Sentencia Contencioso-Administrativo 189/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 768/2024 de 07 de febrero del 2025

PRIMERO.-Se interpone por la representación de D. Héctor recurso contra la Resolución del Consulado General de España en Quito de fecha 2/4/24 desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la Resolución de fecha 8/3/24 por la que se deniega visado para familiar de ciudadano de la Unión Europea.

En disconformidad con la actuación objeto de impugnación, se insta la anulación de la misma y, consiguientemente, la concesión del visado concernido. Tras exponer los antecedentes que considera relevantes y sin articular en puridad motivos de impugnación, esgrime, de una parte, la falta de motivación de la denegación dispuesta, con la consiguiente infracción de los artículos 27,6 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y 35,1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP). Razona que no se precisarían por la delegación diplomática los argumentos que le llevan a concluir la inexistencia de dependencia estructural del hijo reagrupado respecto de su madre reagrupante, con la consiguiente causación de indefensión.

De otra y en cuanto al fondo, postula la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 2 c) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (RELCRUE). Parte para ello de la capacidad económica de la reagrupante y de la carencia de recursos del reagrupado en su país de origen. Aduce su soltería y esgrime el que carece de actividad económica, no constando como socio o accionista ni representante legal de ninguna empresa, careciendo de bienes inmuebles y presentando, además, una discapacidad del 43% [folios 46 y 47 e.a.].

Frente a lo anterior, la representación del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN (SUBDIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS DE EXTRANJERÍA) formula oposición al recurso interesando su desestimación al entender que la actuación es ajustada a Derecho. Trayendo a colación la normativa y la doctrina legal de aplicación, rechaza la falta de motivación en la medida en que la recurrente ha conocido las razones den las que se ha fundado la denegación y tenido la posibilidad de combatirlas. En lo que hace al fondo, se limita a singularizar el que la mera aportación de remesas de dinero no implica encontrarse a cargo de la reagrupante, ya que no ha quedado probado que el interesado dependa de las mismas para atender a sus necesidades básicas, toda vez que se desconoce si reciben ayuda de otros familiares en el país de origen, cuestión que no puede descartarse.

SEGUNDO.-Expuestas las respectivas posiciones de las partes, se hace preciso realizar una serie de consideraciones a propósito de la base fáctica y jurídica en las que la actuación objeto de impugnación se sustenta:

-La Resolución del Consulado General de España en Quito de fecha 2/4/24 desestima el recurso de reposición formulado contra la Resolución de fecha 8/3/24 por la que se deniega el visado para familiar de ciudadano de la Unión Europea instado por el actor respecto de Dª. Maite, su madre, con nacionalidad nacionalidad española.

-La denegación se funda en «no dependencia económica estructural».

-Con la reposición se expresa que «han sido estudiadas las alegaciones formuladas [...] y revisado el expediente que obra en este Consulado, y de ello no se deduce la aparición de hechos, argumentos jurídicos o elementos de juicio nuevos que puedan determinar una modificación de la resolución de denegación inicialmente notificada»[F.D. 5º].

TERCERO.-Sintetizados en la forma que antecede tanto los hechos esenciales para la comprensión de la controversia como las respectivas posiciones de las partes y el contenido de la Resolución impugnada, la primera cuestión que debe abordarse es la relativa a la invocada falta de motivación para lo que ha de estarse a los razonamientos de la demandada que han sido transcritos.

Cabe recordar que el artículo 20,2 LOEX dispone que en los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería se respetará en todo caso "las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones".A este respecto, indica el artículo 27,6 LOEX que "la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o de tránsito".

Sobre tal base normativa y por mor del deber de motivación que el artículo 35 LPACAP también prevé, la Administración viene obligada a aportar una explicación suficiente sobre las razones de la decisión adoptada y que ésta resulte asequible al destinatario de la misma, poniendo de manifiesto los motivos, concretos y precisos aunque no exhaustivos, de la resolución administrativa. Este conocimiento constituye la premisa esencial para que el receptor del acto administrativo pueda impugnar el mismo ante los órganos jurisdiccionales, y éstos, a su vez, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican conforme al artículo 106,1 de la Constitución.

El cumplimiento de esta elemental exigencia de la motivación de los actos, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos en que se basa, se salvaguarda atribuyendo, en caso de incumplimiento, la consecuencia de la anulabilidad del acto administrativo inmotivado prevista en el artículo 48,2 LPACAP. Ahora bien, esta ausencia de motivación puede ser ya un vicio invalidante, ya una mera irregularidad en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa. Así las cosas, ha de acudirse a un criterio material en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido o no la finalidad que exige la motivación de los actos, es decir, si el destinatario ha llegado a conocer las razones de la decisión adoptada por la Administración, evaluando si se le ha situado, o no, en una zona de indefensión, por limitación de su derecho de defensa.

