Sentencia Contencioso-Administrativo 57/2025 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 204/2024 de 07 de marzo del 2025

PRIMERO.- Actividad administrativa impugnada.

Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia reseñada en el encabezamiento por la que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal del ciudadano de Colombia, D. Lucas contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Burgos de fecha 16 de abril de 2024 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de la misma Subdelegación de fecha 12 de febrero de 2024, por la que se deniega al anterior la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo laboral, dictadas ambas en Expediente Nº NUM000; declarando las mismas no conformes a Derecho, procede conceder a la parte actora el permiso de residencia por arraigo laboral; todo ello con expresa condena en costas procesales a la parte demandada.

En sendas resoluciones se deniega la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo laboral, ello en aplicación de los arts. 124.1 y 128.2 del RD 557/2011, por tener el solicitante antecedente penales no estando los mismos cancelados, requiriéndose en todos los supuestos de residencia temporal en el art. 31.5 de la L.O. 4/2000 acreditar que el extranjero carezca de antecedentes penales. Y añade la resolución de 16.4.2024 en relación a la alegación del recurrente en reposición de que sigue trabajando lo siguiente:

"Dicha afirmación es del todo sorprendente, pues el art. 124.1 del RD 557/2011... exige que el extranjero se encuentre en situación irregular para solicitar el arraigo laboral.

En España un extranjero no puede trabajar si carece de autorización para ello, incurriendo en una infracción grave recogida en el art. 53.1.b) de la L.O. 4/2000.

Si está en situación irregular es porque carece de autorización de residencia y/o trabajo, no pudiendo por tanto trabajar.

Junto al recurso de reposición aporta una resolución de prórroga de autorización de residencia y trabajo que caducó el 23.8.2023, no pudiendo desde esa fecha trabajar".

SEGUNDO.- Sentencia apelada.

La citada sentencia, tras recordar las alegaciones de las partes, el contenido del art. 124.1 y del art. 71.1 y 5) del RD 557/2011 y tras describir las circunstancias personales, sociales y laborales que concurren en el solicitante y tras describir la condena penal de la que ha sido objeto y su buena conducta durante el cumplimiento de la pena privativa de libertad en prisión, viene a concluir estimando el recurso con base en el siguiente razonamiento:

<

A este respecto, el art. Artículo 71 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, señala que "1. La renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena deberá solicitarse, en modelo oficial, durante los sesenta días naturales previos a la fecha de expiración de la vigencia de su autorización. La presentación de la solicitud en este plazo prorrogará la validez de la autorización anterior hasta la resolución del procedimiento. También se prorrogará hasta la resolución del procedimiento en el supuesto en que la solicitud se presentase dentro de los noventa días naturales posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización, sin perjuicio de la incoación del correspondiente procedimiento sancionador por la infracción en la que se hubiese incurrido. (...).

5. Para la renovación de la autorización se valorará, en su caso, previa solicitud de oficio de los respectivos informes:

a) Que el extranjero haya cumplido la condena, haya sido indultado o se halle en situación de remisión condicional de la pena o de suspensión de la pena".

Por otro lado, también consta acreditado que existen problemas graves de seguridad en la localidad natal del actor, conforme al doc. Nº 8 de la demanda.

Por tanto, estando acreditado el arraigo laboral del actor, y que el mismo, además, cuenta con arraigo social; y sin que constituya una amenaza real, actual, y suficientemente grave para el orden y la seguridad pública; sino todo lo contrario a tenor de la documentación analizada; procede estimación del recurso interpuesto>>.

2º).- Que de conformidad con los certificados aportados, emitidos por el Alcalde de DIRECCION000 por el párroco de dicha localidad y por el capellán del Centro Penitenciario y el resto de medios de prueba practicados, y valorando en conjunto todo este material probatorio, resulta no solo el buen comportamiento y la conducta colaboradora y participativa del solicitante, sino también su arraigo laboral, social y familiar en España, su convivencia con su pareja y con su ahijada, y la necesidad de invocar la protección de la familia dentro de la C.E. y de los Tratados Internacionales firmados por España, así como que el citado solicitante lleva en España una vida recta y sin delinquir y con la finalidad de querer reinsertarse en la sociedad española, tal y como pretendía Instituciones Penitenciarias. Añade que por otro lado, y dado los antecedentes penales que tiene el solicitante no se puede exigir al anterior una prueba diabólica sobre su comportamiento para demostrar que se ha reinsertado dentro de la sociedad.

3º).- Que existe un conflicto armado en su ciudad natal y que ello se ha acreditado con la documental aportada con la demanda consistente en los informes como el de Amnistía Internacional, y que por ello correría peligro su vida si tuviera que regresar a su país.

4º).- Que dada la finalidad de reinserción social que tiene el cumplimiento de las penas, denegar el permiso de trabajo y residencia, sin entrar a valorar la situación particular y personal de cada caso, además de contravenir la ley y la CE podría abocar al solicitante a perder todo lo conseguido con su reinserción social.

5º).- Que en el caso de denegarse la autorización solicitada podría indirectamente vulnerarse el principio "non bis in idem" porque dicha denegación pudiera constituir una segunda sanción por un delito cuya pena ya ha sido cumplida, por lo que también pudiera ser contrario a la Ley, C.E. y Tratados Internacionales en los que España es parte.

QUINTO.- Sobre la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo laboral: normativa y jurisprudencia aplicable.

Vistos los términos en que se ha planteado el presente recurso de apelación, su examen exige recordar la normativa aplicable y la Jurisprudencia pronunciada en su aplicación. Así, dispone el art. 31.3 y 5 de la L.O. 4/2000, modificada por las Leyes Orgánicas 8/2000, 14/2003 y 2/2009 lo siguiente:

"3. La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente.

En estos supuestos no será exigible el visado.

5. Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido".

En desarrollo de dichos preceptos, dispone el art. 124.1 del RD 557/2011 por el que se aprueba el Reglamento de Extranjería en torno a las "autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales"que:

"Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:

1. Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, y que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses...".

En relación con el alcance que debe darse al requisito de carecer de antecedentes penales, se ha pronunciado la Jurisprudencia del TS, así la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª núm. 599/2021, de fecha 29 de abril de 2021, dictada en el recurso de casación núm. 8265/2019, que lo ha hecho con el siguiente tenor:

"CUARTO.- Doctrina jurisprudencial relativa a la cuestión de interés casacional consistente en determinar, en relación con una solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo laboral, si el hecho de existir antecedentes penales incide y cómo, el que se trate de antecedentes penales antiguos, cumplidos o incluso cancelados o cancelables.

También la respuesta a esta cuestión debe ser negativa. Veamos.

Ya dijimos en la STS nº. 303/2020 que el artículo 124.2 del Reglamento de Extranjería exige únicamente, respecto de la autorización de residencia por razones de arraigo social, la carencia de antecedentes penales, la cual es, a estos efectos, equivalente a la existencia de antecedentes cancelados o que debieran haberlo sido por el tiempo transcurrido (conforme a los plazos establecidos en el artículo 136 del Código Penal ).

En nuestro caso, estamos ante una solicitud de autorización de residencia temporal por razones de arraigo laboral (artículo 124.1 del Reglamento de Extranjería) y no social, pero no apreciamos razones para hacer distinción -a los efectos que ahora interesan- en función del tipo de vínculo que une a la persona extranjera con nuestro país, siempre que se trate, como antes dijimos, de un vínculo relevante que permita considerar que, en el caso concreto y en orden a resolver sobre la concesión del permiso de residencia temporal solicitado, resulta justificado asignar una consideración prevalente al interés particular que el solicitante tenga por vivir en nuestro país.

En consecuencia, también ahora podemos afirmar, en respuesta a la cuestión planteada por la Sección de Admisión, lo siguiente:

(i)La existencia y vigencia de antecedentes penales del solicitante durante los cinco años anteriores a la solicitud, sea en España, en su país de origen, o en el lugar o lugares donde hubiere residido durante ese plazo, permitirán denegar fundadamente la mencionada solicitud.

(ii) Por el contrario, la existencia de antecedentes penales cancelados o que debieran haberlo sido (por el transcurso de los plazos establecidos en el artículo 136 del Código Penal , o los que, en su caso, estableciere la legislación del correspondiente país) no proporciona cobertura para la denegación de la referida solicitud.

(iii) El hecho de que los antecedentes penales sean "antiguos" no será obstáculo para la denegación de la solicitud mientras estén vigentes, pero sí lo será cuando aquéllos hubieran sido cancelados o debieran haberlo sido conforme a lo expuesto en el apartado anterior".

De forma más detallada también se refiere a dicha cuestión, aunque referida a una autorización de residencia de larga duración, la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª, núm. 558/2022 de fecha 11/05/2022, dictada en el recurso de casación núm. 7466/2019, aunque recordamos su criterio por su relevancia y por su posible aplicación analógica al caso de autos:

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I.Conforme a lo establecido en el auto de 2 de diciembre de 2021, la cuestión que presenta interés casacional consiste en determinar si, conforme al régimen jurídico que resulta de aplicación, la sola existencia de algún antecedente penal determina, sin más, la denegación de la solicitud de recuperación de la autorización de residencia de larga duración; o si, por el contrario, procede considerar la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia.

II.Para abordar dicha cuestión es imprescindible tener en cuenta el tenor del artículo 159 del Reglamento de extranjería, aprobado por Real Decreto 557/2011 -incluido en la Sección 1.ª del Capítulo IV, que lleva por rúbrica "Recuperación de la titularidad de una residencia de larga duración"-que, en su apartado 3.b), establece:

"3. A la solicitud de recuperación de la condición de residente de larga duración deberá acompañarse la siguiente documentación:

b) Certificado de antecedentes penales expedido por las autoridades del país de origen o del país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, en el que no debe constar condenas por delitos previstos en el ordenamiento español."

III. Del precepto transcrito se infiere que a la solicitud de recuperación deberá acompañarse el certificado de antecedentes penales expedido por las autoridades del país de origen o del país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, en el que no debe constar condenas por delitos previstos en el ordenamiento español.

No es éste el único caso en que la normativa de extranjería exige este requisito, lo que evidencia la importancia que se le otorga. Por el contrario, este requisito es idéntico -en lo sustancial- al que se establece en el reglamento para otros supuestos, entre los que cabe citar los siguientes:

-la concesión de autorización de residencia temporal no lucrativa [artículo 48.2.b) en relación con el artículo 46.b)];

-la tramitación del visado en el procedimiento de reagrupación familiar [artículo 57.2.b)];

-la concesión y renovación de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena [artículos 64.2.b) y 71.3];

-la concesión del visado de residencia y trabajo y entrada en España [artículo 70.1.b)];

-la concesión y renovación de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo de profesionales altamente cualificados [artículo 87.1.b) y 93.2];

-la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y de trabajo por cuenta propia [artículo 105.2.b)];

-el visado de residencia y trabajo y entrada en España [artículo 108.1.b)];

-la renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta propia [artículo 109.3];

-la concesión y prórroga de la autorización de residencia temporal y trabajo en el marco de una prestación transnacional de servicios [artículos 111.1.2º y 115.1];

-la autorización de residencia temporal por razones de arraigo [artículo 124.2.a)];

-la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de colaboración con autoridades públicas, razones de seguridad nacional o interés público [artículo 128.2.a)];

-y la concesión de autorización de residencia de larga duración [artículo 149.2.f)].

Por tanto, en lo que ahora interesa, conviene subrayar que este requisito relativo a la ausencia de antecedentes penales es exigido por el reglamento vigente tanto para la concesión de la autorización de la residencia de larga duración como para la recuperación de ésta.

IV. Esta Sala ha abordado en varias ocasiones la cuestión referida a la interpretación del citado requisito relativo a la ausencia de antecedentes penales, al analizar supuestos en los que la controversia se proyectaba sobre la concesión de autorización de residencia de larga duración.

(i) Así, en el Fundamento Sexto de la STS nº 1.150/2018, de 5 de julio (RC 3700/2017), tras la invocación de los artículos 32 y ss. de la LOEX, 147 y ss. del Reglamento de extranjería y 6 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, se estableció:

«La cuestión controvertida consiste en determinar si en presencia de antecedentes penales deberá denegarse la autorización de residencia de larga duración o si, con carácter previo a dicha decisión estimatoria o denegatoria de la solicitud, deberán considerarse las circunstancias concurrentes.

Pese a que no con la contundencia y claridad que establecen como requisito para la obtención de la autorización de residencia temporal, en el art. 31.5 de la L.O. 4/2000 o en el art. 64.2.b) del R.D. 557/2011 en lo relativo a la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, también el art. 149, viene a establecer similar exigencia de carencia de antecedentes penales, cuando entre la documentación a acompañar a la solicitud de residencia de larga duración, incorpora la necesidad de aportar certificado de antecedentes penales o documento equivalente expedido por las autoridades del país de origen o del país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, en el que no debe constar condenas por delitos previstos en el ordenamiento español, esto es, no deben constar antecedentes penales, sin que pueda sostenerse que tal referencia sólo se refiera a su aportación documental, pero no a las consecuencias derivadas de su eventual contenido.

Por otra parte, no parece coherente que para la concesión de la residencia temporal se exija carecer de antecedentes penales y sin embargo para obtener una posición más beneficiosa tal requisito no sea determinante.

Tal interpretación, por lo demás no contradice el espíritu y finalidad de lo dispuesto en la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 , relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, por lo que podemos concluir que la denegación del estatuto de residente de larga duración únicamente cabe cuando concurren motivos de orden público o de seguridad pública (artículo 6.1) y que los nacionales de terceros países que deseen adquirir y conservar el estatuto de residente de larga duración no deben constituir una amenaza para el orden público o la seguridad pública, supuestos en los que puede incluirse la existencia de antecedentes penales».

Esta doctrina, sin embargo, ha sido matizada en sentencias posteriores.

(ii) Así, en la STS nº. 1.305/2019, de 3 de octubre (RC 7163/2018) la cuestión planteada en el auto de admisión fue la siguiente: "si conforme al régimen jurídico que resulta de aplicación, la sola existencia de algún antecedente penal determina sin más la denegación de la solicitud de autorización de residencia larga duración o si, por el contrario, procede considerar las circunstancias personales, en el caso de nacional de un tercer Estado, que tiene la guarda y custodia de menor de edad, ciudadano de la UE, a la luz del artículo 20 del TFUE y las STJUE de 13 de septiembre de 2016, Asunto C-165/14 y STJUE de 10 de mayo de 2017, Asunto C-133/15 en relación con el artículo 6 de la Directiva 2003/109 >CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países, residentes de larga duración, y sí procede valorar la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, a los efectos de otorgar en su consecuencia la indicada autorización".

Y, al respecto, la Sección de Enjuiciamiento estableció:

«Por lo expuesto hasta ahora, procede contestar aquí a la cuestión de Interés Casacional planteada por la Sección Primera, de Admisión, en el sentido siguiente:

En los supuestos de solicitud de autorización de residencia de larga duración, y también temporal de residencia y trabajo, procede considerar la gravedad o el tipo de delito contra el orden o la seguridad públicos o el peligro que representa la persona en cuestión, además de las circunstancias personales del solicitante, nacional de un tercer Estado, si tiene el solicitante la guarda y custodia del menor de edad, ciudadano español y por tanto ciudadano de la U.E.

Por ello, los artículos 32 L.O. 4/2000, de 11 de enero, de Derechos y Libertades de los Extranjeros y su Integración Social , y 149 , 153 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , que aprueba el Reglamento, han de interpretarse de conformidad con los artículos 20 TFUE , 6 de la Directiva 2003/109/CE , y la sentencia del TJUE de 13 de septiembre de 2016, asunto C-165/14 . Así como de conformidad con la sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2016 , mentada en el anterior Fundamento de Derecho».

(iii) En la STS nº 1.398/2019, de 21 de octubre (RC 7229/2018) se planteaba también la cuestión de si la sola existencia de algún antecedente penal debía determinar sin más la denegación de la solicitud de autorización de residencia de larga duración o si, por el contrario, procedía considerar y ponderar las circunstancias concurrentes en la persona del extranjero concernido, a los efectos de concluir, en su caso, que aquél no constituía una amenaza suficientemente grave y de otorgar en consecuencia la indicada autorización. Y se respondió a tal cuestión en los siguientes términos:

«Con base en lo que acaba decirse, la respuesta es que la existencia de antecedentes penales durante los últimos cinco años, impide, en principio y con arreglo a nuestro ordenamiento, la concesión de residencia de larga duración, respuesta que ha de ser matizada en el sentido de que ello no excluye, una previa ponderación, desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, a la vista de las concretas y acreditadas circunstancias de arraigo socio-laboral y familiar».

(iv) Asimismo, en la STS nº.1.132/2020, de 29 de julio (RC 4687/2019) se planteaba la cuestión consistente en determinar "si conforme al régimen jurídico que resulta de aplicación, la sola existencia de algún antecedente penal determina sin más la denegación de la solicitud de autorización de larga duración o si, por el contrario, procede considerar la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia; y si incide, y en ese caso cómo, en la respuesta a la anterior cuestión el hecho de que el solicitante tenga un hijo menor de edad de nacionalidad española".

Y la respuesta a la cuestión indicada fue: "Para decidir acerca de la solicitud formulada por extranjero de una autorización de residencia de larga duración, se debe considerar, primero, si tiene algún antecedente penal, y si ello ocurre, considerar la gravedad o el tipo de delito contra el orden público por el que el solicitante fue condenado y si representa un peligro para la sociedad por su conducta. Y segundo, se debe examinar, además de lo anterior, si el solicitante tiene vínculos con el país de residencia. Si el solicitante tiene un hijo menor de edad de nacionalidad española, procede examinar la relación del progenitor con el menor, si tiene la guarda y custodia, si está a su cargo, relación con el menor, etcétera".

V. Doctrina jurisprudencial.

A la vista de lo expuesto, debemos dar respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión en los siguientes términos:

1) La existencia de antecedentes penales en los últimos cinco años impide, en principio, la recuperación de la autorización de residencia de larga duración.

2) Sin embargo, ello no excluye que, atendiendo al principio de proporcionalidad, también deban tomarse en consideración para resolver dicha solicitud el tipo de delito contra el orden o la seguridad públicos, así como su gravedad, el peligro que representa la persona en cuestión, la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia.>>.

También se refiere a esta cuestión la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª núm. 1664/2022, de fecha 16 de diciembre de 2.022, dictada en el recurso de casación núm. 28/2022, que se pronuncia sobre un supuesto de denegación de autorización de residencia temporal por arraigo familiar por la gravedad de una condena penal, y lo hace con el siguiente tenor:

"Como antes hemos expuesto, siguiendo la doctrina del TJUE y de nuestra propia Sala, la simple existencia de antecedentes penales no conlleva en sí misma la denegación de la autorización de residencia temporal cuando la petición se sustenta en circunstancias excepcionales de arraigo familiar. Deben existir razones de orden o seguridad públicos o que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad, debiendo estar acreditados ambos extremos y ser valorados mediante un juicio de relevancia en el que se deben hacer prevalecer esas razones sobre las que derivan de los vínculos familiares y su necesidad de preservación.

