Sentencia Contencioso-Administrativo 243/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 361/2024 de 09 de junio del 2025

PRIMERO.- POSICIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE.

Doña María Inmaculada impugna el acuerdo del pleno del Ayuntamiento de Amorebieta-Etxano, de veintinueve de julio de 2024, por el que se aprobó la ordenanza de espacio público y venta ambulante.

En primer lugar, la demanda denuncia que el acuerdo impugnado es nulo, dado que se habría omitido el procedimiento del artículo 133 de la Ley 39/2015, al vulnerarse la participación ciudadana y de las asociaciones en la elaboración de la ordenanza.

Argumenta que ese trámite no sería una mera formalidad. De hecho, la propia exposición de motivos de la ley haría referencia a la necesidad de recabar, con carácter previo a la elaboración de la norma, la opinión de los ciudadanos y de las empresas acerca del problema que se pretende solucionar, la necesidad y oportunidad de su aprobación, los objetivos de la norma y las posibles soluciones alternativas. De este modo, se buscaría que los ciudadanos participen en la configuración de las normas desde un inicio. Máxime, en casos como el que ahora nos ocupa, en que la iniciativa habría provocado una gran controversia entre sus destinatarios.

Sin embargo, en el caso que nos ocupa, el ayuntamiento no habría dado cumplimiento efectivo a este mandato, pese a que se trataba de una disposición que, según refiere, despertaba un enorme interés entre los ciudadanos. Así, el ayuntamiento se habría limitado a dar cumplimiento al trámite formal, mediante la publicación en la página web. Ahora bien, no se le habría dado la debida difusión para tratar de garantizar la aportación de los ciudadanos. De hecho, se habría pretendido que la iniciativa pasara lo más desapercibida posible, para evitar enfrentarse así a las distintas opiniones existentes entre los vecinos.

Considera la recurrente que esta forma de proceder constituiría un fraude en el objetivo del trámite previsto en el artículo 133 de la Ley 39/2015. Por lo tanto, se habría vulnerado la garantía de la participación ciudadana en la configuración de las disposiciones de carácter general. A partir de ahí, afirma que estaríamos ante un supuesto de nulidad de pleno derecho del artículo 47.1 de la Ley 39/2015, dado que el acuerdo se habría dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. Igualmente, estima que también concurre el supuesto de nulidad de pleno derecho del artículo 47.2, dado que la ordenanza vulneraría la ley.

En segundo lugar, doña María Inmaculada sostiene que el acuerdo impugnado habría incumplido el artículo 20 del Decreto Legislativo 1/2023, de dieciséis de marzo, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley para la igualdad de mujeres y hombres, y vidas libres de violencia machista contra las mujeres. En concreto, se queja de que no se habría elaborado el necesario informe de impacto de género en el momento de acometerse la redacción de la ordenanza.

La demanda destaca que la disposición dejaría claro que el informe de impacto de género ha de realizarse en el momento inicial del proceso de elaboración de la norma. Defiende que tal momento ha de ser, en todo caso, previo a la aprobación inicial de la ordenanza y, por lo tanto, al trámite de exposición pública. Solo de esta forma se garantizaría que no falta ninguno de los informes necesarios para la elaboración de la ordenanza. Sin embargo, este no es el caso que nos ocupa, en el que los interesados no pudieron manifestar su opinión sobre unos informes que aún no existían.

SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN.

El Ayuntamiento de Amorebieta-Etxano, por su parte, reclama que se desestime el recurso planteado por doña María Inmaculada y, en consecuencia, se declare la conformidad a derecho de la ordenanza por él aprobada.

Para justificar su posición, el demandado explica que, previa diligencia de apertura de expediente de modificación de la ordenanza, se llevó a cabo la consulta previa a la que se refiere el artículo 133.1 de la Ley 39/2015. En concreto, se explicaban las razones que justificaban la elaboración de una nueva ordenanza, y se invitaba a los ciudadanos, organizaciones y asociaciones que así lo deseasen a hacer llegar sus opiniones en el plazo de los quince días hábiles siguientes a la publicación del anuncio en la página web del ayuntamiento. Igualmente, se hicieron constar los problemas que se pretendía solucionar con la iniciativa; se explicaban la necesidad y oportunidad de su aprobación; se fijaban los objetivos que se pretendía alcanzar; y se indicaba por qué se consideraba que no cabía una solución alternativa no regulatoria.