Proyectando cuanto antecede al supuesto que nos ocupa, cabe apreciar que ninguna indefensión real se ha originado al recurrente y, por tanto, el motivo de impugnación debe ser rechazado. Del propio relato que el mismo realiza se desprende no solo que conocía el porqué de la decisión administrativa adoptada (cuestión distinta es que no la compartiera) sino que no se ha visto imposibilitado para ejercer los medios legales en defensa de sus intereses.

CUARTO.-En lo que hace al fondo, bien puede colegirse que la cuestión controvertida en la presente litisconsiste en determinar si concurren o no los requisitos exigidos por el artículo 2 c) RELCRUE para el otorgamiento del pretendido visado de familiar de comunitario [en la redacción dada por la Sentencia de la Sala Tercera (Sección 5ª) de 1 de junio de 2010 (rec. 114/2007)].

A tal efecto, cabe recordar que el Tribunal Supremo ha declarado de forma reiterada que la reagrupación por españoles de sus familiares no comunitarios y, por ende, el otorgamiento de visados de familiar de comunitario a éstos, se rige por el citado RELCRUE, norma que transpone a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros [por todas, Sentencia (Sección 3ª) de 8 de mayo de 2017 (rec. 1712/2016)]. En esa jurisprudencia se ha declarado también que la posibilidad de reagrupación debe ser aplicada con criterios menos restrictivos cuando el reagrupante es un ciudadano de la Unión europea que cuando se trata simplemente de un residente legal nacional de un tercer país (aunque en ningún caso con carácter incondicionado).

Por lo que respecta al régimen jurídico aplicable al caso que nos ocupa, la mentada Directiva 2004/38/CE permite la entrada en los Estados miembros a todo ciudadano de la Unión y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro que estén en posesión de un pasaporte válido y obtengan un visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) nº 539/2001 del Consejo, de 15 de marzo de 2001, por el que se establecen la lista de terceros países cuyos nacionales están sometidos a la obligación de visado para cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros países cuyos nacionales están exentos de esa obligación o, en su caso, con la legislación nacional. La citada Directiva considera miembro de la familia, en su artículo 2 y en lo que ahora interesa, a "los descendientes directos menores de 21 años o a cargo y los del cónyuge o de la pareja definida en la letra b)"(apartado c)).

Por su parte, el artículo 2 RELCRUE establece que "El presente Real Decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: [...] c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces".

Estos ciudadanos, según el artículo 3,1 RELCRUE, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto que, en lo que concierne al presente supuesto, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios. En relación con tal cuestión, la Sala Tercera declara en la Sentencia (Sección 5ª) de 18 de julio de 2017 (rec. 298/2016) que «[...] a partir de la sentencia de 6 de junio de 2010 , dados los términos en los que ha quedado redactado el art. 2 (y anulada la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería), el Real Decreto 240/07 -con independencia y al margen de la Directiva-, en cuanto disposición de Derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan -o no- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y, concretamente, su art. 7. Al español, es cierto, no se le podrá limitar -salvo en los casos legalmente previstos- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( art. 19 CE ), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos [...] Por último, las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de Extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE , habiendo declarado la STC nº 186/13 , en sintonía con la nº 236/07 , que "nuestra Constitución no reconoce un 'derecho a la vida familiar' en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH , y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE "».

Consiguientemente, la obtención del visado con fines a la reagrupación exige, en el caso que nos atañe, cumplir dos requisitos: a) ser descendiente en primer grado; b) si es mayor de 21 años, que viva a cargo del reagrupante o sea incapaz. A tal respecto, con el fin de determinar cuando el descendiente se encuentra "a cargo"de la reagrupante hemos de acudir a la interpretación uniforme de dicho concepto jurídico indeterminado llevada a cabo por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Esta interpretación se recoge en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 9 de enero de 2007 (C-1/2005) -más allá de que se exponga en relación con el requisito de encontrarse a cargo que se contenía en la derogada Directiva 73/148/CEE, del Consejo, de 21 de mayo de 1973- y de la que cabe extraer las siguientes conclusiones:

-La calidad de miembro de la familia "a cargo"resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia.

-Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.

-Aunque la prueba de tal circunstancia puede efectuarse por cualquier medio adecuado, el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.

Esta doctrina comunitaria ha sido objeto de aplicación por el Tribunal Supremo en diversas Sentencias [por todas, Sentencia (Sección 3ª) de 8 de mayo de 2017 (rec. 1712/2016)] y se ha visto completada con las afirmaciones de que el establecimiento de un condicionante como el referido de estar o vivir a cargo no vulnera en sí mismo el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en relación con el derecho al respeto a la vida privada y familiar) y que solo si el contenido material que se quiera dar al mismo impide dicho derecho se podrá afirmar que la denegación vulneró su derecho al respeto de su vida familiar [en tal sentido y entre otras, Sentencia (Sección 3ª) de 11 de octubre de 2016 (rec. 1777/2016)].

