Sentencia Contencioso-Administrativo 245/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 581/2022 de 09 de junio del 2025

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA.

A través del presente recurso doña Encarnacion, don Santos y don Leovigildo se alzan contra la sentencia 91/2022, de once de abril, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de San Sebastián en el procedimiento abreviado 350/2021. Esta desestimó el recurso contencioso-administrativo planteado por aquella contra la desestimación de su solicitud de aplicación de la Directiva 1999/70/CE, a fin de que se trasformara la relación temporal en relación fija idéntica o equiparable a la de los funcionarios de carrera.

Para empezar, el magistrado analiza en su sentencia si, tal y como sostiene la parte actora, su petición fue estimada por silencio positivo. Y llega a la conclusión de que no fue así. Para alcanzar esta, se refiere a los singulares efectos jurídicos pretendidos, dado que se intentaría acceder a la función pública. Ello, según el juzgador, exigiría la previa convocatoria pública al efecto. No sería, pues, suficiente con una simple solicitud presentada por los interesados. Por consiguiente, no podría producirse el silencio administrativo positivo. Igualmente, se remite al artículo 25.a) de la Ley 39/2015.

Entrando en el fondo del asunto, la resolución nos recuerda que, a partir de la crisis económica iniciada en 2007 y conforme a las previsiones de las sucesivas leyes de presupuestos, no era posible la inclusión de plazas de nueva creación en las ofertas públicas de empleo. Nos encontraríamos, pues, con una imposibilidad legal como causa justificada de la no convocatoria.

A continuación, el magistrado se remite a una sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de Vitoria-Gasteiz, y que llegó a la conclusión de que había que desestimar el recurso. Para ello, esta sentencia analiza la figura del funcionario interino. Seguidamente, señala que la Directiva 199/70/CE, mencionada por la parte actora, no tendría efecto directo. Por tanto, no podría invocarse como tal en el marco de un litigio sometido al Derecho de la Unión Europea para no aplicar una disposición de derecho interno que le sea contraria.

En nuestro caso, el derecho nacional vendría determinado por los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad en el acceso al empleo público. Estos principios no podrían ser dejados de lado por el Acuerdo Marco. Reconoce que los interesados se habrían sujetado a ellos para adquirir la condición de funcionarios interinos. Ahora bien, ello habría sido a los solos efectos de la interinidad, sin que sea trasladable a otra de las figuras reguladas en el EBEP.

Por su parte, el TJUE habría reconocido que corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales la misión de apreciar si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional y la concesión de una indemnización constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos.

Por otro lado, la sentencia niega que toda relación de interinidad de larga duración sea abusiva. Así lo habría reconocido el Tribunal Supremo en sentencia de diecinueve de noviembre de 2020.

Seguidamente, se refiere al auto del TJUE de treinta de septiembre de 2020, para rechazar que pueda utilizarse en este ámbito, habida cuenta de que estaría analizando la utilización abusiva de contratos sujetos al derecho laboral dentro de la función pública. Estaríamos hablando, por tanto, de contratos no sujetos al derecho administrativo.

En cualquier caso, se entiende que lo pretendido por la parte actora sería imposible. Ello, por cuanto se propugnaría un incumplimiento del artículo 10.5 del EBEP. Destaca la existencia de una diferencia fundamental entre un funcionario de carrera y un funcionario interino, dado que la inamovilidad solo se invocaría para el primero. Sin embargo, los recurrentes pretenderían ganarse esta inamovilidad, si bien manteniendo la condición de funcionario interino. No obstante, estaríamos hablando de figuras diferentes, sometidas a distintos regímenes jurídicos.

A continuación, se mencionan las sentencias de esta sala 191/2021, de trece de mayo y del Tribunal Constitucional 38/2021.

Finalmente, tampoco accede a la pretensión de percibir una indemnización, habida cuenta de que los actores no habrían probado la generación de un daño concreto y real.

SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA APELANTE.

Doña Encarnacion y otros se alzan contra la sentencia de instancia y pretenden que se estime su recurso contencioso-administrativo y, en consecuencia, se les reconozca la condición de funcionarios de carrera o, en su caso, una situación equiparable a la de los funcionarios de carrera.

En primer lugar, el recurso se queja de que el magistrado no haya asumido su pretensión de que se considere que su petición de equiparación a los funcionarios de carrera quedó estimada por silencio positivo. A tal efecto, niega que las sentencias del Tribunal Supremo de seis de noviembre de 2018 y de dieciséis de diciembre de 2019 sean aplicables al caso, dado que se referirían al doble silencio administrativo. Sin embargo, en el supuesto analizado, según los apelantes, el silencio inicial sería positivo, que no negativo. Además, niega que la solicitud por ellos presentada se desentendiera de ningún procedimiento singular para alcanzar el efecto jurídico solicitado. Al contrario, lo que se habría hecho sería interesar la aplicación de la normativa europea, vinculante y preferente respecto a cualquier norma interna. Igualmente, rechaza que pueda desnaturalizarse la función del silencio administrativo positivo. Así, conforme a los artículos 21 y 24 de la Ley 39/2015, el silencio tendrá ese sentido, salvo que una norma con rango de ley establezca lo contrario. Por tanto, no podría reducirse su ámbito, recurriendo a una interpretación restrictiva. De hecho, el sentido positivo del silencio sería una consecuencia directa del incumplimiento de la obligación de la administración de resolver en plazo. De este modo, producido tal efecto, no cabría examinar la legalidad intrínseca del acto presunto. Admite que son nulos de pleno derecho los actos presuntos por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carece de los requisitos esenciales para ello. Ahora bien, para revisar y dejar un acto nulo o anulable, la administración ha de seguir los procedimientos establecidos al efecto. A mayor abundamiento, el recurso de apelación señala que no cabría entender que el silencio positivo solo opera en los casos en los que se ha regulado normativamente un procedimiento singular para alcanzar el efecto pretendido, y no cuando la solicitud se sujeta a las reglas generales del procedimiento común. En cualquier caso, los actores apuntan a que el Tribunal Supremo habría vulnerado el principio comunitario de prevalencia, de conformidad con el cual, los resultados obtenidos por los ciudadanos en aplicación del derecho interno no pueden ser más beneficiosos que los derivados de la aplicación del Derecho de la Unión. Este efecto se produciría desde el momento en que, en aplicación de este último, no se habría regulado un procedimiento específico para su aplicación, de forma que el sentido del silencio sería siempre negativo.

Por otro lado, los apelantes rechazan que lo que pretendan sea poner en marcha un proceso selectivo. Lo que ellos estarían solicitando sería la transformación automática de su relación temporal abusiva en una relación fija o equivalente a la de los funcionarios de carrera comparables, como sanción a la administración demandada, que habría abusado de la contratación temporal, y como compensación a las víctimas de tales abusos. Todo ello, en aplicación de la Directiva 1999/70/CE. Esto no impediría que los funcionarios de carrera mantuvieran un estatus superior en determinadas condiciones de trabajo.

De cualquier manera, de considerarse que el silencio es negativo, esta idea solo sería aplicable a la pretensión de trasformación de la relación temporal en fija. No lo sería, por consiguiente, para las pretensiones subsidiarias de sujeción de los interesados a las mismas causas de cese y extinción de la relación de empleo aplicables a los funcionarios de carrera -dado que ello no supondría la adquisición de la condición de funcionario de carrera-. Explica que, en el caso de un nombramiento fraudulento, en el que se destina a un funcionario interino a atender necesidades estructurales, no concurrirían las causas específicas de cese derivadas de la temporalidad. Por tanto, las únicas aplicables deberían ser las previstas para los funcionarios de carrera, en cuanto que estas serían las únicas adecuadas a la causa real que motivó el nombramiento y al contenido real de la relación.

