su ejecución.
A dicho recurso se opone la parte apelada defendiendo la conformidad a derecho del auto apelado y ello por lo siguiente:
1º).- Que tanto la Jurisprudencia del TS como también esta Sala de lo Contencioso-Administrativo se ha pronunciado precisamente sobre que la expulsión del territorio nacional no lesiona la tutela judicial efectiva o el derecho de defensa constitucionalmente protegido, ya que en otro caso se convertiría la adopción de la medida en una medida autonómica, cuando no es así.
2º).- Que la parte apelante no ha acreditado la realidad del arraigo que esgrime para justificar la adopción de la medida cautelar solicitada, cuando es a él a quien le incumbe, como acertadamente razona y argumenta el auto apelado.
3º).- Que el mayor o menor coste para la Administración de la ejecución o no ejecución del acto no es un criterio establecido por la norma para la adopción o denegación de las medidas cautelares, y si lo es que la Administración actúe con sometimiento pleno a la ley y al Derecho dando efectividad y ejecutividad a sus actos, y que en el fondo lo que deben valorarse y tenerse en cuenta son los perjuicios irreparables o de difícil o imposible reparación que pudieran causarse al afectado.
4º).- Que el auto apelado valora correctamente los documentos aportados cuando concluye no acreditada la situación de arraigo, entendiendo el apelante que no bastan para acreditar esa situación de arraigo la tenencia del pasaporte en vigor, su empadronamiento, la obtención de la tarjeta sanitaria ni la remesa de dinero que dice haber realizado.
Expuesto el debate el recurso en dichos términos corresponde por tanto a la Sala valorar si el auto dictado es o no ajustado a derecho cuando deniega, por los hechos y argumentos con que lo hace, el otorgamiento de la medida cautelar solicitada, y por tanto también le corresponde valorar si concurren o no las circunstancias exigidas legal y jurisprudencialmente para adoptar o denegar en su caso la suspensión de la resolución que ordena la expulsión.
En todo caso, como premisa se ha de recordar, que la expulsión se acuerda en aplicación del art. 57.1 en relación con el art. 53.1.a), ambos de la L.O. 4/2000, al ser el actor responsable de la infracción administrativa prevista en el art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000, y ello por encontrarse de forma irregular en territorio nacional, al no disponer de ninguno de los documentos exigidos por la legislación vigente para su estancia o residencia legal, y por concurrir circunstancias agravantes al estar indocumentado, no haber acreditado las condiciones de entrada, haber incumplido la salida obligatoria ante la falta de autorización para permanecer en España, no haber acreditado tener un domicilio estable, ni medios de vida, no haber acreditado tener el arraigo necesario para obtener una autorización de residencia por circunstancias excepcionales al no estar incurso en las excepciones del art. 6 de la Directiva 2008/115CE.
Para este adecuado enjuiciamiento es necesario recordar lo que el TS. viene diciendo acerca de la medida cautelar de suspensión de una orden de expulsión. Así, la STS de fecha 17.2.96, dictada en el recurso de casación núm. 4842/1993 (ponente D. Ernesto-Jesús Peces Morate), al respecto recuerda lo siguiente:
Por otro lado, la STS de fecha 2 de junio de 2.001, dictada en el recurso de casación núm.1481/1999 (ponente D. Ernesto-Jesús Peces Morate), recuerda al respecto lo siguiente:
A esta misma cuestión se refiere la STS Sala 3ª, sec. 6ª de fecha 6-3-2001, dictada en el rec. 7538/1997 (Pte: Mateos García, Pedro Antonio), y lo hace en los siguientes términos:
Igualmente es necesario recordar lo que sobre la adopción de medidas cautelares establecen los arts. 129.1 y 130 de la LRJCA. Dice el art. 129.1 que
Por otro lado, tampoco podemos olvidar que la ejecutoriedad de los actos de las Administraciones Públicas disponiendo el art. 38 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas que:
Y añade el art. 39.1 de dicha Ley que:
La parte apelante esgrime frente al auto apelado que la ejecución de la expulsión y la no adopción de la medida cautelar puede afectar a su derecho de defensa en el presente procedimiento, vulnerando el art. 24 de la C.E., amen de que considera que procede adoptar dicha medida de suspensión porque la tendencia es a suspender cuando estamos ante una sanción administrativo, porque además concurre el requisito de la apariencia de buen derecho por encontrarnos ante una expulsión acordada en aplicación del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000, porque de no adoptarse se causarían perjuicios de imposible o difícil reparación dado el arraigo familiar que tiene el apelante en España, y porque es más conveniente para la Administración la ejecución de dicha medida. La totalidad de dichos argumentos son rechazados por la parte apelada, tal y como se reseña en el F.D. Tercero de esta sentencia, que damos por reproducido para evitar reiteraciones innecesarias.