Precisamente en esta última Sentencia también ha remarcado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el que si bien las transferencias periódicas de dinero por parte del reagrupante puede ser un elemento que sirva para acreditar esa dependencia económica del solicitante del visado, no puede considerarse que el envío de dinero constituya por sí misma prueba suficiente de tal circunstancia, calificándolo como un "dato escueto y simple"que no puede ser por sí solo demostrativo de que el solicitante del visado vive a cargo en el sentido de que la subsistencia de aquél dependa de éste. Concluye esta doctrina que una aseveración de tal naturaleza hubiera requerido más datos y más pruebas pues está claro que las remesas pueden obedecer a múltiples razones y no necesariamente a la mera subsistencia.

Sobre la base anterior, debe afirmarse que para determinar si un descendiente mayor de 21 años de un ciudadano comunitario está a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. Todo ello teniendo en cuenta que la necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dicho descendiente en el momento en que solicita establecerse con el ciudadano comunitario. La apreciación de dicha dependencia económica del solicitante del visado respecto del ciudadano comunitario, en supuestos como el presente, no se obtiene simplemente con la acreditación de los envíos de dinero por parte del segundo al primero durante determinado periodo de tiempo anterior a la solicitud de visado, sino que se ha de probar también que la persona a reagrupar carece de cualquier ingreso o que éstos son muy escasos, de forma que para que la misma pueda vivir dignamente necesita de forma perentoria de esos envíos por parte de quien reagrupa. Para todo ello, en consecuencia, se ha de probar la exacta situación económica, social y familiar de la reagrupada [en este sentido se ha pronunciado reiteradamente esta Sala y Sección en, entre otras, Sentencia de 29 de julio de 2016 (rec. 810/2015)].

La proyección de cuanto antecede al presente supuesto hace preciso valorar, a partir de los datos que se suministran por el propio demandante y se derivan del expediente administrativo, si el solicitante se ha venido encontrando o no a cargo de su madre, con nacionalidad española y que actúa como reagrupante. Pues bien, se trata el reagrupado de hijo mayor de 21 años (en tanto que nacido el NUM000/77) que pretende la reagrupación respecto de su madre, domiciliada en Ontinyent (Valencia). Se ignora si la reagrupante cuenta con otros hijos. También se omite toda información en torno al progenitor del reagrupado (pese a que en su inscripción de nacimiento figura como tal D. Héctor). Solo constan envíos dinerarios a partir del año 2023, siendo así que la reagrupante es perceptora de pensión por incapacidad permanente total en España por importe de 692,50 euros mensuales. No se conoce con quién reside el reagrupado. En lo que sí se pone el acento es en que el mismo sufrió en 2017 embolización de aneurisma cerebral, encontrándose actualmente en lista de espera para la resolución del aneurisma de arteria cerebral media derecha que presenta. Asimismo, consta en el Informe de fecha 31/1/23 el que no tiene déficit neurológico si bien sí tiene reconocida una discapacidad del 43% con un nivel moderado desde el 13/12/13.

Sobre tal base, teniendo en cuenta la considerable edad del hijo a reagrupar (con 47 años en el momento de la solicitud) y el hecho de que se desconozca la situación de su padre, existencia de otros hermanos o con quién reside en Ecuador, además de la circunstancia de si es o no perceptor de prestación pública alguna, no puede considerarse que se encuentre a cargo de la reagrupante. En consecuencia, aun admitiendo la relevancia de los envíos de dinero efectuados por su progenitora, debe excluirse el que concurran los requisitos precisos para la obtención del visado solicitado conforme al régimen legal expresado, procediendo la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

QUINTO.-El artículo 139,1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), establece que "en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".Y el apartado 4º del mismo precepto indica que "en primera o única instancia, la parte condenada en costas estará obligada a pagar una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los favorecidos por esa condena; a estos solos efectos, las pretensiones de cuantía indeterminada se valorarán en 18.000 euros, salvo que, por razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga razonadamente otra cosa".

En atención tanto al sentido del Fallo como a la entidad y complejidad del asunto y, por ende, la actuación profesional desarrollada en esta instancia, se entiende procedente imponer las costas a la parte actora si bien limitando la cantidad que en concepto de honorarios de Abogado y derechos de Procurador ha de satisfacer a la parte contraria hasta una cifra máxima total de 500 euros más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada. La posibilidad de establecer tal limitación ha sido avalada, tras la reforma del artículo 139,4 LJCA, por el Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre, en el Auto de la Sala Tercera (Sección 4ª) de 9 de julio de 2024 (rec. 317/2024).

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,