Del mismo modo, también operaría el silencio positivo para la pretensión de indemnización de los daños morales causados.

Por otro lado, los recurrentes niegan que el silencio negativo suponga una transferencia de facultades del servicio público. Argumenta que estos ya serían funcionarios interinos y estarían desempeñando funciones públicas. Por tanto, no se les estaría transfiriendo nada nuevo con la estimación de su pretensión. Simplemente solicitarían la transformación de su relación temporal en fija. En cualquier caso, señala que no se transferirían al solicitante facultades relativas al dominio o al servicio público, dado que el funcionario integrado en la administración por una relación profesional de servicios sometida al Derecho Administrativo, al ejercitar sus derechos, no pasaría a percibir facultades inherentes a las potestades de la administración, sino las propias dimanantes de su relación profesional.

Finalmente en lo que al silencio se refiere, el recurso rechaza las referencias a las retribuciones, dado que los funcionarios interinos, por ley, tendrían asegurada la misma retribución que los funcionarios de carrera comparables. De este modo, su estabilización no tendría ningún efecto económico para las arcas públicas.

Entrando en el fundo del asunto, los recurrentes parten de la idea de que la sentencia de instancia habría reconocido implícitamente la situación de abuso en la contratación temporal sucesiva. Pese a ello, habría llegado a la conclusión de que la DFG no tendría la obligación de aplicar la cláusula 5.ª del Acuerdo Marco, dado que esta no tendría eficacia directa, y no habría sido traspuesta al ordenamiento interno. Igualmente, habría entendido que no es posible la estabilización de este personal, toda vez que no habría superado el proceso selectivo previsto para adquirir la condición de funcionario de carrera. A partir de ahí, los apelantes consideran que la sentencia estaría perpetuando una situación ilegal de abuso, sin adoptar ninguna medida sancionadora que permita alcanzar los objetivos de la cláusula 5.ª.

Los recurrentes consideran que el magistrado de instancia habría incumplido la Directiva 1999/70/CE, cuya finalidad sería evitar la precarización de la situación de los asalariados, y garantizar el derecho a la estabilidad en el empleo. Para alcanzar tal objetivo, prohibiría el abuso en la contratación temporal sucesiva del personal público. Este abuso se daría cuando se destina a empleados temporales a atender necesidades estructurales.

Destacan que la sentencia de instancia impediría aplicar la directiva mencionada al sector público, pese a que una reiterada jurisprudencia reconocería tal aplicación. Además, al no sancionar el abuso en la contratación temporal, estaría infringiendo la doctrina del TJUE relativa a la Directiva 1999/70/CE y su Acuerdo Marco. En efecto, esta exigiría que, existiendo una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, es indispensable la aplicación de alguna medida que garantice la protección de los trabajadores para sancionar debidamente ese abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión Europea. Además, considera que incurre en el vicio prohibido por el auto del TJUE de nueve de febrero de 2017 (C-446/16), dado que, en lugar de mejorar la calidad del trabajo con contrato de duración determinada y promover la igualdad de trato buscada por la directiva, perpetuaría una situación desfavorable para estos empleados, imposibilitando que el Acuerdo Marco alcance sus objetivos.

Sentado lo anterior, el recurso trata de defender que la directiva puede invocarse directamente ante las autoridades nacionales. Señala que, cuando los estados miembros incumplen la obligación de adaptar su derecho a las directivas, estas despliegan todos los derechos que contienen, que son exigibles ante las autoridades públicas nacionales. Ello, con independencia de las previsiones que al respecto se contengan en el derecho interno. Del mismo modo, cualquier ciudadano puede hacer valer el contenido de una directiva en su sistema judicial nacional. Con ello, se trata de evitar que un Estado se beneficie de su propio incumplimiento de la directiva.

A partir de ahí, afirma que la administración empleadora, como entidad pública que es, está obligada a cumplir la Directiva 1999/70/CE, adoptando las medidas precisas para garantizar su plena eficacia, teniendo en cuenta el principio de aplicación conforme, o inaplicando las disposiciones internas contrarias al Derecho de la Unión Europea. Por su parte, el particular puede invocar la directiva ante la administración empleadora, en cuanto infractora de la cláusula 5.ª del Acuerdo Marco, a fin de que esta adopte las medidas sancionadoras pertinentes que garanticen el cumplimiento de los objetivos fijados por aquel, bien en aplicación del principio de interpretación conforme, bien en aplicación de la eficacia directa de la directiva.

Por su parte, la sentencia del TJUE de tres de junio de 2021 (C-726/19) habría declarado que, cuando se ha producido un abuso en la utilización de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, es indispensable la aplicación de alguna medida que garantice la protección de los trabajadores, con el fin de sancionar convenientemente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión.

Seguidamente, el recurso de apelación se remite a la sentencia del TJUE de diez de abril de 1984, a partir de la cual se entiende que las autoridades de los estados miembros y, en particular, las autoridades judiciales tienen la obligación de interpretar el derecho interno, en la medida de lo posible, conforme al Derecho de la Unión en general y las directivas en particular, con el objetivo de alcanzar los fines por estas perseguidos. Esta obligación rige, no solo para las disposiciones posteriores a la directiva, sino también para las preexistentes.

Por su parte, la sentencia del TJUE de cuatro de julio de 2006 (C-212/04), si bien habría reconocido que las autoridades nacionales tienen un cierto margen de apreciación para alcanzar el objetivo de la cláusula 5.ª, también tienen la obligación de garantizar el resultado exigido por el Derecho de la Unión. A partir de ahí, la apelante llega a la conclusión de que la sentencia de instancia yerra. Así, aun cuando la sentencia del TJUE de diecinueve de marzo de 2020 reconoce que la cláusula 5.ª carece de eficacia directa, ello no supondría que la administración demandada y el propio juzgador no tengan la obligación de aplicar el principio de interpretación conforme, a fin de garantizar su plena efectividad y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esa cláusula.

Por otro lado, el recurso sostiene que la declaración de la sentencia de diecinueve de marzo de 2020 sobre la falta de eficacia directa de la cláusula 5.ª solo regiría para las medidas preventivas, pero no para las sancionadoras. Ello, por cuanto, una vez producido el abuso, la directiva impone a los estados miembros la obligación indispensable de aplicar alguna medida que garantice la protección de los trabajadores, con el objeto de sancionar debidamente el abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. Esta obligación de sancionar los abusos nacería del artículo 2 de la propia directiva.

De este modo, producido el abuso, la única medida sancionadora posible sería la recalificación automática de los contratos temporales en contratos de duración determinada, dado que no existiría ninguna otra medida efectiva en el ordenamiento jurídico interno que sanciones los abusos constatados en este sector ( sentencia del TJUE de veinticinco de octubre de 2018 -C-331/17-).

Argumenta que, de acuerdo con el auto del TJUE de treinta de septiembre de 2020, la regla general según la cual la directiva no impone la transformación de la relación temporal abusiva en fija tiene una excepción, cuando un estado miembro, para dejar de cumplir esta norma en el sector público, no ha previsto en su legislación interna una sanción que garantice el cumplimiento de los objetivos de la directiva. En tal caso, lo procedente es la transformación de la relación temporal abusiva en fija, sin que pueda aplicarse la normativa nacional que lo prohíbe, dado que, de no hacerse así, el abuso quedaría sin sanción. Pues bien, este sería, precisamente, el caso de la legislación española, que no prevería ninguna sanción que garantice el cumplimiento de los objetivos de la directiva en el sector público.

