Sentencia Contencioso-Administrativo 214/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 127/2024 de 08 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Actividad administrativa impugnada.

Es objeto de apelación en el presente recurso la sentencia reseñada en el Encabezamiento y en el Antecedente de Hecho Primero de esta sentencia que estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Torcuato contra la Resolución del Consejo de la Abogacía de Castilla y León, de fecha 14 de septiembre de 2023, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por D. Torcuato contra la Resolución del Ilustre Colegio de Abogados de Soria, de fecha 12 de abril de 2023, que acuerda archivar la denuncia presentada por el demandante, anulando y declarando no ajustada a derecho dicha actuación administrativa, reconociendo como situación jurídica individualizada el derecho del demandante a que por parte del Ilustre Colegio de Abogados de Soria (ICAS) se abra expediente disciplinario frente al letrado citado, D. Argimiro, con el fin de depurar las responsabilidades procedentes conforme se ha expuesto y motivado en el Fundamento de Derecho Séptimo de la presente sentencia, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada y codemandada.

En dicha resolución de 12 de abril de 2.023, luego confirmada en alzada se acuerda archivar la denuncia presentada por D. Torcuato por entender que no se aprecia la comisión de infracción deontológica alguna por parte del Letrado D. Argimiro ni de ninguna de las denunciadas en el escrito de queja y ello por lo siguiente:

"El denunciante nunca ha sido cliente personal del abogado denunciado, únicamente manifiesta en su escrito que es el abogado de la sociedad, pero no de él.

El letrado denunciado sí ha actuado como abogado de los otros dos socios mayoritarios de la sociedad en el procedimiento penal interpuesto por el denunciante Sr. Torcuato, pero es una defensa penal que es coincidente, con los intereses de la propia sociedad, lo cual no supone ninguna incompatibilidad ni contraposición de intereses, siendo muy clarificadoras las sentencias citadas en las alegaciones del letrado denunciado".

La resolución dictada en alzada insiste en esa misma argumentación y añade para confirmar la misma y el archivo de dicha denuncia lo siguiente:

"Se hace necesario, por tanto, en primer lugar, ver si se ha afectado, y en qué medida, el secreto profesional. Si ha habido uso de esa información especialmente protegida, o no. Y lo cierto es que, salvo la denuncia genérica de intereses contrapuestos, no se ha hecho mención alguna al uso de ningún dato especialmente protegido por el secreto profesional. Precisamente ese es el punto que diferencia la jurisprudencia aportada por el recurrente de la aducida por el denunciado: en el segundo, el Colegio de Abogados de Burgos sanción por haberse acreditado la vulneración del secreto profesional en la defensa de esos intereses que sí que consideró contrapuestos en el caso concreto. Afirmación que no puede generalizarse en un procedimiento sancionador. La resolución recurrida entiende que la defensa de los socios mayoritarios coincide con los intereses de la propia sociedad, lo que no supone ninguna incompatibilidad...

El actual art. 12.C.1 del Código Deontológico previene que no podrá desempeñarse la defensa o el asesoramiento de intereses contrapuestos. De ahí la importancia de deslindarse qué se entiende por intereses contrapuestos, ya que en un procedimiento judicial siempre habrá intereses contrapuestos. El Código Deontológico exige que estos intereses sean contrapuestos con otros que esté, o haya estado defendiendo. En la sentencia reseñada se deslinda que, si el abogado era el de Ja sociedad, la voluntad social y los intereses sociales vienen definidos por el capital mayoritario y siendo esos los intereses defendidos, no hay contraposición de intereses, lo que no quiere decir que difieran de los intereses del minoritario, pero, es importante aclarar que el cliente es la sociedad, y no el socio en cuestión".

SEGUNDO.- Sentencia apelada

Habiéndose interpuesto recurso contencioso-administrativo contra dichas resoluciones, el mismo ha sido estimado en la sentencia apelada. Y dicha sentencia, tras recordar la actividad administrativa impugnada, las alegaciones de la parte actora y de las partes, demandada y codemandada, esgrime en orden a dicha estimación los siguientes argumentos:

1º).- Así, en relación con la denuncia de falta de legitimación actora del actor para poder recurrir, la sentencia apelada, tras reseñar el contenido de la STS, Sala 3ª, de 28.1.2019, dictada en el recurso de casación núm. 4580/2017, expone el siguiente razonamiento para rechazar esa denuncia de falta de legitimación y la causa de inadmisión formulada con ocasión de la misma:

"Pero sí se aprecia que la concreta y efectiva imposición de una sanción al letrado denunciado puede incidir directamente en la esfera y situación jurídica del denunciante-recurrente porque en este caso ha de tenerse en cuenta que se ha denunciado la actuación del letrado aquí codemandado como letrado que presta asistencia jurídica a la sociedad mercantil "Noviembre III Joven, S.L." al mismo tiempo que se la presta a dos de los tres socios (D. Constancio y D. Hernan) que son administradores solidarios quienes han sido objeto de una querella interpuesta por el denunciante-recurrente (y que ejerce la acusación particular) por la presunta comisión de unos delitos de carácter societario, cuestión que aún hoy está sub iudiceante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Soria en el seno de las D.P. 329/2020. Y va a incidirse en este último detalle porque es el relevante aquí: no se ha querellado el denunciante-recurrente frente a los otros dos socios de la mercantil por otra naturaleza de delitos sino por la presunta comisión de delitos específicamente societarios como apropiación indebida, administración desleal y otros, y ello hace más que evidente a este Juzgador que la imposición de una sanción al denunciado-codemandado que ha defendido y sigue defendiendo a la sociedad que el denunciante considera gravísimamente perjudicada por determinada actuación de los otros dos socios, y que al mismo tiempo defiende en dicho proceso penal a esos dos socios, infiere directa y concretamente en su esfera jurídica de intereses derribando el muro de la falta de legitimación activa que pretenden alzar la parte demandada y codemandada porque es palmario el interés legítimo del actor en que sea efectivamente sancionado el letrado denunciado por la afrenta a las normas deontológicas que rigen el ejercicio de la abogacía en España. Por supuesto que se produce un efecto positivo o beneficio, y cierto, en la esfera jurídica del demandante, ya que esa sanción supondría reconocer el conflicto de intereses en que incurre el denunciado en su actuación profesional como letrado y su incidencia directa o al menos potencial en su actuación como defensa letrada de los dos socios de la mercantil actora en el proceso penal en curso".