Se trata seguidamente de dilucidar, dado que nos encontramos simplemente ante la solicitud de una medida cautelar, si es o no ajustado a derecho el auto apelado cuando deniega la adopción de la medida cautelar solicitada, es decir cuando deniega la solicitud de suspensión de la ejecución de la resolución administrativa impugnada que impone al apelante la sanción de expulsión.
Considera la Sala desde este momento que en el auto apelado se ha dado respuesta por el Juzgado de Instancia a dichas cuestiones, rechazando la misma y denegando dicha medida cautelar. Y la Sala tras el examen del expediente, del auto apelado, de la documental aportada a la luz de los motivos de impugnación esgrimidos por la parte apelante y de los argumentos opuestos por la parte apelada, considera que no se desvirtúan por la parte apelante la valoración de prueba verificada en el auto apelado ni los acertados razonamientos jurídicos esgrimidos en dicho auto para fundamentar la denegación de dicha medida, motivo por el cual la Sala acepte y hace suyos dichos razonamientos, dándolos por reproducidos.
No obstante este razonamiento, y entrando ya en el examen del presente recurso de apelación, es verdad, como viene considerando de forma reiterada y uniforme la Sala para casos similares, en aplicación de la Jurisprudencia reseñada, que en ningún caso la expulsión efectiva de la apelante haría perder al recurso su finalidad, toda vez que la sentencia de ser estimatoria habilitaría para que el apelante pudiera regresar a territorio nacional, y este lo podría hacer si así lo quisiera como así lo ha hecho cuando ha entrado en España con anterioridad. Pero tampoco se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva que asiste al actor en el presente procedimiento al amparo del art. 24 de la CE por el hecho de no adoptarse la medida cautelar solicitada, toda vez que como resulta de los autos principales por un lado el recurso contencioso-administrativo ya se encuentra interpuesto, la demanda formulada y el recurso tramitado, yendo acompañada de la documentación que se ha considerado conveniente por la defensa del actor, y por otro lado, el actor se encuentra asistido en el presente procedimiento de una letrada por el nombrada, que garantiza su asistencia jurídica y su defensa legal dentro del procedimiento. De entender la medida cautelar como pretende la parte actora estaríamos convirtiendo la suspensión en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con la regulación contemplada en los arts. 130 y siguientes de la LJC, tampoco con la jurisprudencia reseñada y menos aún con el principio de eficacia administrativa que resulta de los arts. 38 y 39.1 de la Ley 39/2015.
Tras lo anterior, se trata seguidamente de valorar y dilucidar si se le causarían perjuicios de imposible o difícil reparación al actor en el caso de no adoptar la medida cautelar solicitada, toda vez que es en este ámbito de razonamiento, según la jurisprudencia reseñada, donde debe residenciarse los hechos y argumentos para justificar si procede o no adoptar la medida cautelar solicitada. El auto apelado descarta que se causen tales perjuicios y ello porque considera que con la documentación que se aporta no puede entenderse acreditada la situación de arraigo familiar que justifica para la adopción de dicha medida, cuando es a la parte actora reclamante de la medida quien tiene la carga de probar dichos extremos. Y la Sala comparte la valoración de la prueba que a dichos efectos se contiene en el auto apelado, al no apreciarse ningún tipo de error en dicha valoración.
Y añade la Sala a dicha valoración para concluir que no consta probado que exista dicho arraigo ni que se le causen perjuicios de imposible o muy difícil reparación al apelante por la no adopción de la medida cautelar, además de por lo ya dicho y razonado en el auto apelado, que la Sala acepta y confirma, porque del siguiente relato no puede inferirse que el apelante tenga arraigo social, laboral y familiar en España:
-El apelante ha nacido en Marruecos el día NUM000.1982, de tal modo que en la actualidad tiene 43 años.
-Se desconoce cuándo y por dónde entró en España ya que no consta en su pasaporte sello de entrada en territorio nacional, mientras que, por otro lado, sí obra en dicho pasaporte un sello en el que se aprecia con dificultad una fecha de 14.9.2023 como fecha de salida en Marruecos y de entrada en Estambul (Turquía). En todo caso, su primer empadronamiento en España tuvo lugar el día 9.1.2024 en la localidad de DIRECCION000 (La Rioja), por lo que hemos de inferir y suponer que se encuentra en España desde el enero de 2.024, habiéndose incoado el expediente administrativo en el cual se acuerda su expulsión el día 22.10.2024.
-Su primera tarjeta sanitaria la solicitó el día 27.5.2024 al Gobierno de la Rioja.
-Esgrime que dos de sus hermanas, un sobrino y un primo residen en España, y que convive con un sobrino, pero sin embargo, como de forma acertada se valora en el auto apelado, no se ha aportado por el actor prueba documental suficiente para acreditar dichos extremos, porque no aporta una documental traducida y apostillada que puede ser valorada como verdadera prueba que sirva para acreditar dichos extremos, amen de que tampoco aporta documental ninguna de la convivencia con sus hermanas, con su sobrino o primo, ni prueba ninguna de que sean estos quien se encarguen de su mantenimiento durante su permanencia en España.
-Por otro lado, nada se ha acreditado por el apelante sobre la existencia de sus padres o descendientes en España.
Con base en dichos datos, considera la Sala que no se dan la circunstancias en el apelante por el esgrimidas para concluir que se encuentra arraigado en España. Ni lo está socialmente porque lleva residiendo en España desde tan solo el mes de enero de 2024 cuando llevaba residiendo en su país natal Marruecos hasta los 42 años, teniendo en la actualidad 43; tampoco lo está laboralmente porque dada su situación irregular no puede trabajar en territorio nacional y si lo hace seria de forma ilegal, y tampoco, tiene un arraigo familiar en España, porque en España no tiene ascendientes directos, ni descendientes y porque tampoco hay prueba del arraigo familiar en relación con dos hermanas, un sobrino y un primo, por lo ya dicho tanto en el auto apelado y en esta sentencia. Y no encontrándose arraigado el apelante en el territorio nacional, la no adopción de la medida cautelar no le causa perjuicios de imposible y difícil reparación y menos aún cuando, tiene 42 años y su residencia y permanencia hasta el mes de enero de 2.024 la ha tenido en su país natal Marruecos.
A ello añadimos que, cuando una persona se encuentra irregularmente en territorio nacional y además no ha formulado petición ninguna para regularizar su situación, la consecuencia natural de dicha situación, según el art. 6.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, y según el art. 28 de la L.O. 4/2000, es la de salir de España para retornar a su país de origen. Siendo esta la consecuencia natural, no puede apreciarse tampoco la concurrencia del requisito de la "apariencia de buen derecho".
Y finalmente tampoco puede compartirse el argumento de la apelante de que procede adoptar la medida cautelar solicitada porque es más conveniente para la Administración su suspensión que su ejecución, cuando aquí no estamos hablando en términos de conveniencia sino de legalidad, de efectividad y de ejecutividad de las resoluciones administrativas impugnadas.
Por todos estos argumentos, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar el auto apelado y sus pronunciamientos, desestimándose la totalidad de las pretensiones formuladas en el suplico del recurso de apelación.
Habiéndose desestimado el presente recurso de apelación, la Sala acuerda en aplicación del art. 139.2 de la LJCA imponer a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelada, al no concurrir circunstancias que justifiquen su no imposición, limitándose dicha imposición, en aplicación del art. 139.4 de la LJCA, al importe por todos los conceptos de 400,00 €, y ello en atención a que nos encontramos ante la apelación de una medida cautelar y que las cuestiones planteadas no han presentado complejidad ninguna.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente
Fallo
1º).- Desestimar el recurso de apelación núm. 119/2025, interpuesto por el ciudadano de Marruecos D. Tomás, representado por la procuradora Dª Eva Norte Sainz y defendido por la letrada Dª Elena Georgiana Manole, contra el auto de fecha 13 de junio de 2.025, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 2 de Burgos en la pieza separada de medidas cautelares del procedimiento abreviado núm. 98/2025 por el que se deniega la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución de fecha 18.2.2025 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Burgos que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 12 de diciembre de 2.024, dictada por esa misma Subdelegación por la que se impone a D. Tomás la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por el periodo de tres años; sin imposición de costas.
2º).- Y en virtud de dicha desestimación se confirma el auto apelado y sus pronunciamientos, desestimándose la totalidad de las pretensiones formuladas en el suplico del recurso de apelación; y ello con la expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelada, con el limite por todos los conceptos, incluido IVA, de 400,00 €.
Notifíquese la presente resolución a las partes.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 y 3 de dicha Ley, presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA.
Firme esta sentencia, devuélvase la presente pieza separada de suspensión al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.
Así por este Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Letrado de la Administración de Justicia, Doy fe