De este modo, los apelantes consideran que la única solución posible es la de convertir la relación abusiva en otra fija idéntica o equivalente a la de los funcionarios de carrera, sujetándolos a las mismas causas, requisitos y procedimientos para su cese que para los funcionarios de carrera o empleados fijos comparables. Ello, a su juicio, no impediría el mantenimiento, para estos, de un estatus superior que les confiriera preferencia en determinadas condiciones de trabajo, como los procesos de concurrencia competitiva, y exclusivamente en otras, como la movilidad a otras administraciones públicas.

A mayor abundamiento, destaca que la cláusula 4.ª del Acuerdo Marco, que es la que sanciona el principio de igualdad y no discriminación entre empleados fijos y temporales, sí que gozaría de efecto directo.

Por otro lado, la defensa de doña Encarnacion y otros denuncia que la sentencia habría vulnerado las cláusulas 2.ª, 3.ª, 4.ª y 5.ª del Acuerdo Marco, los artículos 10 TCE; 4 del TUE; 234, 264, 267, 288 y 291 del TFUE; 4.bis de la LOPJ; y 6.4 y 7.2 del Código Civil; y los principios de prevalencia del Derecho de la Unión, de cooperación legal y de efecto útil.

Para fundamentar este motivo del recurso, los interesados parten de la idea de que se ha reconocido en la sentencia de instancia la comisión de un abuso y de que es imprescindible aplicar alguna medida que garantice la protección de los trabajadores, con el fin de sancionar el abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. De este modo, la cuestión estribaría en determinar cuál es la sanción que ha de aplicarse.

Insisten en que, de acuerdo con el auto del TJUE de treinta de septiembre de 2020, no existiendo en la legislación española una medida sancionadora que permita acabar con la precarización de los trabajadores del sector público, ha de transformarse la relación temporal abusiva en fija. Para impedir tal consecuencia, las autoridades nacionales no podrían invocar la normativa interna que prohíbe tal conversión únicamente en el sector público. Para que ello fuera así, sería preciso que la normativa interna incluyera otra medida sancionadora efectiva.

Niegan que la sanción al abuso de la temporalidad pueda ser la convocatoria de un proceso selectivo, dado que ello vulneraría la sentencia del TJUE de diecinueve de marzo de 2020. Ello, por cuanto se trataría de procesos de resultado incierto, y a los que también podrían acceder otros candidatos que no fueron víctimas del abuso. Por tanto, solo merecerían la consideración de sanciones idóneas los procesos selectivos cerrados a los empleados víctimas de abuso. Esta misma conclusión se habría alcanzado en el auto del TJUE de dos de junio de 2021 (C103/19).

A continuación, el recurso de apelación analiza la figura del indefinido no fijo. Señala que no cabe utilizarla para sancionar el fraude y el abuso en la contratación pública del personal laboral, dado que tal puerta habría quedado cerrada por el TJUE en su sentencia de diecinueve de marzo de 2020. Ello, por cuanto el indefinido no fijo, al igual que el interino, cesa cuando la plaza se ocupa por un empleado fijo o se amortiza. Además, no puede disfrutar de las mismas condiciones que el personal fijo, en la medida en que uno y otro quedan sujetos a diferentes causas de cese.

Seguidamente, el escrito señala que, aunque puede considerarse que el reconocimiento de una indemnización en favor del empleado público temporal sí puede ser una medida legal equivalente en el sentido de la cláusula 5.ª, para que así sea es preciso que concurran dos requisitos, a saber: que compense, específicamente, los efectos de la utilización abusiva de contratos sucesivos; y que sea proporcionada, efectiva y disuasoria.

Pues bien, la legislación española no prevería indemnización alguna para los funcionarios interinos en el caso de abuso de la temporalidad. Las únicas indemnizaciones serían las previstas en los artículos 49 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores para el sector privado. En cualquier caso, el TJUE, en sus sentencias de veintiuno de noviembre de 2018 y de veintidós de enero de 2020, habría concluido que no constituyen una medida legal equivalente para prevenir el abuso, en la medida en que su abono no guarda ninguna relación con el carácter abusivo de los contratos. Por consiguiente, no estarían previstas para sancionar la contratación temporal sucesiva. A mayor abundamiento, tales indemnizaciones no se aplican en el sector público.

La recurrente considera que estas mismas razones excluirían el régimen de responsabilidad patrimonial de la administración como vía para dar cumplimiento a la directiva. En efecto, tales indemnizaciones no tendrían por objeto sancionar el abuso.

En esta misma línea, la jurisprudencia del Tribunal Supremo habría declarado que una eventual indemnización no sería una sanción acorde con la directiva. En concreto, menciona las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo 207/2019, de trece de marzo, y de veintitrés de julio de 2020; y de la Sala Tercera 1. 425 y 1.426/2018, de veintiséis de septiembre.

En cualquier caso, doña Encarnacion y otros señalan que, de acuerdo con la sentencia del TJUE de siete de marzo de 2018, la indemnización en el sector público no sería, por sí sola, una medida adecuada para sancionar el abuso, a menos que vaya acompañada de otros mecanismos adicionales.

Sentado lo anterior, los apelantes llegan a la conclusión de que la única medida posible en el sector público español es la transformación de la relación temporal abusiva en fija. Señalan que ha de ser una relación idéntica o equivalente a la de los funcionarios de carrera comparables, sujeta a los mismos requisitos, causas y procedimientos para el cese que los de estos, aun cuando no se atribuya a los afectados la condición de funcionarios de carrera. De este modo, quedaría garantizado definitivamente el derecho a la estabilidad, como componente primordial de la protección de los empleados públicos, y se evitaría su precariedad, cumpliendo con los objetivos del Acuerdo Marco. Además, se sancionaría efectivamente el comportamiento abusivo de la administración empleadora; se eliminaría la situación de abuso, evitando que se utilicen las relaciones temporales para cubrir necesidades estructurales y que se privara al personal temporal de los derechos propios del personal fijo; se disuadiría a la administración de continuar abusando de la contratación temporal, forzándola a convocar procesos selectivos con la periodicidad necesaria; se compensaría adecuadamente a las víctimas del abuso por los perjuicios y falta de protección padecidos; y se aplicaría a los empleados públicos temporales el mismo criterio que rige para los trabajadores en el sector privado.

A mayor abundamiento, el recurso argumenta que esta sería la única solución viable con arreglo a nuestro derecho interno. En concreto, refiere que el artículo 6.4 del Código Civil dispone que, en los caos de fraude de ley, hay que aplicar la norma jurídica que se ha tratado de eludir. En el caso que nos ocupa, la administración empleadora habría intentado evitar la fijeza en el empleo. Además, considera que los interesados, en la medida en que desempeñarían las mismas tareas y cometidos que los funcionarios de carrera, deberían quedar sometidos, de acuerdo con el artículo 14 de la Constitución, a idénticos derechos y a las mismas causas de cese y extinción de la relación que aquellos. Igualmente, refiere que la inamovilidad en el empleo público es una necesidad impuesta en el artículo 103 de la Constitución, como garantía de que los funcionarios públicos van a servir con objetividad e imparcialidad a los intereses generales.

La defensa de doña Encarnacion y otros también refiere que serían aplicables subsidiariamente los principios de igualdad de trato y no discriminación de la cláusula 4.ª del Acuerdo Marco. Razona que, de acuerdo con el auto del TJUE de veintiuno de septiembre de 2016, esa cláusula tiene por objeto impedir que una relación laboral temporal sea utilizada por un empleador para privar a los trabajadores de derechos reconocidos a los trabajadores con contratos indefinidos o fijos. Entre las condiciones de trabajo estarían incluidas las relacionadas con la extinción de la relación de empleo. Por consiguiente, ante una situación de abuso, la única solución posible sería la aplicación, como sanción, de la cláusula 4.ª, que prohíbe toda discriminación en el trato entre interinos y funcionarios de carrera. De esta forma, deberían reconocerse a los interesados el derecho a quedar sujetos a los mismos procedimientos, condiciones y causas de cese que los funcionarios de carrera. Recuerda que el principio de no discriminación confiere a los particulares un derecho subjetivo invocable como tal y que obligaría a los órganos jurisdiccionales a dejar de aplicar normas nacionales incompatibles con él. De hecho, el TJUE habría optado por esta solución en su sentencia de veinticinco de octubre de 2018.