2º).- En relación con el fondo, el Juzgador, tras trascribir el contenido de los arts. 2, 4.2, 5 y 12.C) del Código Deontológico de la Abogacía Española, tras tener en cuenta y analizar el contenido del Acta Notarial de presencia en Junta de fecha 16.5.2022 y tras esgrimir que no es trasladable al caso de autos el supuesto enjuiciado en la sentencia de la AP de Baleares, Sec. 5ª, de fecha 27.10.2005, considera que sí se ha quebrantado por el letrado denunciado y aquí codemandado, D. Argimiro, los principios de confianza del cliente y de conflicto de intereses previstos específicamente en los artículos 4.2 y 12.C) del Código Deontológico de la Abogacía Española, y ello por lo siguiente:

"En fin, todos estos hechos que se recogen en un acta notarial de presencia demuestran que es palmario, evidente, ostensible e inequívoco que un letrado que asesora jurídicamente a una sociedad mercantil cuyo interés es evidente constituye la buena marcha de la sociedad, su legítima obtención de beneficios e interés económico y el total, completo y probo cumplimiento de todas sus obligaciones legales, mercantiles, fiscales y con la Seguridad Social (con las consecuencias administrativas y penales que esos incumplimientos pueden dar lugar), y que para ese ejercicio de asesoramiento ha tenido acceso a la información, documentación y toda suerte de escritos de la sociedad y de sus tres socios como administradores solidarios de la misma, entra en conflicto con la defensa letrada directa de dos de esos socios (D. Constancio y D. Hernan) que han sido objeto de una querella interpuesta por el denunciante-recurrente por la presunta comisión de unos delitos de carácter societario. No puede admitirse el reprobable giro argumental que pretende confundir el interés de la sociedad - que es el que se ha expuesto, como el de toda sociedad legal en España - con el interés de esos dos socios minoritarios, porque éstos no están representando ya el interés de la sociedad si se les imputa graves delitos societarios que van en contra del interés de aquélla a la que ahora dicen representar con toda lealtad y probidad. El letrado denunciado y aquí demandado debió claramente abstenerse de continuar con la defensa letrada de la sociedad y de los dos socios mayoritarios porque sí existe un claro conflicto de intereses entre esas dos partes defendidas, defensa de la sociedad que pretende el actor, demandante y denunciante cuando ha interpuesto querella criminal contra los otros dos socios en julio del año 2020".

3º).- En relación con las costas, la sentencia acuerda imponer en aplicación del art. 139.1 de la LJCA las costas a la parte demandada y codemandada y ello porque:

"...han visto rechazadas todas sus pretensiones, si bien se fijará prudencialmente una cifra máxima por este concepto en atención a la cuantía y complejidad del pleito, conforme autoriza el apartado 4 de dicho precepto, limitándose en consecuencia a la cifra máxima de dos mil euros (2.000 €) por todos los conceptos, IVA incluido, a abonar a partes iguales por cada una de las dos partes demandada y codemandada".

TERCERO.- Alegaciones del Consejo de la Abogacía de Castilla y León, en su condición de parte apelante.

Frente a la sentencia de instancia se alza esta parte apelante esgrimiendo los siguientes hechos y argumentos:

1º).- Que pese a lo razonado y resuelto en la sentencia apelada, insiste en la falta de legitimación activa del demandante, y ello por lo siguiente, teniendo en cuenta el criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia 733/2024 de la Sala de lo C-Advo, con sede en Valladolid del TSJCyL: porque la carencia alegatoria respecto de la legitimación del recurrente no puede ser suplida por el órgano jurisdiccional, porque no constituye interés legitimo lo que pueda ocurrir en otro procedimiento, como el indemnizatorio, o el penal paralelo al sancionador, y porque de conformidad con la Jurisprudencia la legitimación se ve satisfecha con la diligencias de investigación suficiente de la denuncia como ha acaecido en el presente caso, que concluyen con una resolución que acuerda el archivo.

2º).- Que la conclusión a la que llega la sentencia apelada en su F.D. Séptimo de que se han vulnerado los arts. 4.2 y 12.c) del Código Deontológico invade y lesiona todos los principios básicos del derecho sancionador, así la presunción de inocencia, principio de contradicción y defensa, y el de incongruencia extrapetita, por cuanto que para poder concluir que existe vulneración de dichos preceptos es necesario esperar al resultado del expediente y de la actividad probatoria que se pueda efectuar en el mismo, y sin embargo la sentencia apelada llega a dicha conclusión, y no en términos meramente presuntivos o de indicios, sin haberse tramitado dicho expediente sancionador

3º).- Que la condena en costas impuesta no casa con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA ni mucho menos con los usos y costumbres de la plaza porque se impone las costas con un limite de 2000 euros, cuando del propio contenido de la sentencia apelada y de su extensión resulta claramente que la cuestión jurídica no es tan clara.

CUARTO.- Alegaciones del apelante D. Argimiro.

Dicha parte codemandada, en su condición de parte apelante, tras recordar los antecedentes administrativos y lo resuelto en la sentencia apelada, se muestra disconforme con dicha sentencia, con base en los siguientes hechos y argumentos:

1º).- En relación con la falta de legitimación activa, insiste dicha parte como hacía en su escrito de contestación a la demanda tras dar por reproducida la jurisprudencia vigente en relación con esta controversia, que el actor carece de legitimación activa y que el recurso es inadmisible, y ello es así por lo siguiente:

1.1º).- Porque en las resoluciones administrativas impugnadas, tras tramitar unas diligencias de investigación y comprobación a fin de constatar los hechos denunciados, se razonó y se argumentó porqué no quedó acreditada ninguna infracción profesional de las denunciadas en el escrito de queja, lo que incluso justificaría según la jurisprudencia que no tendría legitimación para recurrir en alzada.

1.2º).- Porque la Jurisprudencia del TS no ha reconocido legitimación al denunciante para impugnar el archivo de un procedimiento sancionador, cuando lo que se pretende en el proceso es la imposición de una sanción, pues no concurre interés legítimo, y menos aún cuando el denunciante ha obtenido ya su satisfacción, con la apertura y tramitación de un procedimiento para el esclarecimiento de los hechos.

1.3º).- Porque el actor no solo no ha acreditado, pese a ser su obligación, que ostente el necesario interés legítimo para recurrir la resolución dictada por el Consejo en vía contencioso-administrativa a la vista de la jurisprudencia aplicable en este ámbito sino que debe concluirse además que carece del mismo, toda vez que la imposición de una sanción no supone la apreciación de interés legítimo, y menos aún cuando el interés del actor concretado en su denuncia era la tramitación de un expediente disciplinario y para la depuración de las responsabilidades que procedan.

2º).- En relación con el fondo del asunto también se muestra disconforme con los términos en que ha sido resuelto por la sentencia apelada y ello por lo siguiente:

2.1º).- Porque la sentencia apelada al concluir que por el letrado denunciado se han quebrantado los principios de confianza del cliente y de conflicto de intereses, infringiendo, se está extralimitándose en su función revisora, porque no es al Juzgador a quien correspondía en este momento establecer si se ha producido o no una infracción del Código Deontológico, ya que no era este el objeto del Procedimiento Contencioso-Administrativo, sino exclusivamente si el ICAS debe o no tramitar un Expediente disciplinario, que, de darse deberá resolver en su día conforme a la prueba que se practique como proceda la existencia o no de dicha infracción.

2.2º).- Porque la sentencia apelada para llegar a dicha conclusión se basa exclusivamente en el acta notarial de presencia de fecha 16.5.2022, y por ello se basa en circunstancias y elementos carentes de prueba, por cuanto que la mayor parte del contenido de dicho Acta son manifestaciones subjetivas e interesadas realizadas por el denunciante como contrarias a las obligaciones deontológicas del Código Deontológico de la Abogacía Española (artículos 2, 4.2, 5, 12 C, etc)", cuando deberían haberse concretado y definido con la mayor precisión posible los actos, omisiones o conductas en su caso sancionables, para poder determinar con suficiente seguridad la naturaleza y las características primordiales de las conductas constitutivas de la posible infracción tipificada; correspondiendo también la carga probatoria de los hechos presuntamente constitutivos de infracción disciplinaria al reclamante que formula la queja o denuncia.

2.3º).- Porque como entendieron el ICAS y el Consejo de la Abogacía de Castilla y León no resultan admisibles a estos efectos imputaciones genéricas y vagas como las verificadas por el actor en su día en la denuncia y en la demanda, correspondiendo la prueba de tales imputaciones al propio actor.

2.4º).- Porque no se alude por parte del actor a ningún hecho específico que pueda suponer la efectiva defensa o asesoramiento de intereses en conflicto o poner de relieve algún elemento o dato concreto al que haya accedido el letrado firmante que vulnere el secreto profesional, limitándose a alegar genéricamente que "ha venido asesorando a la sociedad de la que formaba y forma parte como socio y administrador" el recurrente, "con lo que ha venido conociendo, el funcionamiento, documentación, secretos, etc. de la misma y de sus tres socios".

2.5º).- Porque no se ha probado que el letrado firmante haya obtenido ni utilizado en ningún momento ni ámbito ninguna información o documentación en perjuicio del actor, ni que haya podido poner en peligro su independencia, la obligación de preservar el secreto profesional, o su deber de lealtad para con sus clientes, ni asesorado o defendido intereses contrapuestos o en conflicto de ninguna forma, amen de que el interés social es el representado por la mayoría del capital social, lo cual no quiere decir que los intereses que hayan sido en su caso defendidos correspondientes al capital mayoritario no difieran de los del capital minoritario, siendo asimismo obvio que en cualquier procedimiento judicial existirán intereses contrapuestos.

2.6º).- Porque además el letrado firmante no ha intervenido en ninguna otra Junta de la sociedad, no ha intervenido ni participado en ninguna reunión del Órgano de administración, no ha defendido los intereses de la sociedad en ningún Procedimiento o litigio judicial (de ningún tipo), no ha cobrado nunca honorarios de la sociedad (con excepción de una transferencia que por su importe -800 €- y momento cabe concluir que no se corresponden con un asesoramiento continuado y recurrente sino con una situación puntual coyuntural), no ha intervenido asesorando a la sociedad ni defendiendo sus intereses en ningún procedimiento administrativo, ni de ámbito laboral, contable, fiscal, ni, en definitiva, de ningún otro tipo, ni ha redactado para la misma ningún contrato... etc.; y que el caso aquí enjuiciado es distinto del enjuiciado por esta Sala en su sentencia núm. 92/2020, de 18 de mayo de 2.020.

