Sentencia Contencioso-Administrativo 19/2025 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 48/2022 de 07 de febrero del 2025

Primero.-Se someten al control jurisdiccional de la Sala la Resolución de fecha 18 de mayo de 2021 de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Albacete de la Tesorería General de la Seguridad Social por la que se desestima el recurso de Alzada interpuesto contra la resolución de fecha 4 de marzo de 2021 de la Directora de la Administración de la Seguridad Social 02/03 de la Dirección Provincial de Albacete de la Tesorería General de la Seguridad Social por la que se disponía la modificación de la fecha de alta en el RETA de la actora estableciendo la misma con fecha 01/04/2017 y efectos 01/07/2017.

Segundo.-E xpresa la demanda, entre otros particulares, que cuando se tramita el alta en Seguridad Social, Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, de la socia-administradora, ha de acompañarse como requisito para su tramitación y encuadramiento en RETA: copia de la escritura de constitución de la sociedad mercantil y alta Censal en la Agencia Tributaria de la entidad mercantil para que la propia TGSS disponga de los datos necesarios para su encuadramiento en el régimen que legalmente corresponda y en base a todo ello, es por lo que la TGSS procedió a encuadrar a mi representada (socia-administradora mancomunada con un 33,33% del capital social) en R.E.T.A., por lo que es evidente que en esa fecha concreta la TGSS ya disponía de los datos para efectuar el encuadramiento y la fecha de efectos del mismo y por ello emitió la resolución que se acompaña y en ningún momento la TGSS dijo que se tratara de un alta fuera de plazo o que la fecha de efectos del alta tuviera que ser otra distinta a la que la propia TGSS plasmo en la resolución indicada.

Afirma que para poder realizar el ejercicio de esa actividad es obligatorio tener las autorizaciones correspondientes expedidas por el Ministerio de Fomento y se necesita tener ese tipo de vehículos especiales como son los vehículos grúa para prestar los servicios de auxilio en carretera y resulta obvio que tienen que ser comprados o adquiridos por la entidad mercantil bajo cualquiera de las modalidades existentes (compra, leasing, renting......) y además tienen que ser carrozados lo cual lleva un período de tiempo, pues primero hay que adquirir el vehículo y después carrozarlo y para adquirirlo hay que tener un CIF y dar de alta la actividad de la empresa en la Agencia Tributaria. Dice que consta en el expediente bajo los folios números 66 y 67 la solicitud de autorización de alta de la empresa a los efectos de obtener las llamadas "tarjetas de transporte" o "visados" obligatorias para poder ejercer la actividad de servicio de auxilio de grúa en carretera y transporte de mercancías.

Sostiene que, tal y como se ha indicado anteriormente, para poder ejercer la actividad indicada, la entidad mercantil, necesita disponer de la autorización correspondiente del Ministerio de Fomento que es quién tiene que otorgarle las autorizaciones de transporte y para lo cual existe una normativa específica, es decir, para poder solicitar la citada autorización, se le requiere a la entidad mercantil:

- Alta en el censo de actividades económicas de la Agencia Tributaria y en la actividad indicada (Transportes de mercancías por carretera - Epígrafe del I.A.E. 722).

- Alta de la empresa en Seguridad Social.

- Justificar requisitos del capacitado. Es decir que alguno de sus conductores disponga de capacidad suficiente para el ejercicio de la actividad y deberá estar dado de alta en Seguridad Social dentro del grupo 1 de cotización y con contrato indefinido y además tiene que ser administrador de la citada sociedad y contar con poder suficiente (motivo por el que la sociedad está formada por tres socios pero por cuatro administradores, uno de ellos externo que es el que aportaba en aquél momento el título de capacitación para el ejercicio de la actividad de transporte, pues ninguno de los tres socios disponía de la citada capacitación).

- Ficha ITV del vehículo/s carrozado/s.

Expresa que la entidad mercantil GRUAS LOS LLANOS, S.L. antes de iniciar el ejercicio de la actividad:

- Tiene que haber adquirido y carrozado los vehículos con los que se va a realizar el objeto social de la entidad y que viene recogido en sus estatutos.

- Tiene que tener un local en régimen de propiedad, arrendamiento...... en el que vaya a ejercer la actividad pues el Ministerio de Fomento solicita el Modelo 01. DISPOSICIÓN DE LOCAL con la finalidad contemplada en el Reglamento CE 1071 de 21 de octubre de 2009 y además se le tiene que autorizar a Fomento para que pueda entrar cuando así lo tenga por conveniente.

- Tiene que haber tramitado el alta en Seguridad Social de la persona que disponga de la capacitación necesaria para el ejercicio de la actividad con carácter previo al inicio de la actividad pues es requisito sine qua non para poder obtener la autorización para el ejercicio de la actividad.

- Y para obtener la autorización de Fomento también tiene que haber dado de alta la actividad que va a ejercer antes de su inicio pues de lo contrario no obtiene la citada autorización.

Es decir, de todo ello se deduce y así lo establece la amalgama de normativa vigente (Estatal, Autonómica y Local) que lo primero que hay que hacer es solicitar CIF y dar de alta la actividad que se va a ejercer en la Agencia Tributaria pues de lo contrario no se pueden adquirir los vehículos, no se puede firmar un contrato de arrendamiento de local en el que se va a ejercer la actividad y no se puede obtener las licencias de transporte para el ejercicio de la actividad lo que supone la piedra angular para poder desarrollar esa actividad.

Dice que, en el presente caso, el alta en R.E.T.A. fue tramitada en el momento en el que se inició realmente la actividad económica (Julio 2017). Es cierto que no coincide la fecha de alta en R.E.T.A. de la socia-administradora de la entidad con el alta censal de la sociedad en la Agencia Tributaria, pero tal y como ha quedado acreditado en el expediente desde el alta censal (modelo 036) hasta el alta en R.E.T.A. lo único que se realizaron fueron los trámites necesarios y obligatorios para obtener las autorizaciones necesarias para poder ejercer la actividad.

Si bien expresa que la primer factura emitida por la entidad dataría del 31 de julio de 2017.

Dice que la Administración de la Seguridad Social cita como Fundamento de Derecho el artículo 35 del Reglamento General de Inscripción de empresas y Afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto 84/1996, de 26 de Enero. Pero afirma que el citado artículo también establece que: 1º. En todos los casos, las altas cuyas solicitudes hayan sido presentadas con carácter previo a la prestación de servicios únicamente surtirán efectos, en orden a los derechos y obligaciones inherentes a dicha situación de alta, a partir del día en que se inicie la actividad. A la vista de toda la documentación obrante en el expediente se desprende que la actividad fue iniciada en el mes de Julio de 2017 y no en el mes de Abril de 2017 que es cuando se comenzaron a realizar los trámites iniciales para poder entrar en funcionamiento tal y como se ha detallado anteriormente.

Dice que en el presente caso quedaría acreditado que la Administración de la Tesorería General de la Seguridad Social solamente pretendería, pues está debida y fehacientemente acreditado que el alta en R.E.T.A. fue tramitada con anterioridad al inicio del ejercicio de la actividad económica de forma real y además la Administración ha tardado 4 años en revisar el expediente y ha dado la casualidad de que ha sido cuando ésta parte ha solicitado por tercera vez (sin tener en cuenta la del alta inicial) la aplicación de la llamada tarifa plana autónomo societario, en base a las últimas y recientes sentencias del Tribunal Supremo y estaría buscando cualquier resquicio, no solo para no devolver la cantidad solicitada sino que querría aprovechar la situación para recaudar con una resolución carente de fundamentación jurídica y que ocasionaría una manifiesta indefensión en la demandante. El acuerdo por el que la TGSS deniega los beneficios de la tarifa plana a esta autónoma societaria se encuentra también recurrido en recurso contencioso administrativo y en cuya contestación a la demanda formulada, la Letrada de la Administración de la Seguridad Social ha basado su defensa en que no se le generó ninguna indefensión cuando voluntariamente renunció pero sin acreditar de forma fehaciente la citada renuncia, pues caber recordar que la renuncia se tiene que formular de forma expresa y fehaciente.

Tercero.-L a Administración de la Seguridad Social se opuso a la estimación del recurso expresando que Grúas los Llanos, S.L., figura de alta en el censo de actividades económicas de la Agencia Tributaria desde el 24 de abril de 2017, y que además la misma figura inscrita con el C.C.C. NUM000 con alta del primer trabajador, D. Bernardino, el 27 de junio de 2017.Tales extremos resultan acreditados con el documento nº uno y dos que acompañamos a nuestro escrito de contestación.

Además, el art. 3 de los Estatutos de la Sociedad de Responsabilidad Limitada de Grúas Los Llanos S.L. , se refiere a la fecha de comienzo de las operaciones , disponiendo que la sociedad dará comienzo de sus operaciones el día del otorgamiento de la escritura de constitución, siendo dicha fecha la de 14 de marzo de 2017 , y así consta en el Registro Mercantil.

Afirma que sin lugar a dudas, la relación de actividades que menciona la recurrente (obtención de permisos , firma de contrato de arrendamiento...), y que según su criterio no suponen propiamente el ejercicio de actividad empresarial , son inherentes al cargo de administradora que ostenta y forman parte de las funciones de dirección , administración y gestión de su empresa, resultando necesarias e imprescindibles para su buen funcionamiento, debiendo de ejercerse desde el mismo momento de la constitución de la sociedad. Por tanto, el inicio de la actividad se produce desde la constitución de la mercantil.

En cuanto a la alegación de que la Administración ha tardado cuatro años en revisar el expediente, motivado por la solicitud en tres ocasiones, de la aplicación del beneficio de la tarifa plana como autónomo societario, con resolución denegatoria carente de fundamentación jurídica y generando indefensión dice que habiendo sido recurrida en vía judicial esta cuestión habría sido resuelta por sentencia de fecha 8 de noviembre de 2021 , dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº1 de Albacete , recaída en p.a. 247/2021 seguido a instancias de Fulgencio, administrador mancomunado junto con la recurrente de la mercantil Grúas los Llanos SL; y por la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Albacete, recaída en p.a. 246/2021 seguido a instancias de Rosaura.

Cuarto.-Idéntica cuestión a la que aquí se plantea ha sido objeto de decisión por parte de esta misma Sala y Sección en sentencia de fecha 2 de diciembre de 2024 que, en relación con otro administrador de la misma mercantil, Grúas Los Llanos, S.L., expresa "PRIMERO.- Constituye el objeto de la presente litis el acto administrativo identificado en nuestro primer antecedente de hecho, cuya nulidad se pretende.

Como presupuesto de la actuación de la Administración se citan en la contestación a la demanda los siguientes antecedentes:

SEGUNDO.- D. Fulgencio, con NAF NUM001, figuraba de alta en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos (en adelante RETA), desde el 1 de julio de 2017, por su condición de socio y administrador de la mercantil GRUAS LOS LLANOS, S.L. (CIFB02592665).

TERCERO.- Con fecha 25 de enero de 2021 la Administración de la Seguridad Social n.°3 de Albacete resuelve iniciar procedimiento de oficio para revisar su alta en el RETA de 1 de julio de 2017, al comprobar que la citada mercantil figura de alta en el censo de actividades económicas de la Agencia Tributaria desde el 24 de abril de 2017, y que figura inscrita con el código de cuenta de cotización NUM000 con alta del primer trabajador el 27 de junio de 2017, por lo que procede retrotraer la fecha de su alta al 1 de abril de 2017. Asimismo, se le comunica que dispone de un plazo de diez días para realizar alegaciones y presentar los documentos que considere oportunos. Dicho trámite fue notificado el 2 de febrero de 2021, no presentando alegaciones al respecto en el plazo establecido.

CUARTO.- El 4 de marzo de 2021 la citada Administración de la Seguridad

Social resuelve modificar la fecha de alta en el RETA de D. Fulgencio, estableciendo la misma con fecha 1 de abril de 2017 y fecha de efectos 1 de julio de 2017, dado que la comunicación de la misma se realizó fuera del plazo reglamentariamente establecido. Dicha resolución fue puesta a disposición del interesado el 5 de marzo de 2021 en la Sede Electrónica de la Seguridad Social, dándose por notificada el 17 de marzo de 2021, con causa "rechazada por transcurso de plazo", al ser el interesado sujeto obligado a recibir por medios electrónicos las notificaciones de la Administración de la Seguridad Social."

SEGUNDO.- Examinado el contenido de la demanda y del del escrito de conclusiones, es lo cierto que la parte no combate los hechos manejados por la Administración, sino que su alegación se dirige a acreditar otros hechos relevantes cuya valoración permitirían en su opinión concluir que la decisión de antedatar la fecha del alta no se encuentre justificad.

Así, se destaca en su escrito de conclusiones:

a) El día 14 de Marzo de 2017 se constituyó la entidad mercantil GRUAS LOS LLANOS, S.L. de la cual mi representado es socio con un 33,33% del capital social y además es administrador mancomunado. La citada sociedad estaba formada por tres socios, que a su vez son administradores y además hay un administrador externo que no es socio por los motivos que luego se dirán. La administración de la entidad se llevaba a cargo de forma mancomunada por dos cualesquiera de los administradores. Escritura de constitución de la sociedad que aportamos bajo el documento número DOS.

b) Que según consta en el artículo 2 de sus estatutos sociales, el objeto social de la entidad mercantil es: "Constituye el objeto social, cuyo CNAE de actividad principal es 4941, el transporte de mercancías por carretera; el servicio de auxilio en carretera y servicio de grúa 24 horas......."

Pues bien, para poder realizar el ejercicio de esa actividad es obligatorio tener las autorizaciones correspondientes expedidas por el Ministerio de Fomento y se necesita tener ese tipo de vehículos especiales como son los vehículos grúa para prestar los servicios de auxilio en carretera y resulta obvio que tienen que ser comprados o adquiridos por la entidad mercantil bajo cualquiera de las modalidades existentes (compra, leasing, renting......) y además tienen que ser carrozados lo cual lleva un período de tiempo, pues primero hay que adquirir el vehículo y después carrozarlo y para adquirirlo hay que tener un CIF y dar de alta la actividad de la empresa en la Agencia Tributaria. Documento número TRES la solicitud de autorización de alta de la empresa a los efectos de obtener las llamadas "tarjetas de transporte" o "visados" obligatorias para poder ejercer la actividad de servicio de auxilio de grúa en carretera y transporte de mercancías.

c) Que, tal y como se ha indicado anteriormente, para poder ejercer la actividad indicada, la entidad mercantil, necesita disponer de la autorización correspondiente del Ministerio de Fomento que es quién tiene que otorgarle las autorizaciones de transporte y para lo cual existe una normativa específica, es decir, para poder solicitar la citada autorización, (documento número CUATRO que acompañamos) se le requiere a la entidad mercantil:

- Alta en el censo de actividades económicas de la Agencia Tributaria y en la actividad indicada (Transportes de mercancías por carretera - Epígrafe del I.A.E. 722).

- Alta de la empresa en Seguridad Social.

- Justificar requisitos del capacitado. Es decir que alguno de sus conductores disponga de capacidad suficiente para el ejercicio de la actividad y deberá estar dado de alta en Seguridad Social dentro del grupo 1 de cotización y con contrato indefinido y además tiene que ser administrador de la citada sociedad y contar con poder suficiente (motivo por el que la sociedad está formada por tres socios pero por cuatro administradores, uno de ellos externo que es el que aportaba en aquél momento el título de capacitación para el ejercicio de la actividad de transporte, pues ninguno de los tres socios disponía de la citada capacitación).

- Ficha ITV del vehículo/s carrozado/s.

Es decir, antes de iniciar de facto la actividad económica, la entidad mercantil tiene que cumplir todos los requisitos antes mencionados y además se le pide también por la normativa vigente que disponga de un local (propiedad, alquiler, renting.....).

Resulta evidente, por todo lo anteriormente expuesto que antes de solicitar las autorizaciones de transporte la entidad mercantil debe de disponer ya de los vehículos debidamente carrozados y con las Inspecciones Técnicas en vigor, además de cumplir con todos los requisitos que establece la normativa vigente anteriormente detallados. Por ello y para poder atender el requerimiento efectuado por el Ministerio de Fomento es por lo que en fecha 27/06/2017 se procedió a contratar y a dar de alta en Seguridad Social al trabajador Bernardino con D.N.I. nº NUM002, el cual disponía de título de capacitación para el ejercicio de la actividad y también era administrador de la entidad y con poder suficiente. (La citada documentación fue requerida por el Ministerio de Fomento - Folio número 64 del expediente). El alta del citado trabajador se tuvo que tramitar en esa fecha (27/06/2017) para poder atender el requerimiento emitido por el Ministerio de Fomento en tiempo y forma, aunque la prestación de sus servicios como conductor no se pudo iniciar hasta el mes de Julio de 2017 que es cuando a la entidad mercantil le concedieron las licencias de transporte y pudo iniciar la prestación de sus servicio..."

TERCERO.- La demanda debe decaer y ello en base a los propios hechos que expone la parte actora en sus escritos y que a la postre vienen a sustentar la decisión de la Administración.

A este respecto, y como bien se destaca en la contestación del escrito de demanda, es importante atender no solamente al mero dato de la constitución de la sociedad y la indicación de su fecha de funcionamiento efectivo, sino que resulta oportuno examinar la concreta labor que se desarrolla por los Administradores, con especial relevancia en el caso de los denominados "actos preparatorios", que son aquellos que se ejecutan por los propios administradores con la voluntad de poder verificar el concreto objeto social que ha justificado la decisión de crear la entidad.

En este punto y como hemos recordado en algún otro procedimiento similar al presente, en este ámbito existe un notorio casuismo sin que pueda establecerse posicionamientos abstractos que definan los denominados actos preparatorios o actos destinados a permitir que la actividad de la empresa se ejecute como susceptibles o no de amparar el alta en los términos previstos en el artículo 305 del Real Decreto Legislativo 8/2015 , pero es lo cierto que en este caso la defensa del actor facilita en gran medida la labor a verificar por cuanto en todo momento procede a resaltar puntualmente el carácter imprescindible de la totalidad de los actos de gestión que se contienen en su narración, lo que nos permite concluir que la labor desarrollada desde abril hasta que se puede poner en marcha la actividad de auxilio mediante grúa se corresponden no con meros actos irrelevantes, sino que se incluyen en aquellos actos imprescindibles que a la postre conforman la labor de los Administradores, entre los que se encuentra el actor, y que precisamente justificaron su alta.

CUARTO.- Sobre la base de lo expuesto en el fundamento precedente, debemos concluir que procede desestimar íntegramente la demanda formulada, si bien, a la vista de que pudieran existir dudas jurídicas en la interpretación del alcance de los actos, cuya relevancia ha quedado determinado finalmente con ocasión de este procedimiento, no resulta oportuno imponer condena al abono."

Por evidentes motivos de coherencia, unidad de doctrina y seguridad jurídica en el caso analizado procede resolver del mismo modo que se resolvió en los autos 46/2022, por lo que debe procederse a desestimar el recurso planteado.

Quinto.-Del mismo modo que allí se resolvió a la vista de que pudieran existir dudas jurídicas en la interpretación del alcance de los actos, cuya relevancia ha quedado determinado finalmente con ocasión de este procedimiento, no resulta oportuno imponer condena al abono.

Por todo lo anterior,