A continuación, el escrito niega que el mérito y la capacidad para el desempeño de una tarea pública solo puedan acreditarse mediante la superación de un proceso selectivo. De hecho, califica este argumento como de «manido» (sic). Señala que no puede invocarse la normativa interna para dejar de cumplir con la directiva, dado su carácter prioritario y preferente. De manera que, si el Derecho de la Unión Europea impone la conversión de una relación temporal abusiva en fija, no cabe oponer ningún precepto interno para impedirlo. Por otro lado, recuerda que ningún proceso selectivo sería una medida sancionadora acorde con la directiva, dado que de su convocatoria no se derivaría ningún efecto sancionador para la administración empleadora. Además, rechaza que la oposición sea un fin en sí misma, sino un medio para acreditar que la tarea se va a desarrollar por una persona preparada para ello. De manera que, según su criterio, lo determinante sería que la tarea pública se lleve a cabo por quien la va a desempeñar de la manera más correcta. A su juicio, esto podría suceder tanto con los funcionarios que han superado una oposición como con personas que no lo han hecho. Por consiguiente, entiende que no puede afirmarse que la conversión de la relación temporal en fija puede afectar a la calidad de los servicios públicos prestados. De hecho, estima que ello sería contradictorio con el número de años que acreditan los empleados públicos temporales, sin que, a su juicio, los servicios públicos carezcan de la calidad suficiente. A mayor abundamiento, los interesados insisten en que habrían superado un proceso selectivo en libre concurrencia con otros aspirantes, celebrado con pleno respeto a los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y libre concurrencia. Asimismo, señalan que sería la administración quien habría burlado los derechos de los ciudadanos al acceso al empleo público y de las víctimas del abuso, al no convocar los necesarios procesos selectivos. De manera que sería la parte incumplidora quien ha de soportar su responsabilidad, sin que pueda invocar, para librarse de ella, los derechos de terceros.

Por otro lado, el recurso afirma que «no tiene sentido» (sic) el argumento de que no serían equiparables un proceso selectivo para ingresar como funcionario de carrera y otro para acceder a una bolsa de interinos. Ello, por cuanto la sentencia del TJUE de veinte de septiembre de 2018 ya habría dicho que el hecho de que empleados temporales no hayan superado el mismo proceso selectivo que los fijos no quiere decir que se vea afectada la calidad de los servicios públicos prestados. De hecho, considera que las administraciones públicas habrían reconocido el buen nivel del trabajo desarrollado por los empleados temporales, al mantenerlos en el puesto durante tanto tiempo.

A mayor abundamiento, señala que los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública van referidos a cada proceso selectivo. De manera que solo podrían ser invocados si la discriminación se produce en un proceso concreto. De hecho, el artículo 61 del EBEP habría colocado en el mismo plano a la oposición, concurso-oposición y concurso de méritos como vías de acceso al empleo público. Así, el funcionario adquiere tal condición, con independencia de la que hubiera utilizado para acceder a ella.

Seguidamente, los apelantes defienden que las medidas contenidas en las sentencias del Tribunal Supremo 1. 425 y 1.426/2018 no serían acordes con la Directiva 1999/70/CE. Reconocen que el TJUE habría señalado que, reconocido el abuso, corresponde a las autoridades nacionales decidir si la legislación nacional cumple con las exigencias de la cláusula 5.ª del Acuerdo Marco. Ahora bien, tal facultad no sería ilimitada, sino que estaría sometida a restricciones.

Así, la sentencia del TJUE de diecinueve de marzo de 2020 habría manifestado que las autoridades nacionales no pueden ejercer tal facultad de modo que se llegue a una situación que pueda amparar la comisión de abusos. Igualmente, sería indispensable que se sancione debidamente el abuso y que se garanticen los resultados fijados por la directiva. Igualmente, el TJUE habría dicho que la medida sancionadora que se aplique ha de estar específicamente prevista en la legislación nacional, sin que pueda ser establecida por los tribunales de justicia. De manera que, en el caso de no estar prevista una sanción en el sector público, la consecuencia solo puede ser la conversión de la relación temporal en fija.

Sentado lo anterior, la interesada llega a la conclusión de que la solución dada por nuestro alto tribunal en las sentencias citadas vulnera la normativa comunitaria, toda vez que en nuestra normativa no se habría previsto ninguna sanción específica para cumplir con la directiva y poner fin a la precariedad en los empleos públicos.

En cualquier caso, el TJUE ya se habría pronunciado, en su sentencia de diecinueve de marzo de 2020, en el sentido de que las soluciones ofrecidas por las sentencias 1. 425 y 1.426/2018 no serían conformes con la cláusula 5.ª, habida cuenta de que no garantizarían la protección de los empleados públicos, ni sancionarían debidamente el abuso, ni eliminarían las consecuencias de la infracción detectada, ni garantizarían los resultados perseguidos por la directiva. De hecho, considera que el Tribunal Supremo estaría perpetuando la precariedad de los empleados temporales, hasta que la administración decida unilateralmente convocar los correspondientes procesos selectivos. Además, estima que los artículos 9.3 de la Ley 55/2003 y 10.1 del EBEP solo contendrían medidas eficaces para prevenir y evitar los abusos en la contratación temporal sucesiva siempre que se respeten los plazos máximos fijados por la normativa nacional para proveer la plaza con un funcionario de carrera, y no se produzca el abuso en la contratación temporal. Ahora bien, no serían medidas eficaces una vez ya se ha producido el abuso, dado que no supondrían ninguna consecuencia desfavorable para la administración, ni implicarían ningún beneficio que proteja al empleado público y lo compense por los perjuicios sufridos. A mayor abundamiento, considera que la doctrina del Tribunal Supremo infringe el principio de equivalencia, conforme al cual quienes invoquen derechos conferidos por el ordenamiento de la Unión no pueden quedar en una situación de desventaja frente a quienes invocan derechos de carácter meramente interno. En concreto, se queja de que los trabajadores del sector privado tendrían un tratamiento mejor que los del sector público. Finalmente, señala que esa solución abocaría a la convocatoria de procesos selectivos abiertos, en los que podrían participar, no solo las víctimas de abuso, sino todos los ciudadanos. Ello, a su juicio, no se ajustaría a la directiva. De hecho, esta conclusión vendría avalada por resoluciones posteriores del TJUE.

A continuación, el recurso de apelación sostiene que también la Ley 20/201 y el RDL 14/2021 vulnerarían la Directiva 1999/70/CE y que, por consiguiente, no podrían ser aplicados por los tribunales. Destaca que esas normas no solo pretenden evitar abusos futuros en la contratación temporal en el sector público, sino que también incluyen una medida sancionadora para los casos en que ya se ha producido el abuso. En concreto, se prevé la convocatoria de procesos selectivos o de estabilización en régimen abierto. En ellos pueden participar tanto las víctimas del abuso como terceros. Además, solo las víctimas que no superen el proceso serán compensadas con el equivalente a veinte días de retribuciones fijas por año de servicio hasta un máximo de doce mensualidades.

Sentado lo anterior, los apelantes consideran que se estarían aplicando las medidas sancionadoras de forma novedosa a situaciones de abuso que ya se habrían producido y a empleados que ya lo habrían denunciado. Según su criterio, ello vulneraría el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras. Refieren que, para estas personas, la única solución posible sería la conversión de su relación temporal en fija, dado que, en el momento en que se produjeron el abuso y sus denuncias, no había en el ordenamiento español ninguna medida sancionadora que colmase las exigencias de la directiva. En la medida en que esa sanción sería más favorable para el perjudicado que la compensación económica, considera que habría que aplicar aquella.

Por otro lado, insisten en que los procesos selectivos de estabilización no serían una medida sancionadora acorde con la directiva ni eximiría a los estados miembros de la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de contratos sucesivos. Reiteran que, dado que en esos procesos participan terceros, no se garantizaría que las víctimas de abuso adquieran la condición de empleados fijos. Además, la compensación económica solo estaría prevista para aquellos que no superen el proceso selectivo. Ello demostraría que la sanción seria la convocatoria del proceso, y no la indemnización, dado que, de ser esta, la percibirían todos los afectados.

Pues bien, el auto del TJUE de dos de junio de 2021 ya habría dejado claro que este tipo de procesos no sirve para sancionar debidamente la utilización abusiva de relaciones temporales ni para eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión Europea, dado que no tendrían ningún efecto negativo para el empleador. Estos procesos serían una medida adecuada para prevenir o evitar abusos futuros, pero no para sancionar abusos ya producidos.

Según los recurrentes, tampoco la indemnización prevista en la Ley 20/2021 cumpliría con los requisitos de la directiva. Señalan que, para que fuera así, deberíamos estar hablando de una medida sancionadora proporcionada, efectiva y disuasoria. Además, no debería ser menos favorable que las aplicables a situaciones similares de carácter interno, ni hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento de la Unión Europea. Finalmente, debería sancionar debidamente el abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. Pues bien, a su juicio, esa indemnización no cumpliría con estos requisitos.

Para empezar, se queja de que dejaría sin compensación a las víctimas de abuso que hayan superado el proceso el proceso selectivo o no hayan ocupado la misma plaza en los tres años anteriores al treinta y uno de diciembre de 2020, o no estén vinculados al proceso de estabilización previsto. Ello, pese a que, producido un abuso, sería indispensable sancionar a su responsable y compensar a su víctima. En cualquier caso, sería preciso que la indemnización constituya una garantía de protección jurídica eficaz de los derechos derivados de la directiva. Sin embargo, una compensación de veinte días por año de servicio con un límite de doce mensualidades no sería una garantía que permita acabar con la precarización de los empleados públicos, dado que ni sería disuasoria ni protegería a las víctimas del abuso. Además, de acuerdo con la sentencia del TJUE de siete de marzo de 2018, sería preciso que la indemnización se acompañe de un mecanismo sancionador adicional efectivo y disuasorio.

Por lo demás, el recurso de apelación considera que la indemnización de la Ley 20/201 infringe el principio de equivalencia en, al menos, cuatro sentidos. En concreto, se refiere a la disposición final 31 de la Ley 11/2020 de Presupuestos Generales del Estado para 2021; al artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores; al artículo 96.2 del EBEP; y a los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015.

A mayor abundamiento, afirma que la indemnización reconocida no sería lo suficientemente elevada como para disuadir a la administración de continuar utilizando contratos temporales sucesivos de forma abusiva. De hecho, estas indemnizaciones estarían implantadas, desde hace años, a favor de los indefinidos no fijos, sin que ello haya impedido el abuso en la contratación temporal de trabajadores públicos. Así, el Tribunal Supremo ya habría rechazado la vía indemnizatoria.

La defensa de doña Encarnacion y otros apunta a que el principio de reparación integral exigiría que se compensen todos los perjuicios sufridos por la víctima del abuso. Por tanto, no podría limitarse a lo que considera una indemnización meramente simbólica, dado que, según su criterio, no cubriría todos los daños causados a los interesados, tales como la pérdida de oportunidades, la imposibilidad de adquirir la estabilidad en el empleo al no convocarse procesos selectivos, el lucro cesante, los daños morales inherentes a toda situación de precariedad, las condiciones de edad y de sexo de las víctimas o la minoración de las pensiones de jubilación por infracotización.

A mayor abundamiento, los recurrentes hacen hincapié en que el Derecho de la Unión prohíbe que la reparación del perjuicio sufrido por una persona esté limitada por un tope máximo fijado a priori. Además, este tope, a su juicio, vulneraría el principio de proporcionalidad, dado que no se estarían indemnizando los abusos producidos a partir de los quince años de servicios en régimen de abuso en la temporalidad.

También se quejan los apelantes de que la indemnización únicamente se devengaría en el momento del cese. De este modo, se perpetuaría el mantenimiento de una situación desfavorable para los empleados con contrato de duración determinada. Así, continuaría el abuso hasta que se produzca ese cese, que sería el momento en que nacería la obligación de abonar la compensación correspondiente.

Por lo que se refiere a la solicitud de planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE, la defensa de doña Encarnacion y otros sostiene que sería necesario elevarla, a fin de garantizar una aplicación uniforme del ordenamiento de la Unión. Destaca que la sentencia del TJUE de diecinueve de marzo de 2020 habría manifestado que la solución propuesta por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 2018 no cumpliría con los requisitos de la Directiva 199/70/CE. Pese a ello, el alto tribunal habría mantenido su criterio. Igualmente, señala la existencia de órganos judiciales que habrían reconocido que la conversión de la relación temporal en fija sería la única solución posible para sancionar el abuso. En este mismo sentido, el auto del TJUE de treinta de septiembre de 2020 y su sentencia de once de febrero de 2021 habrían llegado a la conclusión de que, si la legislación de un estado miembro no ha fijado una sanción para garantizar el cumplimiento de la directiva, sería imprescindible la conversión de la relación temporal en fija, aun cuando tal conversión esté prohibida por las normas nacionales o pudiera ser contraria a las disposiciones constitucionales. Igualmente, se refiere a la sentencia del TJUE de tres de junio de 2021, que habría declarado que las limitaciones presupuestarias a raíz de la crisis de 2008 no servirían para justificar los abusos en la contratación temporal. Por su parte, el auto de dos de junio de 2021 habría manifestado que ningún proceso selectivo es una medida sancionadora que garantice el cumplimiento de la directiva. Asimismo, hace referencia al principio de irretroactividad y al hecho de que la Ley 20/2021 vulneraría el Derecho de la Unión Europea. Todo ello, según su criterio, unido a la trascendencia de los principios de igualdad de trato y no discriminación y de interdicción del abuso en la contratación temporal sucesiva, exigirían el planteamiento de la cuestión prejudicial.

TERCERO.- POSICIÓN DE LA APELADA.

La DFG, por su parte, reclama la confirmación de la sentencia de instancia. Para ello, explica que doña Encarnacion viene desempeñando, desde el uno de diciembre de 2019, un puesto de trabajo de administrativa vacante como funcionaria interina. Previamente, había prestado servicios como auxiliar administrativa para cubrir diversas necesidades. En concreto, entre el seis de abril y el uno de julio de 2009, para desarrollar un programa temporal en el Servicio de Inserción Social y Empleo del Departamento de Política Social; entre el diecisiete de agosto de 2009 y el tres de enero de 2010, para sustituir a una funcionaria en situación de incapacidad temporal, hasta que esta se reincorporó a su puesto; y entre el ocho de febrero de 2010 y el treinta de noviembre de 2019, para cubrir una vacante, hasta que el puesto fue amortizado. Igualmente, señala que la interesada procedió, de forma excepcional, de una bolsa de trabajo temporal del Ayuntamiento de Irún, a la que hubo que recurrir ante la inexistencia de candidatos en las listas propias. De hecho, la DFG convocó, en 2015, unas pruebas selectivas para crear una bolsa de trabajo temporal de administrativos. La interesada se presentó a tales pruebas, pero no superó el ejercicio eliminatorio de conocimientos.

Por su parte, don Leovigildo vendría desempeñando, desde el dieciséis de enero de 2017, como funcionario interino, un puesto de trabajo de técnico superior de planificación deportiva. Este procedería de una lista del Ayuntamiento de Oñati, a la que hubo que recurrir excepcionalmente, dada la inexistencia de candidatos en las listas propias.

Finalmente, don Santos desempeña, desde el veinticuatro de febrero de 2014 y como funcionario interino, un puesto de técnico medio de instalaciones en el Servicio de Conservación y Gestión Vial del Departamento de Infraestructuras Viarias. Inicialmente, estaba sustituyendo a una funcionaria que había sido adscrita a otro puesto en comisión de servicios. A partir del uno de mayo de 2018, cubre la vacante dejada por aquella, dado que obtuvo otro puesto por concurso. El recurrente procedía de una bolsa de trabajo temporal de la Diputación Foral de Álava, a la que hubo que recurrir de forma excepcional, dada la inexistencia de candidatos disponibles en las listas propias.

Seguidamente, la administración se refiere a que, desde hace años, las leyes de presupuestos mantienen restricciones a la incorporación de personal en el sector púbico. A partir de 2009 y ante la difícil situación económica, esas restricciones se habrían incrementado, hasta el punto de que, entre 2012 y 2015, no se permitió, con carácter general, la incorporación de nuevo personal. Desde 2016, tales restricciones se fueron flexibilizando, hasta que, en 2018, se recuperó la tasa de reposición del 100% para aquellas administraciones públicas que hubieran cumplido con los objetivos de estabilidad presupuestaria y deuda pública y la regla del gasto.

La DFG habría respetado lo dispuesto en las sucesivas leyes de presupuestos generales del Estado. De modo que, en 2016, aprobó una oferta de 37 plazas; en 2017, de 41; en 2018, de 317; en 2019, de 72 plazas; y en 2020, de 80 plazas. Las de 2018 y 2019 incluyeron, respectivamente 71 y 53 plazas de la subescala administrativa de la escala administración general, una de las cuales cubre, con carácter interino, doña Encarnacion. Por su parte, la oferta de 2018 incluyó dos plazas de técnico medio de instalaciones y cinco de técnico medio de deportes. La de 2019, incluyó una plaza de técnico medio de instalaciones.

Por otro lado, la apelada rechaza que se haya producido el efecto positivo del silencio administrativo. Para sostener esta posición, se remite a las sentencias del Tribunal Supremo 1.590/2018, de seis de noviembre y 1.745/2019, de dieciséis de diciembre. En ellas, el alto tribunal examinó un supuesto en el que los recurrentes pretendían que se les reconociera su condición de militar de carrera. Y se llegó a la conclusión de que no podía entenderse que su solicitud se había estimado por silencio. Destaca que el único procedimiento a través del cual se puede adquirir la condición de funcionario de carrera es la convocatoria de un proceso selectivo. Por lo tanto, no sería aplicable el artículo 24 de la Ley 39/2015, sino, en su caso, el 25. De esta forma, debería entenderse que la petición de los ahora apelantes fue desestimada. Por lo que se refiere a la pretensión subsidiaria, la DFG destaca que la figura del personal público fijo equiparable a los funcionarios de carrera no existiría en nuestro ordenamiento. Por tanto, no habría un procedimiento legal para adquirir esa condición.

Sentado lo anterior, la administración niega que, en el caso que nos ocupa, se haya producido un uso abusivo de la interinidad. Insiste en que, entre 2012 y 2015, no estaba permitida, con carácter general, la incorporación de personal de nuevo ingreso en el sector público. A partir de 2016, esas restricciones se flexibilizaron de forma gradual, si bien, no fue hasta 2018 que se recuperó la tasa de reposición del 100%. A la luz de tales restricciones, la oferta de empleo público de la DFG incluyó, en 2018, 2019 y 2020 las plazas a las que antes hemos hecho referencia. No obstante, no habría sido posible cumplir antes con la previsión del artículo 10.4 del EBEP.

Por tanto, la duración del nombramiento de doña Encarnacion y otros como interinos no se habría debido a un uso abusivo de los contratos temporales, sino a la necesidad de cumplir con las exigencias legales. De ahí que, a su juicio, no sea aplicable la cláusula 5.ª del Acuerdo Marco.

Aun cuando se entendiera que esa cláusula sí es aplicable al caso, la DFG hace hincapié en que esta obliga a los estados miembros a adoptar, siempre conforme a su legislación nacional, determinadas medidas llamadas a evitar la utilización abusiva de contratos temporales. Ahora bien, tal cláusula no sería incondicional ni suficientemente precisa como para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional. Carecería, por tanto, de efecto directo. Ello excluiría la posibilidad de invocarla en un litigio con el fin de eludir la aplicación de una disposición de derecho interno que la contradiga. De este modo, aun cuando el estado no hubiera cumplido con su obligación de trasponer la directiva dentro de plazo, no cabría su aplicación en procesos judiciales para declarar derechos concretos de los litigantes.

La apelada reconoce que el derecho de los estados miembros ha de interpretarse a la luz de la Directiva 1999/70/CE. Ahora bien, un tribunal nacional no estaría obligado a dejar sin aplicar una norma de derecho nacional que pueda contradecirla. Esto estaría expresado en la sentencia del TJUE de diecinueve de marzo de 2020. De ella resultaría la idea de que el Acuerdo Marco no impone a los estados miembros la conversión automática de los funcionarios interinos en funcionarios de carrera en el caso de que se haya producido un abuso en la interinidad. De hecho, esta transformación vulneraría los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad que han de regir el acceso al empleo público fijo.

A continuación, la DFG defiende que el artículo 10 del EBEP se ajusta a la cláusula 5.ª del Acuerdo Marco. Ello, por cuanto enumera con carácter taxativo las razones objetivas que justifican los nombramientos temporales y sus límites. Además, determina claramente las causas de extinción o cese de la relación, y garantiza la aplicación a los interinos del régimen general de los funcionarios de carrera, en cuanto este sea adecuado a la naturaleza de su relación.

Por su parte, el RDL 14/2021 y la Ley 20/2021 habrían reforzado las medidas preventivas contra la utilización abusiva de los contratos temporales. De hecho, la nueva redacción del artículo 10.2 del EBEP habría hecho explícito algo que ya estaría claro en nuestro derecho y en la jurisprudencia, a saber: que el nombramiento derivado de los procedimientos de selección del personal funcionario interino en ningún caso puede dar lugar al reconocimiento de la condición de funcionario de carrera.

Para terminar, el escrito de oposición a la apelación nos recuerda que esta sala ya se ha pronunciado en ocasiones anteriores sobre pretensiones similares a la aquí planteada. En concreto, se refiere a la sentencia 191/2021, de trece de mayo (rec. 752/2020), que habría desestimado el recurso planteado. En ese mismo sentido se habrían pronunciado otros tribunales superiores de justicia.

CUARTO.- CUESTIÓN PREJUDICIAL.

Los recurrentes pretenden el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE, a fin de que este aclare diversos aspectos que hemos reflejado en los antecedentes de la presente resolución.

Para empezar, este tribunal no está obligado al planteamiento de cuestión alguna, dado que contra la sentencia que dictemos cabe utilizarse recurso de casación.

Por otro lado, hemos de destacar que gran parte de las cuestiones suscitadas por los apelantes se refieren a la Ley 20/201, posterior a los actos que constituyen el objeto del presente procedimiento. Por tanto, no pueden servir para resolver el problema aquí planteado. De hecho, lo que intentan los recurrentes es obtener la condición de funcionario de carrera, o una situación equivalente. Ello nada tiene que ver con los procesos de estabilización previstos en la mencionada ley. En efecto, tales procesos no son aplicables al caso ni se están enjuiciando ahora.

Para terminar, no podemos dejar de señalar que son múltiples las cuestiones que se han planteado por parte de diferentes tribunales, tanto españoles como de otros estados miembros de la Unión. Así lo atestiguan las numerosas referencias que a las correspondientes resoluciones se contienen en los escritos de las partes (especialmente, en los de los recurrentes). De manera que no se aprecia la necesidad ni la conveniencia de continuar planteando nuevas cuestiones referidas a una materia que ya ha sido debidamente interpretada y aclarada por el TJUE.

Lo expuesto nos lleva a desechar la petición de planteamiento de cuestión prejudicial.

QUINTO.- SILENCIO ADMINISTRATIVO.

Para empezar, doña Encarnacion y otros insisten en que su pretensión fue estimada por silencio positivo, si no la principal, sí al menos las formuladas con carácter subsidiario.

El artículo 24 de la Ley 39/2015 determina cuáles son los efectos del silencio en el caso de procedimientos que se hayan iniciado a solicitud del interesado. La regla general es que el silencio tendrá efecto positivo. No obstante, su efecto será «desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente y en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas.»

Esta referencia sirve para rechazar la pretensión de los apelantes, en la medida en que estos pretenden adquirir la condición de funcionario de carrera sin haber superado las necesarias previas para ello (o adquirir una condición equivalente, que ni siquiera existe en nuestro sistema). En efecto, el procedimiento idóneo para adquirir la condición de funcionario de carrera no es la presentación de una solicitud ante la administración, sino que esta ha de convocar las pruebas selectivas correspondientes, que habrán de ser superadas por los interesados. No cabe interpretar que cualquier petición planteada por los interesados a la que no se dé respuesta expresa por parte de la administración pueda dar lugar, por aplicación del silencio, a que un sujeto, sin haber superado ningún proceso selectivo, adquiera la condición de funcionario público.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en sentencia de veintiocho de febrero de 2007 (rec. 302/2004) consideró como equivocada la tesis según la cual cualquier petición del administrado puede dar lugar a un procedimiento iniciado a solicitud del interesado, y que, si no se contesta tal petición en plazo, debe considerarse estimada por silencio. Para llegar a esa conclusión, razonó como sigue:

«El artículo 43 LPAC, en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados [...]

Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen del silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo...»

En este mismo sentido, podemos mencionar la sentencia de la Sala Tercera 1.366/2023, de treinta y uno de octubre (rec. 729/2022), que rechazó la posibilidad de aplicar el silencio positivo para dar por estimada una petición, presentada por un juez sustituto, de que se le reconociera la condición de juez de carrera. En concreto, la argumentación utilizada para llegar a esa conclusión fue la siguiente:

«El examen de los efectos jurídicos que se han de anudar a la falta de contestación expresa del Consejo General del Poder Judicial a la solicitud presentada por el Sr. Sabino debe iniciarse realizando una consideración elemental: una postura procesal como la que sostiene el recurrente, que nos pide que declaremos que su reclamación fue estimada por silencio positivo en el seno de un recurso que él mismo interpuso contra la desestimación por silencio de esa reclamación, en incongruente y contradictoria, pues es evidente que el silencio administrativo no puede producir efectos estimatorios y desestimatorios al mismo tiempo.

Al margen de lo anterior, para resolver esta cuestión que se ha de tener presente que, como indica el abogado del Estado, el ingreso en la Carrera Judicial por la categoría de juez se encuentra regulado en nuestro ordenamiento jurídico y está supeditado, en todo caso, a la superación del procedimiento selectivo previsto específicamente para ello en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en la normativa reglamentaria de desarrollo. Fuera de los cauces contemplados en ese específico sistema de selección, no hay posibilidad de ser nombrado juez de carrera.

Esta circunstancia impide que pueda entrar en juego el silencio positivo previsto en el artículo 24 de la Ley 39/2015 respecto de una pretensión como la formulada con carácter principal por el Sr. Sabino en la solicitud que dirigió al Consejo General del Poder Judicial, con la que pretendía el acceso a la Carrera Judicial y su nombramiento como juez de carrera al margen totalmente de ese cauce procedimental. La pasividad del Consejo General del Poder Judicial en resolver esa solicitud no puede activar el régimen jurídico del silencio positivo, pues venimos sosteniendo reiteradamente, en la sentencia de fecha 28 de febrero de 2007 invocada por el abogado del Estado y en otras posteriores, que el silencio positivo solo puede operar en el marco de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico.

Concretamente, esta sala, en sentencia de 2 de marzo de 2022 (recurso n.º 363/2020) ha rechazado también el juego del silencio positivo respecto de una solicitud formulada por otro juez sustituto ante el Consejo General del Poder Judicial al no existir un procedimiento previsto para la obtención de la concreta pretensión que hizo valer en aquello. Ello imposibilitaba, según dijimos, que se pudiera producir la estimación que el recurrente anudaba a la falta de contestación expresa.

Y todo lo razonado impide también que el silencio pueda desplegar efectos jurídicos positivos respecto de las pretensiones subsidiarias o alternativas formuladas por el Sr. Sabino en su reclamación al Consejo General del Poder Judicial, pues, en nuestro ordenamiento, no está previsto ningún procedimiento para que un juez sustituto pueda obtener la condición de personal público fijo equiparable a un juez de carrera, ni tampoco para que se le reconozca su derecho a permanecer como titular y propietario del puesto de trabajo que, en su caso, se encuentre desempeñando.

Por último, tampoco la pretensión indemnizatoria puede correr mejor suerte, pues los procedimientos de responsabilidad patrimonial quedan expresamente excluidos del régimen del silencio positivo por el artículo 24, apartado 1, de la Ley 39/2015.»

Estos argumentos son plenamente aplicables al supuesto que aquí se nos ha planteado. En efecto, la adquisición de la condición de funcionario de carrera solo es posible mediante la superación de las oportunas pruebas selectivas. No hay, pues, regulado ningún procedimiento del que se derive la adquisición de tal condición mediante la presentación de una simple petición ante la administración, por mucho que se entienda que ha existido un abuso en la contratación temporal. Del mismo modo, nuestro derecho no reconoce la existencia de ninguna categoría de empleado público equiparable a los funcionarios de carrera, por lo que no hay ningún procedimiento que pueda ponerse en marcha para obtener tal resultado.

Conforme a lo razonado, hemos de rechazar este motivo del recurso de apelación.

SEXTO.- ADQUISICIÓN DE LA CONDICIÓN DE FUNCIONARIO DE CARRERA.

Los apelantes pretenden que se les reconozca la condición de funcionarios de carrera o una situación equiparable, como sanción por el uso abusivo que habría realizado la administración de los nombramientos temporales, y como mecanismo para resarcirles de esa situación de abuso a la que se habrían visto sometidos.

Pues bien, con independencia de que se haya producido o no la situación de abuso denunciada por los recurrentes, lo cierto es que la solución no puede ser la pretendida por estos. Así lo ha declarado la Sala Tercera del Tribunal Supremo en sentencia 196/2025, de veinticinco de febrero (rec. 7.099/2022). Una de las cuestiones con interés casacional objetivo a que dio respuesta tal resolución fue la siguiente:

«En caso de reconocerse la existencia de abuso, si cabe la asimilación de la solicitud de nombramiento como funcionario fijo o equiparable a las consecuencias que anula la jurisprudencia del Tribunal Supremo a dicha declaración de abusividad.»

Y la respuesta que se le dio fue la siguiente:

«No cabe en ningún caso la conversión de la relación temporal en nombramiento como empleado fijo o equiparable, sin perjuicio de que el empleado público temporal, de ser cesado, tiene derecho a ser repuesto y a permanecer en la plaza que ocupaba mientras se cubre por funcionario de carrera o se amortiza.»

Los argumentos utilizados por el alto tribunal para llegar a esa solución fueron los que siguen:

«En primer lugar, no ha explicado el recurrente las características de los puestos que ha desempeñado ni las razones a las que se debieron sus distintos nombramientos en diferentes centros de enseñanza, ni de qué manera expiraron las relaciones de servicio a que dieron lugar. Tampoco sabemos las condiciones del nombramiento del que disfrutaba al recurrir.

En estas condiciones no podemos pronunciarnos sobre si ha padecido o no abuso en los nombramientos que ha recibido, extremo, en todo caso, no apreciado por la Sala de Málaga, a quien correspondía el examen de los hechos relevantes.

De otro lado, de ningún modo cabe reconocer el derecho a ser nombrado funcionario de carrera ni empleado público fijo y tampoco el de ser indemnizado. Sobre pretensiones de esta naturaleza nos hemos pronunciado en esta misma fecha en el recurso de casación n.º 4.336/2024 desestimado con las razones que, a continuación reproducimos.

"Hemos tenido ocasión de pronunciarnos sobre los criterios que permiten apreciar abuso en la utilización por parte de la administración de nombramientos temporales. En último extremo, se puede decir que son abusivos cuando con ellos se quieren atender necesidades de carácter estructural en lugar de a las de naturaleza circunstancial para las que han sido previstos por la ley. Así, hay abuso en los nombramientos temporales que se mantienen o reiteran a lo largo de los años para desempeñar el mismo puesto vacante sin que se proceda a su convocatoria para su provisión por funcionario de carrera, o en los de concatenación de sucesivos nombramientos para el mismo puesto o para distintos puestos de semejante contenido. Naturalmente, la determinación del abuso requiere del examen de las circunstancias singulares a fin de establecer que, efectivamente, se ha recurrido de manera reiterada a personal temporal para atender a necesidades permanentes [ sentencias n.º 1.401/2021, de 30 de noviembre (casación n.º 6.302/2018); n.º 1.451/2021, de 10 de diciembre (casación n.º 7.459/2018); nº 1.450/2021, de 10 de diciembre (casación n.º 6.676/2018); n.º 1.449/2021, de 10 de diciembre (casación n.º 6.674/2018); y sucesivas)].

Del mismo modo, hemos reconocido el derecho del personal temporal cesado a ser repuesto hasta que la vacante que desempeñaba sea cubierta por un funcionario público mediante los correspondientes procesos selectivos y de provisión de puestos de trabajo o hasta que se amortice [ sentencias n.º 1.425/2018, de 26 de septiembre (casación n.º 785/2017) y n.º 1.426/2018, de 26 de septiembre (casación n.º 1.305/2017); y sucesivas]. Reconocimiento este que no se predica para aquellos casos en que, como en el presente, el cese se ha declarado conforme a derecho.

Y, sobre la indemnización de los perjuicios que puedan haber sufrido quienes hayan sido objeto de nombramientos temporales abusivos, de un lado, hemos recordado que nuestro ordenamiento jurídico no conoce la figura de las indemnizaciones de carácter punitivo que, si bien existe en algunas legislaciones, no es propia de las que se inscriben, como la española, en el llamado sistema cocontinental. Y, de otro, hemos dicho que las pretensiones de resarcimiento por esta causa deben apoyarse en la justificación de los perjuicios efectivamente sufridos [ sentencias n.º 1.401/2021, de 30 de noviembre (casación n.º 6.302/2018) y posteriores, antes citadas]. Naturalmente, la cuantía de la indemnización en las ocasiones en que se considere procedente habrá de corresponderse con la entidad de los daños de toda naturaleza sufridos y que sean imputables al abuso. O, de ser el caso, en la medida en que establezca el legislador.

Desde estas premisas, y a la vista de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución, así como de los preceptos que, en consonancia con ellos, dedican el Estatuto Básico del Empleado Público, la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal estatutario de los servicios de salud, y demás disposiciones generales sobre el empleo público, a regular la adquisición de la condición de funcionario público de carrera, se impone sin ningún género de dudas la desestimación del recurso de casación porque la sentencia de la Sala de Albacete, lejos de incurrir en infracción alguna, es plenamente conforme al ordenamiento jurídico.

Lo es porque nuestro derecho, como hemos venido diciendo de manera constante, no permite convertir al personal temporal de la administración en funcionario de carrera o personal fijo de la misma equiparable sin que medien los procesos selectivos previstos legalmente para acceder a esa condición. O sea, sin que se sigan, no cualesquiera formas de selección, sino procedimientos fundamentados en los principios constitucionales de mérito y capacidad e igualdad, convocados al efecto y resueltos con todas las garantías por órganos caracterizados por la objetividad en el desempeño de su función. Conviene resaltar, en este sentido, que estos procedimientos poseen unas características que les distinguen de los que se observan en el ámbito privado, del mismo modo que difiere el régimen estatutario de los empleados públicos del que es propio de los trabajadores del sector privado. De ahí que no sean comparables como pretende la recurrente, improcedencia de comparabilidad que también afirma la sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de junio de 2024.

Por tanto, se da el supuesto por ella admitido que justifica el rechazo de pretensiones como la de la Sra. Ana María. Conviene reparar al respecto que en ella no se dice que la conversión en funcionario de carrera o equiparable sea una medida exigida por la cláusula quinta del Acuerdo Marco, sino que puede serlo pero siempre que no se oponga a ella el derecho nacional.

E importa destacar que, en el caso de España, el impedimento que advertimos no es de mera legalidad sino de constitucionalidad.

En efecto, admitir la conversión pretendida supondría, no ya una decisión contra legem,sino contra Constitutionem.Vulneraría elementos esenciales de la configuración de la función pública dispuestos por el constituyente, centrales en su operatividad que, además, se integran en los derechos fundamentales de los aspirantes a acceder al empleo público y han sido asumidos por la conciencia social como rasgos distintivos de dimensión subjetiva de las administraciones públicas. En consecuencia, debemos mantener la jurisprudencia sentada al respecto, pues, como acabamos de decir, no contraría la interpretación del Acuerdo Marco que acompaña a la Directiva 1999/70/CE mantenida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea."»

Esta doctrina es plenamente aplicable al caso que aquí se nos ha planteado.

Para empezar, los apelantes manifiestan que la sentencia de instancia da por hecha la existencia de abuso en sus contrataciones temporales. Ahora bien, ya hemos visto cómo el Tribunal Supremo ha sentado que no toda interinidad prolongada en el tiempo es equivalente a la existencia de abuso en el uso de las contrataciones temporales. Así, para que se llegue a la conclusión de que se ha producido este es preciso que se acredite que el funcionario interino fue utilizado para el desarrollo de labores estructurales, que requerían la creación de una plaza para su desempeño. De manera que se exige una labor probatoria de las circunstancias en que se produjeron los nombramientos y ceses que, en el caso que nos ocupa, no nos consta que se haya llevado a cabo.

En cualquier caso, ya hemos expuesto que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, aun cuando se apreciase la existencia de tal abuso, la solución frente a este no puede ser la pretendida por los apelantes, dado que no tiene encaje en nuestro sistema jurídico.

La conclusión, por lo tanto, solo puede ser la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.- COSTAS.

Dado que se está desestimando el recurso de apelación, conforme al artículo 139 de la Ley 29/1998, procede imponer las costas causadas en su tramitación a la parte apelante, si bien limitadas, por todos los conceptos, a 1.000 euros (IVA excluido).