La consulta se llevó a cabo mediante publicación en el tablón de anuncios y en la página web del ayuntamiento entre los días dieciséis de enero y seis de febrero de 2024. No obstante, en ese tiempo no se presentó alegación ninguna.

Seguidamente, los servicios municipales elaboraron el anteproyecto de ordenanza, que fue informado favorablemente por la técnico de administración general del ayuntamiento, quien propuso su aprobación inicial.

El quince de marzo del año pasado, la comisión informativa del territorio emitió informe, tras lo cual, el pleno del ayuntamiento, en sesión celebrada el día veintidós de ese mismo mes, aprobó inicialmente la ordenanza, y acordó el sometimiento del expediente al trámite de información pública y audiencia a los interesados. Esto se hizo mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial de Vizcaya de ocho de abril de 2024.

Durante este trámite, se formularon diversas alegaciones, entre las que se cuentan las del grupo EH Bildu (al que pertenece la recurrente), que reclamaba que se anulara la ordenanza, retrotrayendo las actuaciones al momento inicial, a fin de facilitar la participación ciudadana en su elaboración.

El diez de julio de 2024, la técnico de igualdad emitió informe de impacto de género. Después de que se unieran el informe económico y el de control permanente previo del cálculo de estabilidad presupuestaria, se emitió informe favorable, así como informe técnico jurídico sobre las alegaciones presentadas.

A la vista de lo anterior, se emitió informe-propuesta sobre las alegaciones presentadas, y se sometió el expediente al dictamen de la comisión informativa de territorio. Esta, en sesión celebrada el nueve de julio del año pasado, propuso la estimación parcial de las alegaciones presentadas.

Finalmente, el texto de la ordenanza se aprobó de forma definitiva por acuerdo del pleno adoptado en su sesión de veintinueve de julio de 2024, con nueve votos a favor y siete en contra.

Sentado lo anterior, la administración sostiene que el proyecto de ordenanza se sometió a consulta pública. Esta se habría llevado a cabo con la mayor trasparencia posible y de forma rigurosa.

A mayor abundamiento, afirma que habría desplegado una intensa actividad para tratar de consensuar la nueva ordenación. De hecho, se habrían mantenido reuniones con 57 establecimientos hosteleros y con la asociación de vendedores ambulantes, con la intención de dar voz a los colectivos afectados.

A partir de ahí, insiste en que se llevó a cabo el trámite de consulta pública. Pese a no estar obligado a ello, por no ser legislación básica, habría aplicado supletoriamente la legislación estatal, detallando con precisión los problemas que se pretendía solucionar con la iniciativa, justificando su necesidad y oportunidad, fijando los objetivos de la norma y haciendo referencia a las posibles soluciones alternativas no regulatorias. La consulta se publicó en el tablón de anuncios y en la web del municipio entre el dieciséis de enero y el seis de febrero de 2024.

En cualquier caso, aun cuando se hubiera omitido ese trámite, no estaríamos ante una causa de nulidad de la ordenanza. Argumenta que las opiniones que se hubieran podido hacer llegar a la administración no serían de obligada respuesta. Además, estaríamos ante un caso en que no sería necesaria la consulta previa, dado que la propuesta normativa no tendría un impacto significativo en la actividad económica. De todas maneras, el criterio mayoritario entre los tribunales superiores de justicia sería el de no conceder efecto anulatorio a la omisión del trámite de consulta pública.

Por otro lado, el escrito de contestación a la demanda hace referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de treinta y uno de enero de 2023, que fijó que únicamente tiene carácter de normativa básica el primer inciso del artículo 133.1 de la Ley 39/2015, que impone la obligatoriedad de una consulta pública. Sin embargo, los aspectos relativos a su realización no tendrían la condición de norma básica. Por tanto, solo serían directamente aplicables a los reglamentos estatales, pero no a los autonómicos ni a los de ámbito local.

Pese a ello, en el caso que nos ocupa se habría dado cumplimiento al artículo 133.1 de la Ley 39/2015 en su totalidad. Y ello se hizo por el medio previsto en ese precepto, a saber: la página web del ayuntamiento. Por consiguiente, ningún reproche cabría hacer al demandado.

Por lo demás, la administración refiere que la cita del artículo 47.1.a) de la Ley 39/2015 sería equivocada, en cuanto solo se referiría a los potenciales vicios de nulidad de los actos administrativos, pero no de las disposiciones generales.

Igualmente, niega que haya existido fraude de ley en la elaboración de la norma. Defiende que se habría llevado a cabo la consulta pública con trasparencia y con escrupuloso cumplimiento de lo ordenado por el artículo 133.1 de la Ley 39/2015. No habría, por tanto, ninguna intención de eludir la aplicación de la norma. En cualquier caso, no cabría presumir la existencia de fraude de ley, sino que este ha de ser probado por quien lo alega.

A continuación, el escrito de contestación a la demanda se refiere al informe de impacto de género. Argumenta que el artículo 20 del Decreto Legislativo 1/2023 contendría una regulación general, aplicable a todas las administraciones públicas vascas. A partir de ahí, la cuestión estribaría en cómo ha de interpretarse la expresión «en el momento de acometer» en el ámbito local. En concreto, habría que decidir si se refiere al momento previo a la aprobación inicial o al momento previo a la aprobación definitiva, si, como ha sucedido en este caso, este trámite era obligado.

La administración destaca que, a diferencia de lo que sucede en los ámbitos autonómico y foral, el procedimiento aplicable en el ámbito local es bifásico. Ello supondría que, en el caso de las administraciones autonómica y foral, no quepa discutir que la evaluación de impacto de género ha de ser previa a la aprobación de la norma. Ahora bien, en ningún caso se impondría que el informe haya de constar en un momento inicial del procedimiento de elaboración de la norma, para que sea conocido por los ciudadanos. Lo único que se pretendería sería que la administración disponga de todos los elementos de juicio precisos antes de tomar una decisión sobre la aprobación definitiva de la disposición.

En el ámbito local, el acuerdo de aprobación inicial ha de someterse a información pública y audiencia a los interesados, a fin de que estos puedan presentar reclamaciones y sugerencias. Trascurrido el plazo correspondiente, todas las presentadas han de ser resueltas dentro del plazo para la aprobación definitiva de la norma. En el caso de que no se formulen reclamaciones ni sugerencias, la norma se tiene por definitivamente aprobada, de manera que no cabría la aportación posterior de informe de género.

Sin embargo, en el supuesto analizado, se formularon varias alegaciones. De manera que el ayuntamiento debía pronunciarse sobre ellas. En la medida en que, cuando se sometió al pleno la aprobación definitiva de la norma, ya se había unido el informe de género, aquel dispuso de todos los elementos de juicio precisos para emitir una opinión formada.

El ayuntamiento explica que, en el caso de que del informe resultara la necesidad de introducir modificaciones sustanciales en el texto de la ordenanza, estas se podrían haber incorporado en el acuerdo de aprobación definitiva, de estimarse pertinente. Sin embargo, esto no sucedió en el supuesto analizado, en que el informe se habría limitado a emitir recomendaciones en cuanto a la ejecución de la disposición.

TERCERO.- TRÁMITE DE CONSULTA PÚBLICA.

En primer lugar, el recurso denuncia que el acuerdo impugnado sería nulo de pleno derecho, por omisión completa del procedimiento legalmente previsto para su aprobación. En concreto, se queja de que no se habría cumplido con el trámite de consulta pública del artículo 133 de la Ley 39/2015. Aun cuando reconoce que formalmente sí se planteó tal consulta, considera que se habría hecho de forma tal que se la habría privado de eficacia práctica, dado que los destinatarios de la ordenanza no habrían llegado a tener conocimiento de aquella.

Este artículo 133 tiene, en lo que ahora nos interesa, el siguiente contenido:

«1. Con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, se sustanciará una consulta pública, a través del portal web de la administración competente en la que se recabará la opinión de los sujetos y de las organizaciones más representativas potencialmente afectados por la futura norma acerca de:

a) Los problemas que se pretenden solucionar con la iniciativa.

b) La necesidad y oportunidad de su aprobación.

c) Los objetivos de la norma.

d) Las posibles soluciones alternativas regulatorias y no regulatorias.

(...)

4. Podrá prescindirse de los trámites de consulta, audiencia e información públicas previstos en este artículo en el caso de normas presupuestarias u organizativas de la Administración General del Estado, la administración autonómica, la administración local o de las organizaciones dependientes o vinculadas a estas, o cuando concurras razones graves de interés público que lo justifiquen.

Cuando la propuesta normativa no tenga un impacto significativo en la actividad económica, no imponga obligaciones relevantes a los destinatarios o regule aspectos parciales de una materia, podrá omitirse la consulta pública regulada en el apartado primero. Si la normativa reguladora del ejercicio de la iniciativa legislativa o de la potestad reglamentaria por una administración prevé la tramitación urgente de esos procedimientos, la eventual excepción del trámite por esta circunstancia se ajustará a lo previsto en aquella.»

Ahora bien, a la hora de interpretar este precepto, no podemos dejar de mencionar la sentencia del Tribunal Constitucional 55/2018, de veinticuatro de mayo, que declaró que determinados preceptos de la Ley 39/2015 vulneraban el orden constitucional de competencias. En lo que ahora nos ocupa, se declaró que el artículo 133 -salvo el primer inciso de su apartado 1 y el primer párrafo de su apartado cuarto- únicamente era aplicable a la Administración del Estado.

A este respecto, la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 108/2023, de treinta y uno de enero (rec. 4.791/2021) declaró lo siguiente:

«Aunque tal declaración de inconstitucionalidad no se extiende explícitamente al ámbito de las administraciones locales, sí tiene relevancia en tanto que la declaración de inconstitucionalidad se sustenta en el carácter no básico de esta regulación, salvo los dos puntos ya exceptuados, y ello por cuanto el título competencial del Estado para regular el régimen local es aquí el mismo en que se fundamenta la regulación del art. 133 LPAC, esto es, las bases del régimen jurídico de las administraciones públicas, ex. Art. 149.1.18 CE. Luego, lo que no constituye legislación básica respecto a las comunidades autónomas, tampoco puede tener tal consideración de legislación básica respecto a la administración local.»

De estas sentencias se desprende que, tratándose de una ordenanza local, es exigible el trámite de consulta pública previsto en el artículo 133.1 de la Ley 39/2015. Ahora bien, tal exigencia se limita al inciso primero de ese apartado. Por tanto, el Ayuntamiento de Amorebieta-Etxano tenía la obligación de, antes de poner en marcha el procedimiento para la elaboración de la nueva norma, realizar una consulta pública a través de su página web, orientada a recabar la opinión de los ciudadanos y organizaciones más representativas que pudieran verse afectados por aquella.

Sentado lo anterior, debemos examinar si, en el caso que nos ocupa, se llevó a cabo esta consulta previa. Pues bien, como documento 88 del índice electrónico consta la acreditación de que se produjo (extremo este que ni siquiera es negado por la parte actora). En concreto, se indica que el documento en cuestión fue publicado en el tablón de anuncios del ayuntamiento entre el dieciséis de enero y el seis de febrero de 2024. A ello ha de sumarse que, tal y como reconoce en su demanda doña María Inmaculada, también se publicó la consulta en la página web del ayuntamiento (así resulta del folio 6 del expediente administrativo). Este mecanismo es, precisamente, el de publicación previsto por el artículo 133.1 de la Ley 39/2015.

A partir de ahí, resulta difícil saber de qué se está quejando realmente la recurrente. Habla de un supuesto interés del ayuntamiento en ocultar la iniciativa de aprobar una nueva ordenanza. Sin embargo, el demandado lo que hizo fue dar cumplimiento al trámite legalmente previsto, en los términos fijados por el propio artículo 133.1 de la Ley 39/2015. De manera que, si la recurrente considera que ha habido ánimo fraudulento por parte de la administración, debería haber hecho un esfuerzo para argumentar y justificar su concurrencia (habida cuenta de que lo que consta en el expediente es el escrupuloso cumplimiento de la legalidad vigente). Esfuerzo que es evidente que no se ha hecho en el caso que ahora nos ocupa, en que la interesada se ha limitado a afirmar la existencia de una infracción del procedimiento que de ninguna de las maneras se ha justificado.

Lo expuesto lleva a que decaiga necesariamente este motivo del recurso contencioso-administrativo.

CUARTO.- INFORME DE IMPACTO DE GÉNERO.

En segundo lugar, el recurso planteado por doña María Inmaculada argumenta que, si bien constaría en el expediente el oportuno informe de impacto de género, este no se habría unido en el momento inicial de elaboración de la ordenanza. Ello habría privado a los ciudadanos de su derecho a conocer el contenido de tal informe cuando se abrió el trámite de alegaciones públicas.

En concreto, la recurrente considera que se ha infringido el artículo 20 del Decreto Legislativo del País Vasco 1/2023, de dieciséis de marzo, cuyo apartado primero tiene el siguiente contenido:

«En el momento de acometer la elaboración de la norma, las administraciones públicas vascas, a través del órgano administrativo que lo promueva, han de evaluar el impacto potencial de la propuesta en la situación de las mujeres y en la de los hombres. Para ello, ha de analizar si la actividad proyectada en la norma puede tener repercusiones positivas o adversas en el objetivo global de eliminar las desigualdades entre mujeres y hombres y promover su igualdad.»

En el caso que nos ocupa, la recurrente reconoce que sí se emitió este informe de impacto de género (que, de hecho, consta en los folios 724 y siguientes del expediente administrativo). Lo que se denuncia es que no se habría emitido en el momento oportuno. Así, estima que, conforme al texto que acabamos de trascribir, debería haberse aportado al iniciarse la tramitación del procedimiento para la aprobación de la nueva ordenanza. Sin embargo, no se unió hasta el momento final de ese expediente. Ello habría impedido a los interesados conocer su contenido en el momento en que presentaron sus alegaciones y sugerencias durante el trámite de información pública.

Es cierto que, del expuesto artículo 20, parece desprenderse que el informe de impacto de género debería recabarse en el momento inicial de elaboración de la norma. Ahora bien, el objetivo de esta previsión no es que los ciudadanos puedan formular alegaciones en relación con este aspecto del proyecto, sino garantizar que las cuestiones tratadas en él sean tomadas en consideración por la administración pública a la hora de aprobar la disposición en cuestión.

De este modo, el apartado segundo del artículo 20 señala lo siguiente:

«En función de la evaluación de impacto realizada, en el proyecto de norma se han de incluir medidas dirigidas a neutralizar su posible impacto negativo en la situación de las mujeres y hombres, así como a reducir o eliminar las desigualdades detectadas y a promover la igualdad de sexos».

En efecto, lo que se pretende es que la norma no incluya vicios o desviaciones que pudieran haberse evitado mediante la elaboración del informe de impacto de género.

En el supuesto analizado, la disposición sometida a control de este tribunal fue una ordenanza del Ayuntamiento de Amorebieta-Etxano. Ello supone que, en el caso de que la aprobación provisional se hubiera convertido en definitiva, por la ausencia de presentación de alegaciones durante el trámite de información pública, la administración sí que habría incurrido en un defecto del procedimiento de carácter invalidante.

Ahora bien, no es esto lo que sucedió en este caso. Ello, por cuanto, al haberse presentado alegaciones durante ese trámite, fueron precisos su estudio y consideración, así como la posterior aprobación definitiva de la norma. Fue en ese momento cuando se incorporó el informe sobre impacto de género. En él se incluyeron las consideraciones correspondientes, que, de este modo, pudieron ser analizadas y tenidas en cuenta a la hora de que el pleno se pronunciara sobre el texto definitivo de la ordenanza. No obstante, no fue preciso incorporar ninguna modificación, habida cuenta de que el informe no contenía ninguna indicación en ese sentido. Por consiguiente, no consta que el ayuntamiento infringiera su deber de incluir las medidas necesarias para neutralizar el impacto negativo de la norma en esta materia. Al menos, la parte actora no ha incorporado ningún razonamiento en ese sentido.

En conclusión, constando la existencia del informe de impacto de género, y no habiéndose alegado que la disposición finalmente aprobada entre en contradicción con las consideraciones contenidas en aquel, no podemos acoger este motivo del recurso contencioso-administrativo.

QUINTO.- COSTAS.

Dado que se está desestimando el recurso contencioso-administrativo, procede, de acuerdo con el artículo 139 de la Ley 29/1998, imponer las costas causadas en la tramitación del procedimiento a la parte actora, si bien limitadas, por todos los conceptos, a 2.000 euros (IVA excluido).