PRIMERO. - Sobre la sentencia apelada. Posición de las partes personadas
La sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 Toledo, de fecha 25 de mayo de 2022 (PA 133/2021 ) termina estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y anulando la resolución impugnada consistente en la desestimación del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución, de 19 de diciembre de 2020, dictada por el Director General de la Función Pública de la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas de la JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA LA MANCHA por la que se adscribe en régimen de comisión de servicios a D. Maximino al puesto de trabajo NUM000 de la RT) T de personal funcionario de la Consejería de Desarrollo Sostenible "Coordinador Comarcal", de la demarcación territorial de Albacete.
La sentencia apelada, tras efectuar un relato detallado de los antecedentes, las pretensiones de las partes y las consideraciones normativas y doctrinales de aplicación acerca de la motivación en decisiones como la impugnada, concluye fundamentando su decisión en lo siguiente :
" 3.5º.- Valoración: error objetivo de la motivación. Atendiendo a lo anterior cabe decir que no podemos asumir como motivación suficiente la que se ofrece, esencialmente, en el informe.
Así las cosas sabemos (a posteriori) los criterios que se dicen haber ponderado con anterioridad para la designación una vez constatado que todos los aspirantes han cumplido con los requisitos. Ahora bien, lo que no sabemos es la ponderación que lleva al elegido a ser elegido. Es decir, sabemos que se ha tomado en consideración la experiencia profesional, la formación y el estar en otro área geográfica, pero no sabemos qué concreto peso han tenido los diferentes criterios en la selección. No sabemos, por tanto, por qué el resultado es el que es y no otro. Desconocemos, en definitiva, la aplicación de los criterios porque no está expuesto y porque, basta una rápida lectura del currículum del elegido (ff. 86 y 87) para ver que el informe es erróneo objetivamente hablando en la medida en que accedió al cuerpo como funcionario de carrera en 2008, alegando 12 años. Ello hace que no sea el que más experiencia tiene como dice ese informe de manera expresa (punto 2.9 de esta sentencia), pues el demandante tiene 26 años y el seleccionado 12. La motivación es errónea en ese punto y ello es importante, pues hace que desconozcamos los motivos efectivamente tenidos en cuenta o que estos sean objetivamente inexistentes.
Partiend o de esta base, y sin poner en duda que el elegido es o puede ser idóneo en base a los requisitos de la jurisprudencia antes apuntada, lo que sí cabe decir es que la motivación de la que se ha servido la administración en este caso es errónea, pues uno de sus elementos esenciales (la antigüedad), que ha sido determinante de la decisión según la propia administración, está erróneamente valorado y no hay discusión posible sobre ello porque no es una cuestión relativa o valorable, sino que se basa en un dato fáctico y contrastable en el propio expediente. La motivación es errónea en la valoración que hace de la realidad.
3.6º.- Aplicación de las técnicas de control de la discrecionalidad. Uno de los elementos para controlar la actuación discrecional sin desnaturalizar la misma es el control de los hechos determinantes, tanto en su existencia como en la apreciación administrativa de los mismos, frente a lo que se ha defendido por parte de la administración.
Este sistema se basa, como dice la STS de 1 de Junio de 2006 dice que ""el control jurisdiccional de la Administración, tan precisamente explicitado en el artículo 106.1 de nuestra Constitución se extiende a estos aspectos discrecionales, a través de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad, pues los hechos son tal como la realidad los exterioriza y no le es dado a la Administración desfigurarlos o incluso inventarlos, aunque tenga facultades discrecionales para su valoración y también puede ejercerse tal control a través de los principios generales del derecho, que - apartado 4 del artículo 1 del Código Civil - informan todo el ordenamiento jurídico y por tanto la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquéllos, al estar sometida la Administración - artículo 103.1 de la Constitución - no sólo a la Ley sino también al Derecho. Por ello, la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa se extenderá, en primer lugar, a la verificación de la realidad de los hechos, valorando si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquéllos de suerte que cuando se aprecie una incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad, o una desviación injustificada de los criterios generales del Plan, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico y más concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos - artículo 9.3 de la Constitución -, que en definitiva aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta, en fuente de decisiones que no resulten justificadas (...)".
En relación a la posibilidad de analizar la valoración de los hechos en los que se basa la decisión la para controlar su coherencia y lógica adecuación a derecho por responder a los propios fines de la misma cabe decir que el Tribunal Supremo ha señalado que " la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa se extenderá, en primer término, a la verificación de la realidad de los hechos, para, en un segundo lugar, valorar si la decisión ... discrecional guarda coherencia lógica con aquéllos, de suerte que cuando se aprecie una incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad que integre su presupuesto, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico, y más concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad" ( Sentencia de 19 de mayo de 1987 ); e igualmente ha declarado que "si bien es cierto que en los supuestos de autorización, renovación o revocación de permisos de armas nos encontramos ante actos administrativos encuadrables en las denominadas 'autorizaciones' ... en que la valoración de las circunstancias -hechos o datos- concurrentes exigen por razón del interés público una atribución de facultad discrecional a favor de la autoridad concedente", sin embargo, "es posible que el juicio de la autoridad gubernativa incida en error por no apreciación adecuada de los hechos o circunstancias determinantes" y si ello ocurre los Tribunales podrán anular la decisión administrativa" ( Sentencia de 21 de Junio de 1985 ).
Pues bien, eso es lo que hay aquí. Una motivación que ha apreciado erróneamente los hechos tomados como presupuestos y base de la decisión finalmente tomada. La misma es discrecional. No cabe duda de esa naturaleza, tal y como antes se ha señalado. Igualmente no se pone en duda que el seleccionado es idóneo. Ahora bien, lo que sí se pone en duda, porque objetivamente no se corresponde con la realidad, es que los atributos que se le aplican a la persona sean existentes, pues objetivamente no lo son al no ser el de más antigüedad. Ello hace incongruente e incorrecta la resolución.
3.7º.- Consecuencia. La administración debe volver a dictar el acto y motivar correctamente el mismo conforme a los estándares que resultan de aplicación.
Sobre la posición de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha
La defensa de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha impugna la sentencia apelada justificando su recurso en su eventual incongruencia, dado que - según dice- reconoce que "no se pone en duda que el seleccionado es idóneo" que es lo que debe justificarse por parte de la Administración.
Se viene a indicar en el recurso de apelación que la existencia de una errata en el informe justificativo de la Delegación, a su parecer, vicia el acto de modo que lo anula, manifestando su disconformidad en ese extremo, puesto que, si bien es cierto que el error existe, éste no es determinante para la adscripción por parte de la Administración del funcionario finalmente escogido.
En este punto hay que señalar la incongruencia de la sentencia cuando por una parte el juzgador señala que la convocatoria pública a la que se refiere el artículo 81.3 del EBEP no implica -máxime si concurren necesidades urgentes e inaplazables- aplicar las exigencias y formalidades procedimentales propias de los sistemas de provisión ordinarios, en especial el concurso, y a continuación, el Juzgador a quo articula la sistemática del concurso, para señalar que no queda acreditada la ponderación de méritos para escoger al funcionario más idóneo.
En definitiva, se dice que en el presente caso queda acreditado, según consta en el informe sobre el recurso, que se han cumplido rigurosamente las exigencias de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la tramitación de la comisión de servicio; de modo que se ha producido el anuncio de la oferta de la plaza en comisión de servicios, se ha constatado que el adjudicatario cuenta con los requisitos para ocuparla según la relación de puestos de trabajo y en este caso lo señalado en el artículo 8.1 del Decreto 17/2000 , y que éste es el más idóneo para desempeñar la plaza vacante en virtud de la formación académica y la pertenencia en el desempeño actual de funciones en comarca distinta a la de la plaza ofertada, sin que entendamos que sea requisito previo la articulación de sistemas de baremación de méritos, más propios de los sistemas de provisión ordinarios como el concursos, que de situaciones urgentes e inaplazables como las que se aborda en el caso de las comisiones de servicio.
Posición de D. Geronimo
D. Geronimo se opone al recurso de apelación señalando que la sentencia apelada resuelve de forma ajustada a derecho las pretensiones ejercitadas.
En tal sentido, se indica que el acto de provisión del puesto al Sr. Maximino carecía absolutamente de motivación, no siendo hasta la Resolución del Recurso de Alzada cuando la Administración incorpora un informe en el que supuestamente se indican los criterios seguidos para la designación del adjudicatario del puesto. Sin embargo, esta motivación a posteriori, vía resolución del recurso administrativo, no es válida para subsanar el déficit inicial, tal como determina el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de noviembre de 2017 (Recurso 2708/2015 ).
Por otro lado, aún en el supuesto de que estimemos que tal motivación pudiera ser considerada a los efectos de justificar el carácter no arbitrario de la decisión, resulta sorprendente que precisamente, el único dato objetivo de que disponemos información, cual es la antigüedad del actor y de la persona adjudicataria, resulte precisamente erróneo.
En definitiva, se indica que no sólo estamos ante el grave incumplimiento de requisitos formales, sino que la apariencia de la actuación administrativa es de clara arbitrariedad. Primero decide utilizar el criterio de la antigüedad, y después, sin explicar por qué, acude a otros criterios que tampoco objetiva o concreta. Y el único objetivable, la antigüedad, lo aplica de forma "errónea".
SEGUNDO. - Sobre la incongruencia de la sentencia apelada. Desestimación del recurso interpuesto.
En cuanto a la incongruencia que denuncia la parte apelante respecto de la sentencia apelada, y a pesar que no se determina a qué modalidad de incongruencia se refiere (extra petita, interna u omisiva), parece deducirse que se trataría de la incongruencia interna, lo que nos lleva a traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de febrero de 2020 (Recurso 2779/2016) ( ROJ STS 523/2020 ),en la parte que viene a decir :
" Antes de proceder a los concretos argumentos de los motivos reseñados, es necesario recordar el alcance de la incongruencia como una de las exigencias de las sentencias que imponen el artículo 67 de nuestra Ley Jurisdiccional y, con mayor amplitud, el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; exigencia que está vinculada al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que se reconoce en el artículo 24 de la Constitución , en cuanto si se pretende obtener la protección de los tribunales en defensa de los derechos e intereses que se consideran vulnerados, cabe concluir que se vulnera el derecho si se los tribunales omiten pronunciarse sobre esa protección reclamada. Ahora bien, la congruencia adquiere una amplitud que ha llevado a la doctrina y jurisprudencia a discriminar en sus varias manifestaciones, en lo que ahora interesa, en su modalidad de extra petita e interna ( ..)
(.....)
Por lo que se refiere a la modalidad de la incongruencia interna,no comporta un desajuste entre lo pedido por las partes y lo decidido por el Tribunal, en los términos que derivan del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículos 33.1 y 67 Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , sino por falta de la lógica que requiere que la conclusión plasmada en el fallo sea el resultado de las premisas previamente establecidas por el Tribunal. Y es que los fundamentos jurídicos y fácticos forman un todo con la parte dispositiva, esclareciendo y justificando los pronunciamientos del fallo, y pueden servir para apreciar la incongruencia interna de que se trata cuando son tan contrarios al fallo que éste resulta inexplicable. No obstante, la jurisprudencia de esta Sala ha realizado dos importantes precisiones; la primera, que la falta de lógica de la sentencia no puede asentarse en la consideración de un razonamiento aislado sino que es preciso tener en cuenta los razonamientos completos de la sentencia; y, en segundo lugar, que tampoco basta para apreciar el vicio procesal que se trate de cualquier tipo de contradicción, sino que es preciso una notoria incompatibilidad entre los argumentos básicos de la sentencia y su parte dispositiva, sin que las argumentaciones obiter dicta, razonamientos supletorios o a mayor abundamiento puedan determinar la incongruencia interna de que se trata. Tal y como revela la sentencia de 30 de septiembre de 2003 (Rec. 5039/2000 ), la sentencia debe respetar las reglas de precisión y claridad para evitar incurrir en incongruencia interna, con infracción de lo establecido por el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."
En nuestro caso, como se puede ver del pronunciamiento de la sentencia, las decisiones que se contienen en el Fallo guardan correspondencia con lo solicitado por la parte recurrente en la instancia, pues no está dando nada distinto a lo suplicado por el demandante (incongruencia extra petita), ni deja de pronunciarse acerca de ninguna de las pretensiones sido suplicadas en la demanda ( incongruencia omisiva), pero, sobre todo, los fundamentos jurídicos y fácticos de la sentencia apelada forman un todo con el Fallo que acaba estimando el recurso interpuesto en los términos de retroacción de las actuaciones para que se dicte una resolución debidamente motivada con los motivos concretos por los que se acuerda otorgar la comisión de servicios a uno de los solicitantes.
Para ello, la congruencia de la sentencia, tras citar la normativa y doctrina de aplicación acerca de la necesidad y el alcance de la motivación de decisiones administrativas como la impugnada - que damos aquí por reproducida- viene concretada en la parte donde el Juzgador a quoviene a indicar que : " Atendiendo a lo anterior cabe decir que no podemos asumir como motivación suficiente la que se ofrece, esencialmente, en el informe.
Así las cosas sabemos (a posteriori) los criterios que se dicen haber ponderado con anterioridad para la designación una vez constatado que todos los aspirantes han cumplido con los requisitos. Ahora bien, lo que no sabemos es la ponderación que lleva al elegido a ser elegido. Es decir, sabemos que se ha tomado en consideración la experiencia profesional, la formación y el estar en otro área geográfica, pero no sabemos qué concreto peso han tenido los diferentes criterios en la selección. No sabemos, por tanto, por qué el resultado es el que es y no otro. Desconocemos, en definitiva, la aplicación de los criterios porque no está expuesto y porque, basta una rápida lectura del currículum del elegido (ff. 86 y 87) para ver que el informe es erróneo objetivamente hablando en la medida en que accedió al cuerpo como funcionario de carrera en 2008, alegando 12 años. Ello hace que no sea el que más experiencia tiene como dice ese informe de manera expresa (punto 2.9 de esta sentencia), pues el demandante tiene 26 años y el seleccionado 12. La motivación es errónea en ese punto y ello es importante, pues hace que desconozcamos los motivos efectivamente tenidos en cuenta o que estos sean objetivamente inexistentes."
El error, puesto de manifiesto en la sentencia apelada, de uno de los tres criterios que la Administración tuvo en cuenta a la hora de resolver la adjudicación de la comisión de servicios es suficientemente ilustrativo de la inadecuada motivación de la decisión, además de la falta de concreción del resto de los motivos que llevaron a tomar dicha decisión, especialmente el de la mayor formación académica, cuando no se confronta con la del resto de los aspirantes, en este caso con los del que era recurrente/apelado.
Además, como también se avanzaba en la sentencia, se da la circunstancia de que esa inadecuada e insuficiente motivación tuvo lugar al resolver el recurso de apelación en atención a un informe que lo precede, lo que nos lleva a traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo, del 2 de noviembre de 2017 (RCA 2708/2015 ), en la parte donde se decía :
" Queda por analizar, como se pretende por las partes demandadas en apoyo de la actuación administrativa y de la decisión de segundo grado administrativo, si ese vicio del acto inicial puede ser subsanado en vía de recurso administrativo y en la forma en que se hizo, que lo fue mediante la solicitud de un informe ampliatorio del mérito de adecuación respecto de la Sra. Berta - documento 15 de la Parte II del expediente, página 229- y que fue emitido por el Director de Documentación, Biblioteca y Archivo del Congreso el día 16 de noviembre de 2015 - documento 15 de la Parte II del expediente, página 242 y 243-. Debemos dejar constancia de que igual proceder se realizó respecto de los demás participantes en el concurso.
Y tal proceder no es admisible pues el hecho de que en vía de recurso la administración decidiera recabar informes ampliatorios sobre las razones que fundamenten la calificación de la valoración otorgada a los participantes sobre su adecuación al puesto -página 229 de la Parte II del expediente- representa, simple y llanamente, un intento de salir al paso de la alegación de falta de motivación realizada en su recurso y que realmente concurría, en definitiva, de subsanar un evidente vicio del acto administrativo impugnado y en forma claramente extemporánea e improcedente. Con ello estamos afirmando que cuando en el acuerdo adoptado para solicitar la ampliación del informe se hacía invocación del artículo 82 de la Ley 30/1992 lo que hacía era realmente alterar la función y finalidad revisora del recurso, trámite en el que la administración no puede introducir nuevos elementos que alteren las bases de su inicial decisión, máxime cuando ha podido y debido incorporarlos durante la tramitación del expediente. Esta y no otra es la razón de ser del límite que contempla el párrafo segundo del artículo 112.1 de la Ley 30/1992 , relativo a que "no se tendrán en cuanta en la resolución de los recursos hechos, documentos o alegaciones del recurrente, cuando habiendo podido aportarlos en el trámite de alegaciones no lo haya hecho" y que, aunque previsto para los recurrentes, debe servir como criterio válido para alcanzar la conclusión anunciada de imposibilidad de alterar los hechos a valorar. La administración podrá obtener informes jurídicos que sirvan de apoyo a su decisión -los contempla el artículo 112.3 de la norma citada - pero no alterar los hechos -méritos que se valoraron y documentos que los justificaban-. En suma, lo que la administración tuvo que hacer fue explicar el camino seguido para la asignación de la calificación concedida y no introducir nuevos elementos que le permitiesen justificar esa calificación, alterando de esta manera las bases de la convocatoria con indefensión de la parte hoy recurrente."
El error, puesto de manifiesto en la sentencia apelada, es suficientemente ilustrativo de la inadecuada motivación de la decisión, junto a la falta de concreción del resto de los motivos que llevaron a adoptar el acuerdo, como el caso de la formación académica y que no permite su confrontación y control con el resto de aspirantes, en concreto del recurrente/apelante.
En conclusión, debemos desestimar el recurso de apelación, así como cuantos motivos de impugnación se citan en el recurso de apelación, y confirmar la sentencia apelada.
TERCERO. - Sobre las costas
En cuanto a las costas, y al amparo de lo previsto en el art. 139.2 de la LJCA ,y al haber sido totalmente desestimadas las pretensiones de la parte apelante, procede imponerle las causadas en esta instancia.
No obstante, y haciendo uso de las facultades de moderación previstas en el precepto citado, y en atención a las circunstancias y complejidad del procedimiento, procede limitar, para el caso de haberse producido, a la cantidad de máxima de 1.500 €, por el concepto de honorarios de Letrado (IVA excluido).
Vis to lo anterior, en la Sala hemos decidido
Fallo
1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Toledo, de fecha 25 de mayo de 2021, número 125/22 , recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo número 133/2021.
2) Confirmar dicha sentencia.
3) Imponer a la parte apelante las costas causadas en esta instancia, aunque limitadas a la cantidad de 1500 €, por el concepto de honorarios de Letrado (IVA excluido), caso de haberse producido.
Notificar a las partes con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA .
Así , por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Guillermo B. Palenciano Osa, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Letrada de la Administración de Justicia certifico, en Albacete.