Nada de esto se ha hecho en la sentencia impugnada, que se limita a reseñar como justificación de su decisión la gravedad del delito cometido y el escaso tiempo transcurrido desde su comisión, apartándose del criterio precedente de su propia Sala, que había hecho prevalecer las circunstancias de arraigo sobre la gravedad del delito, apartamiento que se ha realizado sin la suficiente justificación. Esta forma de proceder es contraria a las exigencias derivadas del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) que obliga, entre otros extremos, a proporcionar una elemental coherencia entre los pronunciamientos de un mismo tribunal, aunque se trate de secciones diferentes, cuando abordan cuestiones sustancialmente iguales, como aquí ocurre, en relación con un mismo sujeto, máxime cuando el primer pronunciamiento es perfectamente conocido por el tribunal que resuelve en segundo lugar.

Afirmamos que son sustancialmente iguales las situaciones porque en ambos casos lo determinante para la decisión debe ser la ponderación de cambiarle las circunstancias excepcionales de arraigo familiar del recurrente don Cesar, tanto cuando se juzga la corrección de la decisión de expulsión como la de denegación del permiso de residencia, en aquellos casos en los que existen antecedentes penales, de manera que al ponderarse de forma distinta por la Sala que dictó la sentencia que ahora se recurre se frustró la expectativa razonable que tenía el recurrente de que un mismo poder público, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, resolviera de forma coincidente y no contradictoria, pues así lo exige la certeza del derecho y la estabilidad de las normas y de las situaciones regidas por ellas.

Se une a lo anterior la absurda situación en la que se coloca al recurrente con estos dos pronunciamientos judiciales, pues por un lado no puede ser expulsado de España por razón de arraigo familiar pero por otro tampoco se le autoriza a residir legalmente en España, lo que le coloca en una situación de alegalidad de difícil solución".

Esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre una idéntica controversia en su sentencia de 8 de julio de 2.022, dictada en el recurso de apelación núm. 97/2022, solo que en esa sentencia concluyen considerando ajustadas a derecho tanto la resolución administrativa impugnada como la sentencia apelada cuando deniegan la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo laboral y cuando motivan dicha denegación sobre todo en que el solicitante tiene antecedentes penales vigentes en España durante los cinco últimos años. Pero también en dicha sentencia esta Sala ya advierte lo siguiente sobre la necesidad de valorar también dichos antecedentes penales y huir a la hora de resolver sobre dicha solicitud del automatismo:

"Por otro lado, también es verdad que el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia trascrita del TS, Sala 3ª, Sec. 5ª núm. 558/2022, de 11 de mayo de 2.022, dictada en el recurso núm. 7566/2019, y que aplicamos de forma analógica al supuesto de autos, exige que a la hora de resolver sobre dicha solicitud y sobre todo a la hora de valorar los antecedentes penales vigentes que pudiera tener el solicitante y por aplicación del principio de proporcionalidad también deba tomarse en consideración el tipo de delito por el que ha sido condenado, su naturaleza, su gravedad, el peligro que representa la persona en cuestión, la duración de su residencia y los vínculos que pudiera tener en España...".

SEXTO.- Examen de fondo: hechos y circunstancias concurrentes.

Haciendo aplicación de dicha normativa y de mencionada Jurisprudencia al caso de autos, y sobre todo del criterio jurisprudencial contenido en la sentencia trascrita del TS, Sala 3ª, Sec. 5ª núm. 1664/2022, de 16 de diciembre, dictada en el recurso núm. 28/2022, se exige que a la hora de resolver sobre dicha solicitud y sobre todo a la hora de valorar los antecedentes penales vigentes que pudiera tener el solicitante y por aplicación del principio de proporcionalidad también deba tomarse en consideración el tipo de delito por el que ha sido condenado, su naturaleza, su gravedad, el peligro que representa la persona en cuestión, la duración de su residencia y los vínculos que pudiera tener en España. Y para poder llevar a cabo dicha valoración y ponderación se hace necesario reseñar los hechos y circunstancias concurrentes en el presente caso, lo que verificamos a continuación.

Y en el presente caso, resulta del expediente y del resto documentación aportado a los autos los siguientes extremos:

1º).- Que el actor, hoy apelante, nacional de Colombia y nacido en ese país el día NUM001.1964, entró en España por el aeropuerto de Barcelona el día 30 de julio de 2.018, siendo en ese momento detenido como presunto autor de un delito de tráfico de drogas que causan daño a la salud, por cuanto que fue sorprendido al pasar por la aduana que portaba adherido a su cuerpo 1.012 gramos de cocaína con una pureza del 56,70 %. Por dichos hechos fue condenado mediante sentencia firme de conformidad de fecha 10.4.2019 dictada por la Sec. 2ª de la A.P. de Barcelona a una pena de 4 años de prisión y multa de 40.000 euros, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa.

2º).- Durante el cumplimiento de dicha pena privativa de libertad, mediante auto de fecha 13.7.2021 le fue otorgada la suspensión de la pena por libertad condicional, si bien finalmente su licenciamiento definitivo lo ha sido en fecha de 12.8.2022, habiendo cumplido la totalidad de las penas impuestas en dicha sentencia en fecha 15 de junio de 2.023.

3º).- De conformidad con sendos informes de vida laboral resulta acreditado que el actor a fecha de 7.9.2023 ha trabajado 727 días, y que a fecha de 6.5.2024 ha trabajado 969 días, siguiendo trabajando a esa fecha, por cuanto que en dicho informe de vida laboral no consta su baja; de todo este tiempo trabajado, entre los días 5 de octubre de 2.018 y el 15.6.2020 ha trabajado 279 días, que se corresponden con trabajos realizados en el Centro Publico Penitenciario.

4º).- También consta acreditado en autos que en fecha 1.2.2023 se dictó resolución por el Subdelegado del Gobierno en Barcelona, mediante la cual se otorga al actor autorización para trabajar por cuenta propia y ajena prorrogada y ello con vigencia hasta el día 8.8.2023; no obstante lo anterior, también resulta acreditado que el actor con posterioridad a dicha fecha ha seguido trabajando en la empresa " DIRECCION001." de DIRECCION000.

5º).- El acto se empadronó en primer lugar el día 29.5.2020 en el municipio de DIRECCION002 (Barcelona), donde permaneció empadronado hasta el día 31.8.2023 en que se empadronó en el domicilio burgalés de DIRECCION000, donde continua empadronado, acompañado de Dª Ariadna, si bien nada se ha acreditado sobre la relación que el actor mantiene con la Sra. Ariadna.

6º).- Obran informes incorporados a los autos por la parte actora emitidos por el Capellán del Centro Penitenciario de DIRECCION003, por el párroco de DIRECCION000 y por el Alcalde-Presidente de dicha localidad, informando todos ellos que el actor es una persona responsable y trabajadora, es una persona colaboradora, social, participativa y servicial, y que se encuentra plenamente integrado.

Antes de seguir con el presente enjuiciamiento, se hace necesario reseñar que en el presente caso lo solicitado, tramitado y resuelto es una solicitud expresamente formulada por el actor de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo laboral, no habiéndose solicitado, tramitado ni resuelto en ningún caso una solicitud de renovación o prórroga de su permiso de residencia.

Es cierto y no podemos desconocerlo porque resulta acreditado en el expediente, que en fecha 1.2.2023 se dictó resolución por el Subdelegado del Gobierno en Barcelona, mediante la cual se otorga al actor al actor D. Lucas autorización para trabajar por cuenta propia y ajena prorrogada y ello con vigencia hasta el día 8.8.2023, y que incluso una vez perdida vigencia dicha autorización, también resulta acreditado que el actor con posterioridad a dicha fecha ha seguido trabajando en la empresa " DIRECCION001." de DIRECCION000, y que al parecer sigue haciéndolo en la actualidad cuando carece desde el día 8.8.2023 de autorización tanto para residir como para trabajar.

En relación con dicha resolución de 1.2.2023 y con esa autorización prorrogada para trabajar por cuenta ajena y propia otorgada por la autoridad administrativa, solo conocemos con base en el tenor literal de la misma que obra al folio 36 del expediente que es solo es una autorización prorrogada para trabajar, pero no conlleva de su propio tenor una autorización de residencia, motivo por el cual esta Sala considera que dicha autorización para exclusivamente trabajar y que prorroga otra anterior de la misma naturaleza se ha dictado en el ámbito del tratamiento penitenciario, es decir para permitir legalmente que el penado pudiera trabajar sobre todo durante el tiempo de suspensión de la condena durante la vigencia de la condena condicional, de ahí que su vigencia concluyera en el 8.8.2023. Por ello, con ocasión del presente examen, hemos de tener en cuenta y partir del hecho de que no estamos ante la renovación o prorroga de una anterior autorización de residencia, y ello porque lo solicitado, tramitado y resuelto a instancia del propio actor es una autorización excepcional de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo laboral, además porque lo otorgado al actor con anterioridad no fue una autorización de residencia sino solo y exclusivamente una autorización para trabajar.

SÉPTIMO.- Examen de fondo: resolución.

La Administración apelante se muestra disconforme con la sentencia apelada por cuanto que estima el recurso interpuesto y que se conceda al solicitante la autorización de residencia solicitada, que no es un supuesto de renovación de permisos, contraviniendo lo dispuesto en los arts. 31.1, 3 y 5) de la L.O. 4/2000 y 124.1 del RD 557/2011, por cuanto que el solicitante tiene antecedentes penales y además por un delito y unos hechos que han motivado la imposición de una pena de prisión de 4 años, lo que conlleva que estemos ante una conducta que revela un peligro serio para la salud pública. A ello se opone la parte apelada, tal y como hemos reseñado en el F.D. Cuarto, lo que damos por reproducido para evitar reiteraciones innecesarias.

Es cierto y así resulta de los citados preceptos - arts. 31.1, 3 y 5) de la LO. 4/2000 y 124.1 del RD 557/2011, que para poder autorizar la residencia temporal solicitada se exige como requisito y presupuesto que el solicitante carezca de antecedentes penales durante los cinco últimos años; también lo es y no lo descocemos que la Jurisprudencia del TJUE, del TS y de esta Sala (en aplicación de esa Jurisprudencia) ha venido diciendo y fijando al respecto que la simple existencia de antecedentes penales no conlleva en sí misma y de forma automática la denegación de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo, sino que debe valorarse si concurren, derivados de la conducta del solicitante, razones de orden y seguridad públicos, para lo cual debe tenerse en consideración el tipo de delito por el que ha sido condenado, su entidad, naturaleza y gravedad, la pena impuesta, el peligro que representa esa conducta delictiva, y también deberá tenerse en cuenta el tiempo de su residencia y los vínculos que pudiera tener en España.

En el F.D. Sexto, se ha relacionado la condena penal impuesta al actor, los hechos delictivos por los que ha sido condenado, la gravedad de la penal, su régimen de cumplimiento, y de ello resulta que el actor entró en España por vía aérea en el aeropuerto de Barcelona, procedente de Colombia, y lo hizo cometiendo un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, por llevar adherido a su cuerpo 1.012 gramos de cocaína con la finalidad de traficar con dicha sustancia; por tanto, se trata de unos hechos delictivos graves que no solo causan grave alarma sino también grave daño y perjuicio al orden y la paz públicos y que revelan y reflejan el modo de ser del actor, que viene a España y lo hace desde el minuto "cero" cometiendo este delito y de esta gravedad.

Como consecuencia de la comisión de estos hechos delictivos es detenido, puesto a disposición judicial y condenado mediante sentencia firme de conformidad de fecha 10.4.2019 a una pena de prisión de 4 años, motivando ello que desde el mismo día 30 de julio de 2.018 en que entró en España haya estado primero detenido, luego en prisión provisional y posteriormente cumpliendo en prisión dicha pena desde el día 30.7.2018 hasta el día 13.7.2021 en que le fue otorgada la suspensión del resto de la pena por libertad condicional, habiendo obtenido el licenciamiento definitivo de dicha pena y de los 15 días de responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa -40.000,00 €- el día 12.8.2022. De estos datos resulta por tanto que la permanencia en España del actor desde el 30.7.2018 hasta el 12.8.2022 lo ha sido cumpliendo la anterior condena; y desde dicha fecha hasta el 9.1.2024 en que formula la solitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo laboral, es el tiempo que permanece en España al margen de dicha condena. A la vista de tales hechos, resulta por tanto que el actor entró en España cometiendo un delito de la gravedad reseñada y que sus primeros cuatro años de permanencia en España lo ha sido para cumplir tales responsabilidades penales.

Frente a estos hechos también son ciertos y así se ha acreditado que el actor ha trabajado durante su permanencia en España y hasta el día 6.5.2024 un total de 969 días, de los que 279 son trabajos realizados desde el día 5.10.2018 hasta el 15.6.2020 en el centro público, en este caso en el Centro Penitenciario en el que se encontraba cumpliendo condena, que otros 231 días han sido trabajados por el actor al amparo de la autorización para trabajar que le fue concedido al respecto durante el periodo de libertad condicional y hasta su licenciamiento definitivo por dicha pena privativa de libertad el 12.8.2022. De dicho relato de hechos realizado en el F.D. Sexto, también se comprueba que, al amparo de la prórroga de esa concesión para trabajar, el actor ha trabajado desde el 13.8.2022 hasta el 13.2.2023 y desde el 7.8.2023 al menos hasta la fecha de la certificación de su hoja laboral de fecha 6.5.2024, y ello pese a que desde el día 8.8.2023 perdió vigencia la concesión de autorización prorrogada para trabajar por cuenta ajena.

Además de esa situación laboral del actor, también resulta acreditado su empadronamiento primero en la localidad de DIRECCION002 y luego en la localidad burgalesa de DIRECCION000 donde residen en la actualidad, obrando también en autos informes de que el actor es una persona responsable y trabajadora, que es una persona social, colaboradora, participativa y servicial y que se encuentra integrado socialmente en dicha localidad.

Valorando todos estos datos y circunstancias en conjunto a la luz de la normativa y jurisprudencia aplicable, considera la Sala, en contra del criterio acogido por la sentencia apelada, que en el presente caso no concurren los requisitos para otorgar al actor solicitante la autorización de residencia por circunstancias personales por razones de arraigo laboral, y ello no solo por el antecedente penal que tiene y que se encuentra vigor, sino también y sobre todo porque dicho antecedente penal lo es por unos hechos delictivos graves y por una condena penal a 4 años de prisión, que revelan, no solo por la naturaleza y entidad de dichos hechos sino por la relevante circunstancia de que dicho delito se cometió al enterar en territorio nacional, y por tanto desde el minuto "cero" en que se entra en España de que la conducta penal puesta de manifiesto por el actor es gravemente atentatoria contra el orden publico y la seguridad pública, amén de que dicha conducta penal por su objeto y finalidad atentaba contra intereses fundamentales de la sociedad como es su salud publica. Y si a ello añadimos que la mayor parte del tiempo de permanencia en España del actor lo es por encontrarse cumpliendo condena en España y que también parte de su actividad laboral verificada en territorio nacional lo es también con motivo y ocasión del cumplimiento de dicha condena y de su reinserción social, es por lo que hemos de concluir que en el presente caso la denegación de dicha autorización de residencia no solo es conforme y proporcional con lo contemplado en la normativa a aplicar sino que también respeta y cumple el criterio jurisprudencial expuesto. No desconoce la Sala que el actor ha seguido trabajado en territorio español, y que ahora lo sigue haciendo careciendo de autorización para trabajar, y que existen informes favorables de personas y entidades que están en contacto con él, pero considera la Sala que ello no es bastante y suficiente para poder finalmente reconocer y otorgar al actor dicha autorización de residencia, porque de hacerlo así estaríamos mandando un mensaje muy peligroso a los extranjeros que quieren venir a residir en España, a la vez que estaríamos reconociendo y convalidando una conducta penal muy grave en detrimento de los que utilizan las vías legales para entrar y permanecer en España, por cuanto que estaríamos utilizando esa permanencia en territorio nacional de un condenado penal para poder obtener dicha autorización de residencia, extremo este que no es el criterio que pretende defender y aplicar la jurisprudencia tanto del TJUE como del TS. Y por otro lado, no ha pasado tanto tiempo desde que ha extinguido su condena penal como para poder concluir que el actor se encuentra verdaderamente arraigado social y laboral en España, y tampoco familiarmente ya que nada ha probado ni ha acreditado a cerca de la relación que mantiene con Dª Ariadna con la que afirma convivir en el mismo domicilio.

Por tanto, de conformidad con lo razonado, la Sala no comparte el criterio acogido por la sentencia de instancia, primero porque está partiendo de que "de facto" estamos ante un supuesto de renovación de autorización cuando ya hemos explicado y razonado que no es así, y segundo porque afirma que el actor se encuentra arraigado social y laboralmente en España, cuando la Sala considera que ello no es así por lo anteriormente razonado, y sobre todo porque la mayor parte del tiempo y trabajo realizado en España lo ha sido con ocasión del cumplimiento de dicha condena grave. No niega la Sala que el actor haya podido arrepentirse de su conducta penal y que se encuentre en trámite de rehabilitación y reinserción, pero a juicio de este Tribunal no se dan las condiciones requeridas legal y jurisprudencialmente para poder otorgar la autorización de residencia solicitada.

No vale para la Sala el argumento esgrimido por el actor de que existe un conflicto armado en su ciudad natal, porque de haber sido así podría haber solicitado el asilo y protección internacional, y no solo no lo hizo, sino que entró en España cometiendo un delito como el descrito. Por otro lado, tampoco es cierto que la denegación de dicha autorización contraviene la finalidad de su reinserción social, toda vez que si realmente el actor como condenado tiene intención y voluntad decidida y firme de rehabilitarse y de reinsertarse lo puede llevar a efecto sin el otorgamiento de la autorización solicitada. Y también señala la Sala que en el presente caso dicha denegación no conlleva la vulneración del principio "non bis in idem", y ello por que dicha denegación no constituye en ningún caso una segunda sanción en relación con condena privativa de libertad que le ha sido impuesta.

Por lo expuesto y razonado, se estima el presente recurso de apelación, revocándose la sentencia apelada, para en su lugar dictar nueva sentencia en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto y las pretensiones formuladas en le suplico de la demanda, y ello por ser conformes a derecho sendas resoluciones administrativas impugnadas.

ÚLTIMO.-No obstante estimarse el presente recurso de apelación y desestimarse el recurso contencioso-administrativo interpuesto, la Sala acuerda en aplicación del art. 139.1 y 2 de la LJCA no hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes, tanto por las causadas en primera como en segunda instancia, y ello porque han concurrido dudas de derecho en el presente enjuiciamiento, como lo corrobora el diferente criterio mantenido al respecto tanto por la sentencia apelada como por esta sentencia de apelación. Por ello cada parte deberá asumir las costas causadas a su instancia tanto en la primera como en la segunda instancia, y las comunes si las hubiera por mitad cada uno.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA