PRIMERO.- Son objeto del presente recurso contencioso-administrativo:
-La desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de alzada formulado contra la resolución de 25-9-2019, expediente NUM000 (Nuevos ciclos ocultos), que resolvió:
"PRIMERO.- Declarar la responsabilidad en concepto de vicios ocultos por parte de la mercantil constructora, la UTE "FERROVIAL AGROMAN SA/FCC CONSTRUCCINES SA" por las deficiencias en la ejecución del contrato de OBRAS DE CONSTRUCCIÓN DEL NUEVO HOSPITAL GENERAL UNIVERSITARIO DE MURCIA, que afecta a la climatización y a carpintería exteriores, conforme al proyecto de ejecución redactado al efecto.
SEGUNDO.- Requerir a la UTE "FERROVIAL AGROMAN, SA/FCC CONSTRUCCIONES, SA", para que, en el plazo de dos meses, elabore un nuevo Proyecto Básico y de Ejecución para la subsanación de los vicios ocultos y lo someta, conforme a los trámites legalmente establecidos, al Servicio Murciano de Salud para su verificación técnica y legal y su aprobación, previo ejecución en concepto de subsanación de vicios ocultos".
- La orden de 11-6-2020 que estima parcialmente el recurso "en la parte correspondiente a las deficiencias de carpintería"y lo desestima "en la parte correspondiente a la instalación de la climatización, por las razones expuestas en los fundamentos de derecho precedentes".
En el suplico de la demanda se pide que se dicte sentencia "anulando los actos recurridos y condenando a la Administración demandada a estar y pasar por dicho pronunciamiento, así como condenándola a indemnizar a mi mandante para el pleno restablecimiento de su situación por los costes de redacción del proyecto de reparación de deficiencias y su ejecución, más sus correspondientes intereses, a determinar en ejecución de sentencia, y todo ello, con expresa condena en costas a la contraparte".
SEGUNDO.- En apoyo de la pretensión anterior, la actora alega que la instalaciones de climatización del hospital se ejecutaron conforme a la solución técnica definida por el proyecto modificado núm. 2, aprobado por el Servicio Murciano de Salud, (SMS), y de acuerdo con las instrucciones de la dirección facultativa. Tal solución consistía en el retorno del aire a los fancoils por plenumsa través de rejillas y no de forma conducida.
Las instalaciones fueron supervisadas durante su ejecución por la entidad contratada para el control de calidad de las obras, por los técnicos designados por el Servicio Murciano de Salud, (SMS), y los directores de las obras, y fueron recibidas en 2004 sin que se objetara defecto o incumplimiento alguno relativo a la ejecución de la climatización ni a su funcionamiento.
Durante los años siguientes el hospital estuvo funcionando con normalidad sin que hasta 2011 se advirtiera ni comunicara defecto o incidencia alguna en lo relativo a las instalaciones de climatización, al retorno de los fancoils o su funcionamiento.
Como consecuencia, sostiene que no puede hablarse de vicio oculto ya que: -no existe ruina del edificio en sentido físico ni funcional; -las instalaciones de climatización y los fancoils se ejecutaron según lo proyectado y han estado funcionando desde 2004 si impedir el funcionamiento normal del hospital; -de haber existido algún funcionamiento anómalo se habría detectado al poco tiempo de su puesta en uso; sin embargo, fue en 2011 cuando se informó de incidencias en la climatización y que el retorno del aire no era conducido, sino por plenums;y es en 2018 cuando se reclama por todo ello.
Añade que, teniendo en cuenta que en 2011 se informó de incidencias en el sistema de climatización y que, en todo caso, en 2015 eran conocidos los detalles de las mismas, cuando se reclamó en 2018 había transcurrido el plazo de prescripción de dos años de la acción para reclamar previsto en el art. 18 de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación.
De forma subsidiaria, afirma que en el proceso constructivo intervinieron terceros, en su caso, también responsables de los daños por los que se reclama, sobre los que los actos recurridos guardan silencio.
Por último, la actora interesa que la administración demandada sea condenada a indemnizarle los costes del proyecto para la sustitución de las instalaciones de climatización y de su ejecución material en la cuantía que se fije en ejecución de sentencia.
TERCERO.- La administración opone, en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso, ex art. 69.c) de la LJCA, porque la orden de 11-6-2020 fue notificada electrónicamente, puesta a disposición y rechazada el 26-6-2020. Sin embargo, el recurso se presentó el 20-7-2020 contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de alzada presentado. Por tanto, la orden de 11-6-2020 pasó a ser firme.
Entrando en el fondo del asunto, la parte demandada aclara que, durante el período de garantía, de cuatro años a contar desde la fecha del acta de recepción, se advirtieron deficiencias en la ejecución que determinaron la tramitación de un procedimiento para la liquidación y reclamación de daños y perjuicios derivados de las deficiencias y anomalías detectadas en las obras e instalaciones del hospital. Autorizada la ejecución subsidiaria de las actuaciones necesarias para la reparación de las deficiencias referidas, en el transcurso de las mismas se detectaron otras nuevas no previstas en el proyecto de obras aprobado, al no poder ser advertidas ni detectadas hasta el momento de proceder a la ejecución de dichos trabajos de subsanación de deficiencias. Éstas, consistentes en que la defectuosa ejecución del sistema por plenumsy, fundamentalmente, en la falta de potencia de los fancoils instalados para un sistema de retorno conducido, determinaron que las prestaciones del edificio no se ajustasen a lo que cabría esperar del mismo en el caso de que su ejecución hubiera sido correcta, la fuina funcional del sistema de climatización y que puedan ser calificadas como vicios ocultos de los que deba responder la parte recurrente.
Y frente a la prescripción alegada opone la aplicación supletoria de la Ley 38/1999 y que en el presente caso la parte recurrente debe responder porque los vicios por los que se reclama surgieron dentro de los quince años siguientes a la recepción de la obra.
CUARTO.- Planteado el presente litigio en los términos expuestos en los fundamentos que preceden, la primera cuestión que debemos decidir es la relativa a la inadmisibilidad que plantea la administración.
En su escrito de conclusiones la actora sostiene que el aviso o alerta de notificación que realizó el SMS se dirigió a una dirección de correo electrónica distinta a la designada; ello provocó que la notificación no se practicara correctamente, que desconociera la existencia de la orden resolutoria del recurso de alzada y que el recurso se dirigiera contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso referido. No obstante, tan pronto tuvo conocimiento de la mentada orden tras examinar el expediente administrativo amplió el recurso, aunque innecesariamente al resultar desestimado el recurso de alzada en todo lo referido a la climatización.
En los autos consta que la orden resolutoria del recurso de alzada se notificó electrónicamente, el 15-6-2020 se puso a disposición de la recurrente en la persona de D. Darío, (que fue quien presentó el recurso en nombre de la actora), el 25-6-2020 venció el plazo para aceptar la notificación y el 26-6-2020 se produjo el rechazo automático de aquella. No consta que se informara de la notificación en el correo electrónico DIRECCION000 designado en el justificante de la presentación del recurso de alzada.
Sobre el aviso de notificación cuya omisión se denuncia, el art. 41.6 de la Ley 39/2015 dice: "Con independencia de que la notificación se realice en papel o por medios electrónicos, las Administraciones Públicas enviarán un aviso al dispositivo electrónico y/o a la dirección de correo electrónico del interesado que éste haya comunicado, informándole de la puesta a disposición de una notificación en la sede electrónica de la Administración u Organismo correspondiente o en la dirección electrónica habilitada única. La falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida".
La STSJ-Castilla La Mancha de 12-5-2020, recurso 299/2018, dice que: "desde el punto de vista jurídico la previsión más importante sobre el aviso de notificación electrónica es la contenida en el último inciso del apartado que nos ocupa: la falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida. Así pues, el Artículo 41.6, último párrafo, no prevé sanción jurídica alguna para el incumplimiento por la Administración de la obligación de mandar el aviso de notificación, -siempre que el interesado haya identificado el medio de comunicación correspondiente-, por lo que aun en el supuesto de que la recurrente hubiera identificado un dispositivo electrónico y/o una dirección de correo electrónico para el envío de avisos, y la Administración hubiera incumplido la obligación de enviarle este aviso, lo cierto y verdad es que dicho incumplimiento no impide que la notificación sea considerada plenamente válida",lo que es coherente con la jurisprudencia que otorga al aviso un carácter informativo y no la condición de requisito de validez de la notificación.
Ahora bien, lo anterior no debe conducir a lo que pretende la administración e impedirnos valorar las circunstancias del caso concreto porque, como sostiene la STS de 16-11-2016, recurso 2481/2015: "Con carácter general se ha entendido que lo relevante en las notificaciones no es tanto que se cumplan las previsiones legales sobre cómo se llevan a efecto las notificaciones, sino el hecho de que los administrados lleguen a tener conocimiento de ellas o haya podido tener conocimiento del acto notificado, en dicho sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2015, rec. cas. 680/2014 ; puesto que la finalidad constitucional, a la que antes se hacía mención, se manifiesta en que su finalidad material es llevar al conocimiento de sus destinatarios los actos y resoluciones al objeto de que éstos puedan adoptar la conducta procesal que consideren conveniente a la defensa de sus derechos e intereses y, por ello, constituyen elemento fundamental del núcleo de la tutela judicial efectiva sin indefensión garantizada en el art. 24.1 de la Constitución española (CE ), sentencias del Tribunal Constitucional 59/1998, de 16 de marzo, FJ 3 , ó 221/2003, de 15 de diciembre , FJ 4 ; 55/2003, de 24 de marzo , FJ 2. Este es el foco que en definitiva debe alumbrar cualquier lectura que se haga de esta materia, lo que alcanza, sin duda, también a las notificaciones electrónicas.
Desde luego el desconocimiento de lo que se notifica, hace imposible no ya que pueda desplegarse una defensa eficaz, sino cualquier defensa. Por ello, lo realmente sustancial es que el interesado llegue al conocimiento del acto, sea uno u otro el medio, y por consiguiente pudo defenderse, o no lo hizo exclusivamente por su negligencia o mala fe, en cuyo caso no cabe alegar lesión alguna de las garantías constitucionales, dado el principio antiformalista y el principio general de buena fe que rigen en esta materia, sentencias del Tribunal Constitucional 101/1990, de 4 de junio, FJ 1 ; 126/1996, de 9 de julio, FJ 2 ; 34/2001, de 12 de febrero, FJ 2 ; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 2 ; 90/2003, de 19 de mayo, FJ 2 ; y 43/2006, de 13 de febrero , FJ 2]. Por ello, como este Tribunal ha dicho, lo relevante, pues, no es tanto que se cumplan las previsiones legales sobre cómo se llevan a efecto las notificaciones, sino el hecho de que los administrados lleguen a tener conocimiento de ellas. Todo lo cual lleva a concluir, en palabras del propio Tribunal Constitucional, que ni toda deficiencia en la práctica de la notificación implica necesariamente una vulneración del art. 24.1 CE , ni, al contrario, una notificación correctamente practicada en el plano formal supone que se alcance la finalidad que le es propia, es decir, que respete las garantías constitucionales que dicho precepto establece, sentencias del Tribunal Constitucional 126/1991, FJ 5 ; 290/1993, FJ 4 ; 149/1998, FJ 3 ; y 78/1999, de 26 de abril , FJ 2].
Debe tenerse en cuenta que, como se ha señalado en numerosas ocasiones por este Tribunal, con carácter general, cuando se respetan en la notificación las formalidades establecidas normativamente siendo su única finalidad la de garantizar que el acto o resolución llegue a conocimiento del interesado, debe partirse en todo caso de la presunción iuris tantum de que el acto de que se trate ha llegado tempestivamente a conocimiento del interesado; presunción que cabe enervar por el interesado de acreditar suficientemente, bien que, pese a su diligencia, el acto no llegó a su conocimiento o lo hizo en una fecha en la que ya no cabía reaccionar contra el mismo; o bien que, pese a no haber actuado con la diligencia debida (naturalmente, se excluyen los casos en que se aprecie mala fe), la Administración tributaria tampoco ha procedido con la diligencia y buena fe que le resultan reclamables".
En el presente caso, como se ha dicho, la orden resolutoria del recurso de alzada se notificó electrónicamente, el 15-6-2020 se puso a disposición de la recurrente en la persona de D. Darío, (que fue quien presentó el recurso en nombre de la actora), el 25-6-2020 venció el plazo para aceptar la notificación y el 26-6-2020 se produjo el rechazo automático de aquella. No consta que se informara de la notificación en el correo electrónico DIRECCION000 designado en el justificante de la presentación del recurso de alzada. El recurso se anunció el 20-7-2020, cuando teóricamente se había notificado la orden resolutoria del recurso de alzada y se dirigió contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso referido. Conferido traslado del expediente administrativo mediante diligencia de ordenación de 23-11-2020, notificada el 24-11-2020, la ampliación se interesó en escrito presentado el 9-12-2020.
Las circunstancias anteriores permiten presumir que posiblemente la actora no llegó a tener conocimiento de la orden pues, por una parte, no consta el envío del aviso de notificación y, por otra, consta una clara voluntad de recurrir manifestada en el anuncio del recurso, su ampliación y la demanda posterior.
Añádase a lo anterior que, como sostiene la parte actora, la ampliación no fue a una resolución que alterase el tenor desestimatorio del silencio, sino a una resolución que de forma expresa desestimó el recurso administrativo presentado.
En consecuencia, no es posible apreciar la causa de inadmisibilidad que alega la administración.
QUINTO.- Despejado lo anterior, la resolución del presente litigio se reduce a decidir: -si las deficiencias a que se refieren los informes que motivaron el inicio del expediente que finalizó con la resolución de 25-9-2019 constituyen o no vicios ocultos ruinógenos; -caso de constituirlos, si ha prescrito o no el derecho para reclamar su subsanación; -y caso de no haber prescrito, si lo acordado por la resolución recurrida es o no ajustado a derecho.
Para ello debemos partir de que, según resulta de la lectura de los arts. 147 y 148 del Real Decreto Legislativo 2/2000 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, (aplicable al caso), y mantiene la jurisprudencia, ( STS 2-4-2008, recurso 3268/2005), "con la entrega de la obra no queda extinguida en su totalidad la responsabilidad del contratista derivada de su actuación. Transcurrido el plazo de garantía, durante el que tiene que realizar las labores de conservación y que había sido fijado en el correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares, podrá entrar en juego la imputación por vicios ocultos debido a incumplimiento del contrato que es lo aquí acontecido".
Sobre qué debe entenderse por vicios ocultos, la SAN de 6-2-2019, recurso 748/2016, dice que se trata de "vicios debidos al incumplimiento del contrato y por tanto producidos durante su ejecución, pero que no podían detectarse por encontrase ocultos, y que se manifiestan con posterioridad al plazo de garantía provocando la ruina del edificio".Esta última exigencia ha de interpretarse, (según la STSJ-Madrid de 9-12-2016, recurso 341/2015), "en un sentido amplio e independiente del concepto de ruina en el ámbito urbanístico, debiendo incluirse en la misma tanto el derrumbe, como el deterioro total y la denominada "ruina funcional", esto es, que presente defectos o vicios que hagan la obra inútil para la finalidad que le es propia".
A tal efecto, son fundamentales los informes técnicos emitidos en el expediente administrativo y los elaborados por los peritos de las partes o designados. Tales informes y las declaraciones de sus autores, aunque no son vinculantes, tienen por objeto complementar los conocimientos del órgano judicial en el momento de adoptar la decisión cuyos fundamentos, por sus contenidos técnicos, hacen necesaria la ayuda de expertos en las cuestiones no jurídicas que puedan plantearse. En las controversias jurídicas donde aparece un presupuesto fáctico con efectos jurídicos suficientes para fundamentar una acción como la entablada por la administración, pero que pueden ser objeto de distintas interpretaciones por los técnicos, es cuando la función interpretativa del tribunal se pone a prueba con el fin de discernir la posible existencia de los requisitos legales que habilitan la reclamación recurrida, lo que resulta especialmente complicado cuando en los diversos informes periciales se alcanzan conclusiones contradictorias.
En estos casos es procedente un análisis crítico de los mismos atendiendo a parámetros tales como el método, titulación del autor, exhaustividad el informe y el mayor o menor acierto de los argumentos empleados.
SEXTO.- En el presente caso, de la documentación obrante en autos resulta lo siguiente:
- El sistema de climatización del hospital se ejecutó según una modificación del proyecto inicial, (modificado 2), de modo que el retorno del aire se realizaba con una rejilla y por plenumsa través del falso techo, sin conducir el aire desde una rejilla situada sobre la venta hasta el fancoil, (según informe del perito de la recurrente D. Alexander).
- Sobre dicho sistema de climatización, en noviembre de 2011 D. Sebastián, Ingeniero del SMS encargado del mantenimiento del hospital, emitió un informe de "Deficiencias en las instalaciones tras la ejecución de las obras de construcción" cuyo anexo 3, "Patologías y/o deficiencias de la instalación de climatización", dice:
"2.2 Los retornos de fancoils e impulsión de aire primario no se encuentran conducidos. Por un lado, la impulsión llega hasta la cara de fancoil no existiendo ningún tipo de canalización hasta conducto para garantizar el caudal necesario de ventilación...; por otro lado, existen rejillas de extracción... sin ningún tipo de conducción, empleando plenum inaccesible (falso techo no desmotable) y no accesible (existencia de huecos en paramentos para paso de instalaciones) no garantizando renovaciones adecuadas. De esta manera se obtiene:
a) Ventilación deficiente en la zona ocupada...
De la reglamentación de aplicación se extrae que:
Por un lado, incumplimiento del artículo 2º, capítulo 2º del RITE, como puede comprobarse en las indicaciones realizadas en el apartado anterior en cuanto a la exigencia de bienestar térmico e higiene.
También el RITE, en su apartado ITE 02.9.2, plenums, dentro de la ITE 02.9 conductos y accesorios anota que: "Un espacio situado entre un forjado y un techo suspendido o un suelo elevado puede ser utilizado como plenum de retorno o de impulsión de aire siempre que esté delimitado por materiales que cumplan con las prescripciones establecidas para conductos y se garantice su accesibilidad para efectuar limpiezas periódicas".
Por otro lado, la norma UNE 100713, instalaciones de acondicionamiento de aire en hospitales, si bien dicha norma data del año 2003, indica en su apartado 6.2.1, requisitos generales, dentro del apartado 6.2, conductos de aire, que: "Los huecos de la obra, como, por ejemplo, cámaras de aire entre paredes o falsos techos, no pueden utilizarse para la conducción del aire impulsado o aire extraído. En otras palabras, los caudales de aire de impulsión y de retorno deben estar siempre canalizados, Las cámaras de aire puede emplearse solamente para conducir el aire que se expulse al exterior".
- Con fundamento en el mentado informe y en otros se inició un procedimiento para la liquidación y reclamación de daños y perjuicios derivados de deficiencias y anomalías detectadas en las obras e instalaciones del hospital.
El procedimiento terminó con una resolución de 17-3-2015 que: -fijó el importe final de la liquidación en 5.513.612,42 euros; -declaró la responsabilidad solidaria, por las deficiencias detectadas y valoradas, de todos los agentes intervinientes en las obra, (UTE recurrente, UTE contratada para la redacción del proyecto y la dirección facultativa, empresa contratada para el control de calidad); -reclamó a los responsables el importe de la liquidación en lo no cubierto por las fianzas depositadas por cada uno; -autorizó la ejecución subsidiaria de las actuaciones necesarias para la reparación de las deficiencias pendientes de subsanación conforme al Proyecto Básico y de Ejecución de Arquitectura e Instalaciones elaborado por el Ingeniero Técnico Industrial D. Juan Pedro.
- Entre otras actuaciones, el proyecto preveía: "Ejecutar retornos de fancoils en zonas de hospitalización y consultas externas, debido a que en obras los fancoils se dejaron con el retorno a plenum con los problemas que acarrea de cara a salubridad y eficiencia energética".
- Autorizada la contratación de las obras de reparación de las deficiencias y aprobado el proyecto redactado a tal efecto, se suscribió un contrato cuyo objeto era la ejecución de las referidas obras.
- En el transcurso de las actuaciones para la ejecución del contrato se detectaron nuevas deficiencias no previstas en el proyecto aprobado.
En concreto, en enero de 2018 el Ingeniero D. Juan Pedro informó que:
"Habiendo redactado el técnico que suscribe el proyecto de subsanación de deficiencias de construcción del Hospital Reina Sofía de Murcia, en una de sus actuaciones, estaba prevista la conducción de los retornos de todos los fancoils del hospital.
En la adjudicación de obra, como mejora, el adjudicatario propuso la sustitución de los fancoils de hospitalización, por lo cual todos ellos se han instalado nuevos".
Durante el desarrollo de la obra, se han realizado diferentes muestreos en los diferentes fancoils del resto de zonas (consultas externas y resto de dependencias no asistenciales).
A la hora de analizar dichos fancoils, no se ha detectado ninguna documentación técnica en la que se indique la presión disponible en los mismos para la instalación de retornos y las impulsiones existentes.
Con objeto de garantizar el correcto funcionamiento de la instalación proyectada, se realiza un ensayo en los diferentes fancoils existentes por parte del control de calidad contratado por el Servicio Murciano de Salud.
Cabe desatacar así mismo y dado que no se disponía de documentación técnica, ha sido imposible analizar la situación hasta que no se ha iniciado el proceso de desmontaje de los techos, por lo que se trata claramente de un vicio oculto de la construcción.
Tras la realización de dichos ensayos, se detecta que los fancoils instalados no son capaces de operar correctamente con una conducción de retorno debido a no disponer de suficiente presión disponible, al no tener el ventilador potenciado.
Por el tipo de fancoils instalados no sería posible tampoco vencer la perdida de carga de conducir los retornos en las condiciones del proyecto de ejecución original del hospital, en el cual estaban especificados los retornos conducidos.
...
Por todo lo cual, la solución propuesta en proyecto no es la idónea al no poderse garantizar el correcto funcionamiento del sistema.
Adicionalmente a todo lo indicado anteriormente, se ha detectado también que muchos de ellos se encuentran en un estado de deterioro muy avanzado por haber estado expuestos a condensaciones, y en bastantes casos resulta imposible la instalación de un cajón de retorno al existir numerosas instalaciones pegadas a la zona de retorno del equipo.
...
Tras los análisis indicados anteriormente, se detecta la necesidad de instalar fancoils nuevos que sean capaces de vencer la perdida de carga de la instalación de retorno en proyecto.
Tras diferentes conversaciones con los servicios técnicos del hospital y con los servicios de gestión y dado que se deben sustituir todos los equipos, se determina como la solución óptima, la sustitución de los mismos por un sistema tipo Cassette, pues con esta solución las actuaciones en las diferentes dependencias son muy limitadas, interfiriendo mínimamente en la calidad asistencial del hospital".
- El 15-2-2018 D. Javier, Arquitecto del SMS, informó que: "Las incidencias manifestadas en el informe en relación a los equipos de climatización pueden calificarse como vicios ocultos, pues los equipos instalados no cumplen con las prestaciones exigibles que hubieran sido necesarias en caso de que la instalación se hubiese ejecutado adecuadamente con los retornos conducidos".
- El 18-4-2018 el Ingeniero autor del informe de noviembre de 2011, después de remitirse a éste, informó que la ventilación era deficiente, que se había incumplido el RITE, que existía un conducto de retorno de aire del plenumde las habitaciones a los fancoils y otro pequeño conducto de aire de extracción que en realidad no se ejecutó, que se deberían haber ejecutado correctamente, que al ir a ejecutarlo según el proyecto redactado a tal efecto los fancoils no disponían de presión para trabajar correctamente con el conducto de retorno por lo que se debían sustituir los fancoils por otros potenciados.
- Mediante oficio de 4-6-2018 la administración comunicó a los intervinientes en el proceso constructivo el resultado de los informes precedentes y considerando que las deficiencias detectadas constituían vicios ocultos les concedió el plazo de 15 días para que alegasen lo que tuvieran por conveniente y aportasen las soluciones pertinentes para el saneamiento de las referidas deficiencias.
- El 20-3-2019 el Arquitecto del SMS emitió nuevo informe que dice:
"-Las incidencias relativas a los equipos de climatización están causadas por el incumplimiento de lo establecido en su momento en el Reglamento de Instalaciones Térmicas, concretamente en su ITE 02.9.2 en la que se establecen las condiciones necesarias para poder utilizar un falso techo como retorno de aire que son las que a continuación se expone:
ITE 02.9.2 Plenums
Un espacio situado entre un forjado y un falso techo suspendido o un suelo elevado que puede ser utilizado como plenum de retorno o de impulsión de aire siempre que esté delimitado por materiales que cumplan las prescripciones establecidas para conductos y se garantice su accesibilidad para efectuar limpiezas periódicas.
Así, si bien resulta posible realizar los retornos por falsos techos, éstos deben tener unas condiciones que, según el informe emitido por la Dirección Facultativa de las obras, no se verificaron durante la ejecución del hospital
Las consecuencias de este incumplimiento se traducen en una calidad del aire inferior a la que se hubiera debido obtener, así como en la posibilidad de intercambio de aire entre dependencias contiguas, algo que no debería producirse.
Dado que tras los últimos hallazgos detectados en obra resulta imposible acometer con las debidas garantías la solución propuesta inicialmente en el proyecto de reparación, es necesario replantearse la misma, optando por la sustitución de los "fan-coils" existentes por un sistema tipo cassette, tal y como propone el director de las obras de reparación, pues con esta solución las actuaciones en las diferentes dependencias son muy limitadas, interfiriendo mínimamente en la calidad asistencial del hospital".
- Como consecuencia, el 9-7-2019 se inició expediente para la determinación de la responsabilidad en concepto de vicios ocultos por parte de actora por las deficiencias en la ejecución del contrato de obras de construcción del hospital conforme al proyecto redactado al efecto.
- El expediente finalizó con la resolución de 25-9-2019 aquí recurrida.
- La contestación a la demanda va acompañada de dos informes de 14 y 15-2-2022 del Ingeniero y Arquitecto a que nos venimos refiriendo.
El primero, frente al argumento de que no existe defecto alguno contenido en la demanda, dice que se incumplieron determinadas Instrucciones Complementarias Técnicas, (ITE), del Reglamento de Instalaciones Térmicas en Edificios, (RITE), en concreto, las instrucciones:
02.9.2. Plenums porque: "-Los materiales no cumplen con las prescripciones establecidas para conductos. -No hay accesibilidad para realizar las limpiezas periódicas, pues en la mayoría de los casos no se ejecutaron registros y en las pocas ubicaciones dónde se ejecutaron no son suficientes para acceder a toda la superficie del plenum... -Existen tuberías de saneamiento existen uniones del tipo «enchufe y cordón» dentro de los plenums de retorno". -Comprobar que el resto de las instalaciones que cruzan los plenums, lo fueron cumpliendo su reglamentación sectorial, por ejemplo, que los conductores vayan entubados, tuberías de agua calorifugadas...".
05.3.2. Construcción porque "Las conducciones de instalaciones que atraviesan los plenums no fueron correctamente ejecutadas, pues los orificios practicados en el plenums para el paso de las citadas instalaciones, no fueron cerrados ni mucho menos sellados, por lo que no existe el más mínimo nivel de estanqueidad que se le pueda exigir a un conducto de climatización que fija la UNE 100102".
04.4. Conductos y accesorios porque: "-No cumple esta instrucción pues las superficies internas de los plenums no son lisas como es exigible a los conductos de climatización. En el caso de los plenums del HURS, las superficies son rugosas... -Las superficies de los plenums se dejaron sucias y con restos de materiales de obra, por lo que provocan la contaminación del aire...".
Y añade que: "si bien la normativa vigente permite utilizar los plenums como conductos de retornos bajo ciertas condiciones, estas no se cumplen debido a la mala ejecución del proyecto".
Frente al argumento de que no existe vicio alguno contenido en la demanda, dice que: "el SMS licitó un Proyecto de Subsanación de Deficiencias de la ejecución de Construcción del Hospital, y dentro de éste estaba el hecho de que los plenums no cumplían con el RITE, y la solución aportada por el técnico redactor del proyecto consistía en conducir el aire de retorno a través de un conducto desde la rejilla de retorno hasta el fancoils.
A la hora de ejecutar el proyecto de Subsanación de Deficiencias, nos hemos encontrado que los equipos fancoils instalados no pueden trabajar (cumplir las funciones para lo que estaban diseñados), si tienen que aspirar el aire del conducto de retorno. Por lo que consideramos que el fancoils hay que sustituirlo también y consideramos que es un vicio oculto".
Y concluye que:
"1º Ha quedado claro que el origen de todo ha sido una mala ejecución del Proyecto de Ejecución del Hospital al No estar correctamente ejecutados los Plenums.
2º Que a la hora de ejecutar la reparación del hospital nos hemos encontrado con que los fancoils no se podían utilizar y por tanto es un vicio oculto.
3º Cuando se afirma que se pretende una modificación y renovación de las instalaciones, es evidente que no es así ya que de haberse pretendido en el Proyecto de Subsanación de Deficiencias se hubiera puesto directamente la
sustitución del fancoil y no fue así".
En el segundo se afirma:
-que "El origen del problema detectado es la ejecución incorrecta del retorno de aire en las dependencias afectadas. Este retorno se estableció en el proyecto modificado número dos de las obras de construcción del hospital a través del plenum (o falso techo) de las dependencias, algo que normativamente puede resultar aceptable siempre y cuando se verifiquen determinadas circunstancias en la ejecución que, como veremos, en nuestro caso no se observaron";
- que "si bien resulta posible realizar los retornos por falsos techos, éstos deben tener unas condiciones que, según informes emitidos tanto por la Dirección Facultativa de las obras de reparación de deficiencias como por el jefe del Servicio de Mantenimiento, no se verificaron durante la ejecución del hospital, algo que también he tenido ocasión de comprobar mediante visita de inspección al Hospital";
- que se produjo un incumplimiento de las instrucciones referidas;
- que "Además de lo anteriormente expuesto, que ya invalida la solución de plenum ejecutada, se ha podido verificar que en algunos casos el retorno del aire ni siquiera se encuentra conectado por el mencionado plenum a los fancoils instalados. Es decir, existen dependencias en las que ni siquiera se ha resuelto el retorno del aire ni por plenum ni, por supuesto, mediante conductos.
Las consecuencias de este incumplimiento se traducen en una calidad de aire inferior a la que se hubiera debido obtener, así como en la posibilidad de intercambio de aire entre dependencias contiguas, algo que no debería producirse.
Las mencionadas deficiencias trataron de subsanarse en un proyecto de reparación mediante la ejecución de los retornos conducidos como solución más adecuada para resolver la situación descrita. No obstante, durante la ejecución de las obras se ha comprobado que los fancoils existentes no tienen la potencia necesaria para garantizar el correcto funcionamiento de los retornos, por lo que dicha solución resulta inviable sin cambiar los mismos o bien instalar un sistema alternativo, que es lo que se ha propuesto finalmente, optando por la sustitución de los "fan-coils" existentes por un sistema tipo cassette, tal y como propone el director de las obras de reparación, pues con esta solución las actuaciones en las diferentes dependencias son muy limitadas, interfiriendo mínimamente en la calidad asistencial del hospital".
Como consecuencia de lo dicho en los informes precedentes, en el escrito de conclusiones la parte demandada afirma que:
"Está probado que en el modificado segundo del contrato de obra se autorizó una modificación del sistema de climatización consistente en instalar un sistema de retorno o extracción del aire por plenum en vez de un sistema de retorno por canalización".
"En este sentido, es cierto que el demandante cumplió el proyecto de la obra de construcción del Hospital".
"También tiene razón el demandante en cuanto a que no se le puede atribuir una deficiencia teórica en los fancoil instalados porque éstos carecieran de potencia suficiente para un sistema de retorno conducido como se proyectó al corregir el sistema de climatización. Son sistemas distintos que emplean tipos de fancoil distintos. Es comprensible que lo que vale para uno no valga para el otro".
Pero también es cierto que "el demandante en realidad no cumplió el proyecto de la obra de construcción del Hospital tal y como le incumbía"y "tampoco ejecutó el retorno por plenum correctamente"habida cuenta del incumplimiento de las instrucciones referidas; "en algunos casos el retorno del aire ni siquiera se encontraba conectado por el plenum a los fancoil instalados";el funcionamiento del sistema de climatización era pésimo porque estaba mal construido y para mantenerlo hubiera sido necesario subsanar todos las deficiencias detectadas.
Por ello, "A la vista de la envergadura de la corrección del sistema por plenum parece lógico que se optara por la sustitución del sistema de retorno por otro de conductos. Y, a la vista de que los fancoil instalados carecían de suficiente potencia para el sistema de retorno por conductos (y muy probablemente para el sistema por plenum previo) sustituirlos por otro sistema que asegurase la potencia suficiente, en este caso un sistema por cassette".
SÉPTIMO.- La valoración de las pruebas obrantes en autos, (documental y pericial), y de las declaraciones de sus autores a presencia judicial conduce a la desestimación del recurso. Veamos por qué.
El proyecto de climatización inicial, que preveía un sistema de retorno canalizado del aire, fue modificado y sustituido por un sistema de retorno por plenums,(no canalizado).
La ejecución de tal sistema está sujeto al cumplimiento de unas instrucciones y normas, (RITE y UNE).
El control de calidad tanto del proyecto de obra como de la ejecución de las obras e instalaciones se contrató con la empresa GOG, SA. El Pliego de Prescripciones Técnicas del contrato dice que el control de calidad de la ejecución de las obras e instalaciones comprende, entre otros, el control de la ejecución. El control de la ejecución tiene por objeto el desarrollo de un conjunto de inspecciones, periódicas, sistemáticas y de detalle, realizadas por la ECC sobre las unidades de obra, limitándose su función a la toma de datos in situ,verificación del cumplimiento de los requisitos establecidos y emisión de informes sobre los procesos de ejecución. Para ello se desarrollarán una serie de trabajos, entre otros: el seguimiento y supervisión de los trabajos del contratista durante la fase de obra, la vigilancia sistemática de los procesos de fabricación y puesta en obra de las distintas unidades, tanto en obra como fuera de ella, para asegurar que su fabricación se ajusta a las condiciones contractuales.
No consta, en el expediente administrativo ni probado en los presentes autos, que GOG, SA, informara de la defectuosa ejecución del sistema de climatización por plenums.Tampoco consta que el resto de intervinientes en el proceso constructivo obligados a vigilar la correcta ejecución de la obra informaran en el mismo sentido.
Es en el informe de noviembre de 2011 cuando, por entender que el sistema de climatización ejecutado no funcionaba de manera óptima, se comprobó que el sistema de retorno no era conducido, sino por plenums,ignorando que se había ejecutado así porque el sistema de climatización inicialmente proyectado se había modificado, y que, en todo caso, la ejecución de dicho sistema no se ajustada a las normas técnicas entonces aplicables que se amplían en los informes acompañados a la contestación.
Siendo ello así, que la ejecución no fuera correcta es imputable no sólo a la actora, sino también a quienes debieron controlarla y no cumplieron su cometido como era exigible.
Pero es que, además, si los vicios ocultos ruinógenos que se imputan a la actora son los que se derivan de la defectuosa ejecución del sistema de climatización por plenums,según se desprende de los informes acompañados a la contestación y del escrito de conclusiones de la administración, descubiertos aquellos en 2011, conforme se dice en el informe de noviembre del mismo año, por tanto dentro del plazo de garantía de 15 años, comunicados en junio de 2018 e iniciado el 9-7-2019 el expediente para la determinación de la responsabilidad en concepto de vicios ocultos por parte de actora por las deficiencias en la ejecución del contrato de obras de construcción del hospital, se produjo la prescripción de la acción ejercitada por la administración sujeta al plazo de 4 años previsto en la normativa presupuestaria, según establece la STS de 1-10-2014, recurso 2060/2013, en la que se dice:
"La cuestión en consecuencia es si debe aplicarse la regla general de prescripción de la Ley General Presupuestaria ( artículo 32 de la Ley de Principios Ordenadores de la Hacienda General del País Vasco ), correspondiente a un ingreso de derecho público, o por el contrario, entendiendo que nos encontramos ante un arrendamiento de obra aplicar supletoriamente el Código Civil, en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 de la LCE y del CC , con un plazo de prescripción de quince años.
La sentencia, modificando razonadamente un criterio anterior, se inclina por considerar que debe prevalecer el criterio de aplicar la regla general de prescripción de acciones prevista en la Ley General Presupuestaria, tal como se hace en el pago de certificaciones, intereses, liquidaciones definitivas de obra. Esta Sala comparte dicho criterio, pues si de lo que se trata es de ejercitar la acción civil prevista en el artículo 1591 y siguientes del Código Civil habría de haberse interpuesto el correspondiente proceso civil por parte de la Administración. Aquí por el contrario nos encontramos ante el ejercicio de una potestad administrativa en el ámbito de la contratación administrativa, donde la Administración utilizando la autotutela declarativa declara el alcance y sujetos de la responsabilidad por los daños ruinógenos de una obra. En consecuencia, acreditado que los daños vienen referidos a 1993, el plazo de prescripción ha de ser el previsto en la normativa presupuestaria, y los motivos de interrupción de la prescripción los previstos igualmente en la misma".
Añádase que el plazo de prescripción no resultó interrumpido por las actuaciones llevadas a cabo en el expediente que finalizó con la resolución de 17-3-2015 pues, aparte de que no consta que la liquidación lo fuera también por deficiencias en la climatización, la administración niega cualquier relación entre las deficiencias objeto de liquidación y los vicios ocultos por los que accionó.
Y todo ello sin perjuicio de que, aparte de lo manifestado por los autores de los informes en que se apoya la parte demandada, no está probada la "ruina funcional" del sistema de climatización, es decir, su inutilidad para el fin para el que se instaló pues funcionó, aunque no de forma óptima, y mal se compadece con el concepto de vicios ruinógenos que se detectaran en 2011 y el sistema de climatización del hospital haya continuado funcionando.
Por último, que lo proyectado por el Ingeniero Técnico Industrial D. Juan Pedro para la reparación de las deficiencias pendientes de subsanación no fuera viable por falta de potencia de los fancoils originariamente instalados no constituye vicio oculto porque, como acepta la parte demandada, los fancoils instalados lo fueron para un sistema de retorno distinto que exigía una potencia inferior y porque, además, el proyecto de subsanación de deficiencias no tenía por objeto corregir el sistema de climatización ejecutado, sino sustituirlo por otro más óptimo.
Procede, en consecuencia, estimar el recurso y declarar contrarios a derecho los actos administrativos recurridos, dejándolos sin efecto.
OCTAVO.- Sin costas habida cuenta de la complejidad fáctica y jurídica del litigio planteado.
En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,