3º).- Subsidiariamente procede en todo caso la revocación en cuanto a la imposición de costas para acordar que no procede hacer imposición ninguna dado que concurren circunstancias que justifican su no imposición como son las dudas de la legitimación y la dificultad y complejidad que ha concurrido en su enjuiciamiento; en su defecto reclama que se limite dicha imposición de costas a 300 euros, por ser desproporcionado el importe de 1.000 euros impuesto a cada parte demandada, en atención al esfuerzo y trabajo efectivo del actor en atención a sus escritos.

QUINTO.- Alegaciones de la parte apelada.

Dicha parte en primer lugar se opone al recurso de apelación formulado por D. Argimiro con base en lo siguiente:

1º).- Que se considera acertados y ajustados a derecho los argumentos esgrimidos en la sentencia apelada en orden a la legitimación del actor.

2º).- En relación con el fondo porque son acertados los argumentos de la sentencia apelada cuando considera que existe un verdadero conflicto de intereses como resulta de la actuación de dicho letrado denunciado en la Junta celebrada ante Notario, como igualmente resulta del criterio jurisprudencial expuesto por esta Sala en su sentencia 97/2020, de 18 de mayo.

3º).- Que en este caso no se está pidiendo una concreta sanción para el letrado, sino que se abra un expediente disciplinario para depurar responsabilidades deontológicas si es que procede, de ahí que basta poner de manifiesto la existencia del conflicto de intereses.

4º).- Que debe mantenerse la imposición de costas por cuanto que la decisión judicial es objetiva e imparcial.

También dicha parte apelada se opone al recurso interpuesto por el Consejo de la Abogacía de Castilla y León, y ello por lo siguiente:

1º).- Porque el denunciante de conformidad con los preceptos que alega y reseña tiene legitimación suficiente para entablar el recurso y que además existe un interés legitimo que se traduce en la obtención de un beneficio concreto.

2º).- Que la apertura de una información previa no basta para que queden satisfechas las pretensiones del denunciante, toda vez que lo que se pide en el recurso es que se abra el expediente disciplinario para que con la amplitud de sus tramites se resuelve si por el letrado denunciado se ha vulnerado los preceptos citados del Código Deontológico.

3º).- En cuanto al fondo señala, que la sentencia apelada lo que dice no es que el abogado denunciado ha incurrido en una conducta sancionable, ya que ello solo se podía determinar tras la apertura y tramitación de un expediente disciplinario, sino que lo que dice es que el recurrente tiene derecho a que el Colegio abra el expediente disciplinario solicitado, ante el evidente conflicto de intereses que pone de manifiesto la sentencia apelada.

4º).- Señala finalmente que debe mantenerse la imposición de costas contenida en la sentencia apelada.

SEXTO.- Sobre la denuncia de falta de legitimación activa del demandante.

Las partes apelante insisten en sus respectivos recursos de apelación en denunciar, pese a lo razonado y resuelto en la sentencia apelada, en la falta de legitimación activa del demandante, porque la carencia alegatoria respecto de la legitimación del recurrente no puede ser suplida por el órgano jurisdiccional, porque no constituye interés legítimo lo que pueda ocurrir en otro procedimiento, como el indemnizatorio, o el penal paralelo al sancionador, porque de conformidad con la Jurisprudencia la legitimación se ve satisfecha con la diligencias de investigación suficiente de la denuncia como ha acaecido en el presente caso, que concluyen con una resolución que acuerda el archivo, porque se ha argumentado en las resoluciones administrativas impugnadas que no ha quedado acreditada ninguna infracción del Código Deontológico, y porque la Jurisprudencia del TS no se reconoce legitimación al denunciante que pretende que lo que pretende en el proceso es la imposición de una sanción por carecer legítimo para ello.

Considera la Sala que en este extremo no resultan desvirtuados los argumentos esgrimidos en la sentencia apelada tras los cuales concluye afirmando que el denunciante tiene legitimación activa para recurrir y en definitiva para solicitar que se incoe el procedimiento administrativo sancionador para depurar las eventuales responsabilidades disciplinarias en que haya podido incurrir el denunciado.

Y analizando de nuevo el presente motivo de impugnación, comenzamos por dar por reproducido, para evitar reiteraciones innecesarias, el contenido de la STS, Sala 3ª de 28.1.2019, dictada en el recurso de casación núm. 4580/2017, toda vez que en dicha sentencia se recoge un criterio reiterado, consolidado y muy completo en relación con la legitimación del denunciante, y que es plenamente aplicable al caso de autos.

Pero para enjuiciar adecuadamente la presente controversia, hemos de recordar brevemente el ámbito en el que nos encontramos, y que no es otro que el siguiente:

1º).- D. Torcuato formula una denuncia ante el Ilustre Colegio de Abogados de Soria contra el abogado de dicho Colegio D. Argimiro, con base en los siguientes hechos:

-Que el denunciante es socio de la compañía mercantil "NOVIEMBRE III JOVEN, S. L. ", constituida en marzo de 2012 por D. Constancio, Don Hernan y el propio Sr. Torcuato, que suscribieron las participaciones sociales al 33,33% cada uno, siendo todos los socios administradores solidarios.

-Que los abogados Sres. Argimiro han venido asesorando jurídicamente a la sociedad. Se acompañó al escrito inicial el justificante de la transferencia realizada el 31/12/2020 desde la cuenta de la sociedad NOVIEMBRE III JOVEN S. L. al la del letrado Sr. Argimiro por un importe de 800 euros y concepto: "pago asesoría jurídica".

-Que en julio de 2020 mi mandante presentó querella contra sus socios, Constancio y Hernan, por los posibles delitos de apropiación indebida, administración desleal, etc

-Que los querellados otorgaron poderes y designaron al abogado D. Argimiro, para que se encargara de la defensa de los mismos en las Diligencias Previas 329/2020 del Juzgado de Instrucción n. ° 4 de Soria, en cuya defensa sigue actuando.

-Que a juicio del denunciante resulta evidente que el abogado denunciado ha venido asesorando a la sociedad, de la que formaba y forma parte como socio y administrador mi representado, con lo que ha venido conociendo, el funcionamiento, documentación, secretos, etc. de la misma y de sus tres socios, - tan es así que ha actuado en la Junta Extraordinaria como "abogado de la empresa" - mientras que ante el Juzgado de Instrucción n. ° 4 actúa, como defensor de dos de los socios, contra el tercero. Y que entiende el denunciante que la conducta del Abogado Sr. Argimiro es contraria a las obligaciones deontológicas del Código Deontológico de la Abogacía Española (artículos 2, 4.2, 5, 12. C., etc. ).

Con base en dicho relato se pide que se acuerde abrir expediente disciplinario contra el abogado denunciado, siguiendo su curso hasta dictar resolución por la que se le sancione conforme a derecho.

2º).- Tras dicha denuncia la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Soria acordó la apertura de un expediente de información previa núm. 4/2023 a fin de comprobar los hechos denunciados, dando traslado al letrado denunciado para que pudiera formular alegaciones.

3º).- Presentadas dichas alegaciones, por la Junta de Gobierno del Ilustre Colegio de Abogados de Soria en fecha 12 de abril de 2023 se acuerda archivar la denuncia presentada por el demandante, por entender que no se aprecia la comisión de infracción deontológica alguna por parte del Letrado D. Argimiro.

Dicha resolución es recurrida en alzada por el denunciante, solicitando en el suplico de dicho recurso que se anule y se deje sin efecto el acuerdo recurrido, debiendo el Ilustre Colegio proceder a la apertura de expediente disciplinario para depurar las responsabilidades que procedan. Dicho recurso fue desestimado por resolución de 14.9.2023 del Consejo de la Abogacía de Castilla y León.

4º).- Dichas resoluciones han sido impugnadas jurisdiccionalmente por el actor, solicitando en el suplico de su demanda que "siga adelante el procedimiento hasta dictar sentencia en su día por la que se declare no ser conforme a derecho la resolución recurrida, acordando su anulación, y, como situación jurídica individualizada, se ordene la apertura del expediente disciplinario al letrado Sr. Argimiro para depurar las responsabilidades que procedan por su actuación contraria al Código Deontológico...".

Por tanto, el actor en el suplico de su demanda formula dicha pretensión con base en el mismo relato de hechos y con bases en los mismos argumentos esgrimidos en su denuncia inicial; y con ocasión de dicha demanda no está pidiendo el actor que se imponga una sanción al actor o que se eleve la sanción que se le hubiera podido imponer, sino que se ordene la apertura del expediente disciplinario al denunciado para depurar las responsabilidades que procedan por lo que considera una actuación contraria al código deontológico, y ello porque consideran que las resoluciones administrativas impugnadas "ni siquiera han acordado la apertura del pertinente expediente disciplinario, por lo que, a juicio de esta parte recurrente, procede la anulación de las resoluciones y acordar que se abra el expediente y termine por la resolución que proceda".

A la vista de lo denunciado por el actor en vía administrativa y en la demanda rectora del procedimiento, a la vista de la concreta pretensión formulada por el denunciante de que se ordene la apertura del expediente disciplinario al letrado Sr. Argimiro para depurar las responsabilidades que procedan por su actuación contraria al Código Deontológico, y teniendo en cuenta que únicamente lo tramitado ha sido un trámite de información previa en el que tan solo se ha verificado el tramite de alegaciones por parte del denunciado sin verificarse ningún otro tramite de investigación, comprobación o prueba de los hechos denunciados, es por lo que debemos concluir a la vista del criterio jurisprudencial contenido en la sentencia del TS trascrita en la sentencia apelada, que no ofrece ninguna duda de que el actor tiene legitimación activa para interponer el presente recurso, para formular la demanda y para pedir en el suplico de la misma la apertura de dicho expediente disciplinario al denunciado para depurar las responsabilidades que procedan por lo que considera una actuación contraria al código deontológico, como así resulta del párrafo siguiente que trascribimos de la STS de 28.1.2019, antes citada:

"...Se ha reconocido la legitimación activa del denunciante cuando el interés que hace valer en la demanda se centra en que se desarrolle una actividad de investigación y comprobación a fin de constatar si se ha producido una conducta irregular que merezca una respuesta en el marco de atribuciones del órgano competente para sancionar ( SSTS, Sala Tercera, Sección 7ª, de 13 de octubre de 2004 (rec. 568/2001 ), 17 de marzo de 2005 (rec. 44/02 ), 5 de diciembre de 2005 (rec. 131/2002 ), 26 de diciembre de 2005 , 19 de octubre de 2006 (rec. 199/2003 ) y 12 de febrero de 2007 (rec. 146/2003 ), entre otras). Por ello, se ha admitido legitimación para impugnar el archivo de un procedimiento sancionador cuando lo que se pretende en el proceso no es la imposición de una sanción sino que el órgano administrativo desarrolle una actividad de investigación y comprobación suficiente a fin de constatar si se ha producido una conducta irregular que merezca una respuesta en el marco de las atribuciones que dicho órgano tiene encomendadas (por todas STS, Sala Tercera, Sección Séptima, de 12 de febrero de 2007 (rec. 146/2003 ).

Sin embargo, se ha negado legitimación para solicitar la imposición de una sanción o agravación de la ya impuesta. La jurisprudencia se asienta en la idea de que la imposición o no de una sanción, y con mayor motivo cuando lo que se pretende es cuestionar la gravedad de la sanción impuesta, no produce, como regla general, efecto positivo alguno en la esfera jurídica del denunciante, ni elimina carga o gravamen alguno de esa esfera...".

Por lo expuesto, procede rechazar el presente motivo de impugnación y concluir que la sentencia apelada acierta cuando rechaza la pretensión de inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación activa del demandante.

SEPTIMO.- Examen de fondo (I).

Reconocida esa legitimación activa y rechazada la pretensión de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por dicho motivo, se trata seguidamente de enjuiciar y resolver si la resoluciones administrativas impugnadas son ajustadas a derecho cuando acuerda archivar la denuncia formulada y por ello no accede a incoar el procedimiento disciplinario y/o sancionador solicitado por el denunciante, o si en su caso procedía haber acordado incoar, tramitar y resolver dicho procedimiento. No decimos por tanto si procedía o no sancionar al denunciado por los hechos denunciados, toda vez que ello no es ni puede ser objeto del presente recurso, dada la función revisora que tiene encomendada esta Jurisdicción, y dado que en el recurso de alzada y en la demanda rectora tan solo se pedía por el denunciante que se incoara el citado procedimiento para depurar responsabilidades no necesariamente para que se sancionara al letrado denunciado. Y esa depuración de responsabilidad en primera instancia no le corresponde al Juzgado de Instancia ni a esta Sala y sí, al Ilustre Colegio de Abogado de Soria, y luego en alzada en su caso al Consejo de la Abogacía de Castilla y León, y finalmente en caso de recurso contencioso-administrativo esta Sala podría revisar la resolución que pone fin a procedimiento sancionador, pero ya en este concreto extremo la legitimación del denunciante es mucho más excepcional y restrictiva (aunque ello no impide según la sentencia trascrita del TS apreciar la existencia de un interés legítimo en algunos casos) desde el momento en que en la Jurisprudencia de modo unánime y uniforme se ha negado al denunciante legitimación para solicitar la imposición de una sanción o para la agravación de la ya impuesta.

Damos aquí por reproducidas las alegaciones de ambas partes apelantes que insisten en que la sentencia apelada infringe los principios básicos del derecho sancionador cuando concluye afirmando (no lo hace a título de presunción o de meros indicios) en su F.D. Séptimo que se han vulnerado los arts. 4.2 y 12.c) del Código Deontológico de la Abogacía, por cuanto lo hace sin haberse tramitado ni resuelto procedimiento sancionador alguno, y por ello vulnerando los principios de contradicción y defensa. Y el letrado denunciado en su condición de parte apelante insiste también en que no concurren razones de fondo para acordar la tramitación de dicho procedimiento sancionador, y ello porque no bastan las meras manifestaciones subjetivas prestadas en el acta notarial de presencia de fecha16.5.2022, porque no bastan a estos efectos meras imputaciones básicas o genéricas como las contenidas en su día en la denuncia del actor, porque no ha defendido dicho letrado intereses contrapuestos, porque no ha utilizado en ningún momento contra el denunciante información o documentación en perjuicio del actor procedente de la sociedad o que suponga infringir el deber de secreto profesional, porque no ha defendido los intereses de la sociedad en ningún procedimiento o litigio y su asistencia técnico o jurídica solo ha sido puntual y no continuada y que se corresponde con esa transferencia a su favor por parte de la sociedad por importe de 800 euros, y que el caso aquí enjuiciado es diferente al de la sentencia de esta Sala nº 92/2020, de 18 de mayo de 2.020. Y la parte apelada insiste en que no se está pidiendo una concreta sanción sin que se abra un expediente disciplinario para depurar las responsabilidades deontológicas es que procede, de ahí que considere que basta poner de manifiesto la existencia de conflicto de intereses.

Para llevar a cabo el examen del presente motivo de impugnación, en primer lugar damos por reproducido el contenido de los arts. 2, 4.2, 5 y 12.C) del Código Deontológico de la Abogacía Española, toda vez que el mismo aparece trascrito en la sentencia apelada; y en segundo lugar para un mejor examen de este motivo, hemos de recordar que esta Sala ha tenido la oportunidad de enjuiciar en su sentencia núm. 92/2020, de fecha 18 de mayo de 2.020, dictada en el recurso de apelación núm. 33/2019, un caso, no idéntico pero similar o parecido al menos en parte al de autos, en el cual no solo se acordó incoar procedimiento sancionador por el Ilustre Colegio de Abogados de Burgos sino que además dicho Colegio y el Consejo de la Abogacía de Castilla y León en ese concreto caso dictaron resolución sancionando al letrado denunciado, siendo ello confirmado por la sentencia de esta Sala, de ahí que su contenido pueda ser relevante para enjuiciar el presente motivo de impugnación. Así, en dicha sentencia a modo de conclusión se exponía la siguiente valoración:

"Es verdad que el letrado apelante asesoraba a dichas empresas y que estas empresas como tales entidades mercantiles tienen personalidad jurídica propia y distinta de la de sus socios y miembros de sus respectivos consejos de administración, pero como quiera que las personas jurídicas actúan mediante personas físicas y ellas en el presente caso son los querellantes y querellados que son los que directamente han recibido el asesoramiento del letrado apelante es por lo que con ocasión de dicha actividad profesional el apelante ha tenido conocimiento de informaciones y actuaciones de dichos socios y consejeros administradores. Por tanto, ese asesoramiento lo era en relación con dichas sociedades, pero los destinatarios primeros y directos de dicho asesoramiento lo eran quienes actuaban como socios y consejeros, porque era la suma de sus voluntades la que conformaba las decisiones de los órganos de referidas sociedades y porque en definitiva eran los miembros del consejo de Administración, entre ellos los querellantes y querellados, quienes iban a responder de la actuación de la sociedad.

Por ello, al asumir ahora el letrado apelante la defensa de los querellados en la citada causa penal en la que se les imputa la comisión de los delitos de administración desleal, apropiación indebida y falsedad de documento mercantil, actividad delictiva que presuntamente guarda relación con la actividad desarrollada por los querellados como socios y administradores dentro del grupo de dichas sociedades, del que es asesor el letrado recurrente, y precisamente como consecuencia de su actividad profesional desarrollada en el seno de la misma, revela claramente que al menos existe un claro conflicto de intereses y un evidente riesgo de que pudiera ser violado por el letrado recurrente del deber de guardar secreto respecto de las informaciones y actuaciones obtenidas de los socios hoy querellantes, cuando dicho apelante actuaba en su labor de asesoramiento en las sesiones de las Juntas Generales y en las reuniones de los consejos de Administración.

Es evidente el conflicto de intereses y los intereses contrapuestos existente entre los socios querellantes y los socios querellados como consecuencia de las presuntas actuaciones delictivas que son imputadas por los primeros a los segundos y que lo son por sus actuaciones dentro de dichas empresas, amén de que igualmente es claro el conflicto que también existe entre los querellados y las propias sociedades, con ocasión de cuya actuación y marcha, se considera por los querellantes que pudieron cometerse por los querellados los delitos impugnados, conflicto y contraposición de intereses que existe aunque dichas sociedades no sean parte en el proceso penal por no haberse personado, pero que pudieran resultar claramente afectadas como verdaderamente perjudicadas directamente por las consecuencias de esta actividad delictiva, en el caso de que finalmente fueran los querellados condenados como responsables por dichos delitos.

Siendo claro ese conflicto de intereses, el letrado apelante al asumir mencionada defensa en referida causa penal conlleva por un lado que este asumiendo la defensa de intereses contrapuestos con otros que recientemente ha estado defendido, y nos referimos no solo a los de los querellantes en su condición de socios y miembros de los Consejos de Administración sino también a los de las propias empresas y sociedades del grupo, y por otro lado, que al asumir esa defensa está poniendo en un evidente riesgo efectivo y real el deber que dicho letrado tiene de guardar secreto profesional de la información y actuación que conoce de los querellantes como socios y miembros del consejo de administración de dichas sociedades, y del deber de guardar secreto de la información y actuación que conoce de dichas sociedades con ocasión de haber sido letrado asesor de las mismas y con ocasión de haber asistido a sus sesiones y reuniones para asesorar a dichas sociedades a través de sus órganos y sobre todo a través de las personas físicas que conforman y constituyen dichos órganos sociales.

Así las cosas, el letrado debió abstenerse de asumir la defensa de los querellados no solo por estar asumiendo la defensa de intereses contrapuestos con otros que ha estado defendiendo en el seno de dichas empresas y sociedades, intereses que afectaban claramente a dichas empresas como tales empresas y a los hoy querellantes como socios y miembros de dichas entidades y de sus consejos de administración, y que motiva que surja un claro conflicto de intereses entre ellos, sino porque además al asumir la defensa de sendos querellados en referida causa penal y por los delitos que se sigue existe un claro y evidente riesgo de violación del secreto profesional y de que el citado letrado pueda utilizar en su defensa actuaciones, datos, informaciones y manifestaciones que dicho letrado ha obtenido cuando actuaba asesorando a dichas empresas y a los socios y miembros del consejo de administración de las mismas, y que no solo son los socios querellados, sino también los socios querellantes.

Por todo lo expuesto, considera la Sala que el letrado apelante y con los hechos que se le imputan ha incumplido las normas deontológicas contenidas en el art. 13.4, 5 y 6 del Código Deontológico, incumpliendo por ello también el art. 34.a) del EGA, e incurriendo por ello en la comisión de la infracción grave del art. 85.a) del citado EGA. Por todo ello, la sentencia apelada y las resoluciones administrativas impugnadas son ajustadas a derecho cuando aprecian la comisión por parte del letrado apelante de dicha infracción grave.

OCTAVO.- Examen de fondo (II).

Partiendo del relato de hechos denunciado por el actor y que hemos reseñado en el F.D. Sexto de esta sentencia y teniendo en cuenta que el propio letrado denunciado al menos admite haber asesorado jurídicamente a la sociedad constituida por el actor y los otros dos socios, y que a la vez que ha asesorado a dicha mercantil ha asumido la defensa penal de esos dos socios que han sido destinatarios como querellados de la querella formulada por el otro socio, hoy actor en el presente procedimiento, en la cual se imputa a esos dos socios la comisión de posibles delitos de apropiación indebida y administración desleal con ocasión de sus funciones como administradores de dicha mercantil, es por lo que debemos concluir a la vista del criterio expuesto por esta Sala en su sentencia nº 92/2020, que se aprecian la existencia de unos hechos de los que al menos de forma presuntiva o indiciaria pudiera derivarse un conflicto de intereses entre el socio querellante y los socios querellados como consecuencia de las presuntas actuaciones delictivas que son imputadas por el primero a los segundos y que lo son por sus actuaciones dentro de dicha empresa, amen de que también pudiera existir un conflicto de intereses entre los querellados y la propia mercantil a la que representan y afirman defender porque, porque no resulta tan evidente a juicio de esta Sala, ni mucho menos, que los intereses de la sociedad sean los intereses de los socios mayoritarios, en este caso el de los querellados, desde el momento en que son querellados por unos presuntos hechos delictivos que de ser ciertos pudieran perjudicar el objeto y fines legítimos de la sociedad.

A juicio de la Sala existen unos hechos y unos indicios que justifican el tener que abrir el procedimiento o expediente sancionador reclamado por la parte actora, y ello sin perjuicio del resultado del mismo sobre el que no se pronuncia y no se puede pronunciar esta Sala no solo por no ser objeto de este recurso, sino también y sobre todo porque ese resultado estará en función de las averiguaciones, pruebas, alegaciones y demás actuaciones que se lleven a cabo en el procedimiento sancionador a tramitar, actuaciones de investigación y de prueba que no se ha llevado a cabo en el expediente de información previa incoado y tramitado por la Junta de Gobierno del Ilustre Colegio de Abogados de Soria, que se ha limitado únicamente a dar traslado de la denuncia al letrado denunciado que ha formulado alegaciones, sin llevar a cabo ninguna otra diligencia de investigación y/o comprobación, como para verificar, por ejemplo el alcance, en tiempo y contenido, del asesoramiento que pudiera haber llevado a cabo el letrado denunciado de la sociedad mercantil constituida por los tres socios, lo que pudiera ser determinante para dilucidar si se puede confirmar o no el conflicto de intereses y la defensa de intereses contrapuestos.

Por lo expuesto, la Sala está conforme con el criterio de la sentencia apelada en cuanto resuelve estimar el recurso y acceder a la pretensión formulada por el actor de que se anula por no se conforme a derecho la actuación administrativa impugnada reconociéndose el derecho al actor de que se abra por dichos hechos denunciados el expediente disciplinario frente al letrado denunciado con el fin de depurar las responsabilidades que pudiera existir, si las hubiere, en relación con los hechos denunciados por el actor. Sin embargo, la Sala no comparte y no puede hacerlo parte de los argumentos y conclusiones a las que llega la sentencia apelada sobre todo cuando, para llegar a dicho pronunciamiento afirma, dando por hecho y por probado, que el letrado denunciado D. Argimiro ha quebrantado los principios de confianza del cliente y de conflicto de intereses previstos específicamente en los arts. 4.2 y 12.C) del Código Deontológico de la Abogacía Española y cuando concluye que el letrado denunciado debió claramente abstenerse de continuar con la defensa letrada de la sociedad y de los socios mayoritarios porque a su juicio "si existe un claro conflicto de intereses entre esas dos partes defendidas".

Y no comparte y tampoco acepta dichas afirmaciones, primero porque al verificar tales conclusiones va mucho más allá del objeto del presente recurso, incurriendo en sus razonamientos claramente en una "incongruencia ultra petita", aunque luego en el fallo se limite a estimar las pretensiones formuladas; segundo, porque verifica dichos razonamientos y conclusiones sin haberse incoado, tramitado ni resuelto expediente disciplinario ninguno, y por ello lo hace sin respetarse el derecho de defensa que a todo denunciado asiste en un procedimiento sancionador que no se ha tramitado; y tercero, porque dicha sentencia ha asumido una labor como es la de afirmar que se ha incurrido en la comisión de tales infracciones deontológicas, no respetando el ámbito competencial que corresponde tanto al Ilustre Colegio de Abogados de Soria como al Consejo de la Abogacía y Castilla y León, que son los primeros órganos competentes para verificar dicho pronunciamiento; es cierto que han negado la comisión de tales infracciones con ocasión del expediente de información previa tramitado, pero también lo es que lo han hecho con ocasión de la limitada investigación verificado en dicho trámite de información previa, pero son los competentes para pronunciarse al respecto en el expediente disciplinario cuya incoación, tramitación y resolución se ordena en el presente procedimiento jurisdiccional. Por ello, la Sala concluye que existen datos e indicios para investigar, no en un simple expediente de información previa, y si con ocasión de un procedimiento sancionador y/o expediente disciplinario reclamado por el actor, pero en este momento solo se puede hablar a lo sumo de infracciones presuntas, por el momento procedimental en el que nos encontramos. Y todos los demás razonamientos opuestos por las partes apelantes deberán ser objeto de valoración, examen y resolución con ocasión de la tramitación y resolución del citado procedimiento sancionador.

Por lo expuesto, procede desestimar el presente motivo de impugnación, compartiendo eta Sala el pronunciamiento de la sentencia apelada de que se incoe, tramite y resuelva el procedimiento sancionador, pero no compartiendo los argumentos esgrimidos en orden a dicha pretensión en los que se afirma y se da por hecho ya la comisión por parte del denunciado de las infracciones inicialmente denunciadas.

ÚLTIMO.- Sobre costas.

Las partes apelantes se oponen tanto la imposición de costas como a la cuantía de las costas impugnadas, no solo porque la cuestión jurídica no es tan clara como por el hecho de que se ha impuesto una cantidad no acorde con los usos y costumbres de la plaza. La parte apelada se muestra conforme con dicha condena en costas.

La Sala considera que en el presente caso ha habido dudas sobre todo de derecho en el presente enjuiciamiento que justifican que no proceda imponer las costas causadas ni en primera ni en segunda instancia, y estas dudas concurren por un lado a la hora de apreciar legitimación activa en la parte actora como a la hora de dilucidar si había datos de hechos suficientes como para justificar la apertura del procedimiento sancionador. Por tal motivo, la Sala estima en este extremo el recurso de apelación y revoca por ello la imposición de costas contenida en la sentencia apelada que por ello se deja sin efecto, para acordar en su lugar que no ha lugar a imponer las costas a ninguna de la partes por las causadas tanto en primera como en segunda instancia, y ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 y 2 de la LJCA, debiendo cada parte asumir las costas causadas a su instancia y las comunes, si las hubiera, por terceras partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA