Sentencia Contencioso-Administrativo 2980/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 865/2024 de 10 de septiembre del 2025

PRIMERO: Resolución Judicial objeto de apelación.

La Administración demandada, parte apelante, impugna en segunda instancia la Sentencia arriba indicada que estimó parcialmente el recurso de la parte actora, parte apelada, interpuesto contra:

§ La resolución presunta del Ayuntamiento de Santa Coloma de Farners que desestimó, por silencio administrativo, la reclamación formulada por los demandantes el día 1 de junio de 2020 para que se tuviera por resuelto el contrato de permuta de 4 de julio de 2006, ratificado (según los recurrentes) por el Pleno del Ayuntamiento demandado el día 12 de septiembre de 2006, por incumplimiento deliberadamente rebelde de sus obligaciones por parte de la Administración demandada, condenando a éste a que indemnice a los recurrentes los daños y perjuicios sufridos en la cantidad de 2.043.000 euros, más un interés del 10% anual desde la fecha de la firma del contrato, ello conforme a la cláusula penal establecida en el mismo.

Acordando en el Fallo lo siguiente:

"Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTEel recurso interpuesto por Braulio, Agueda y Eusebio frente a la desestimación presunta, por parte del Ayuntamiento de Santa Coloma de Farners, de la reclamación formulada por aquellos en fecha 1 de junio de 2020, debo declarar y declaro resuelto el contrato de permuta celebrado entre las partes de fecha 4 de julio de 2006 y ratificado por el Ayuntamiento demandado el día 12 de septiembre de dicho año, y conforme a los fundamentos jurídicos séptimo y octavo de esta resolución, debo condenar y condenado al referido Ayuntamiento a indemnizar a los demandantes en la cantidad de DOS MILLONES CUARENTA Y TRES MIL EUROS (2.043.000 euros), más los intereses de demora previstos en las respectivas leyes de Presupuestos Generales del Estado de las correspondientes anualidades, desde el día 12 de septiembre de 2006 hasta la fecha de la presente resolución, sin anatocismo.

Se imponen las costas del presente procedimiento, sin incluir las del interesado comparecido, a la Administración demandada."

SEGUNDO: Crítica de la parte apelante.La parte apelante, Ayuntamiento de Santa Coloma de Farners, funda su crítica a la resolución judicial, en síntesis, en los siguientes puntos:

Expone como antecedentes que el objeto del pleito arrancó de la reclamación presentada por los actores el 1 de junio de 2020, en la que interesaban: i) tener por resuelto el contrato de permuta de 5 de julio de 2006, ratificado (según afirman) por el Pleno municipal de 12 de septiembre de 2006, y la condena al Ayuntamiento a abonar 2.043.000 euros más un interés del 10 % desde la firma; y, subsidiariamente, ii) si no se diera validez a los pactos de 2006, la resolución del contrato de permuta aprobado por el Pleno de 12 de septiembre de 2002, con indemnización de 2.416.924 euros más intereses legales incrementados en dos puntos. La sentencia apelada acoge en esencia la pretensión principal de la parte actora, declarando resuelto el convenio de 2006 y aplicando su cláusula penal, si bien sustituyendo el interés pactado del 10 % por el interés de demora.

Como motivo principal de apelación, la Corporación niega que exista cosa juzgada derivada de la sentencia dictada en el recurso 316/2008 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Girona. Sostiene que el Pleno de 12 de septiembre de 2006 no aprobó íntegramente el convenio de 4 de julio de 2006, sino únicamente el cambio de fincas a entregar (reducción de superficie de 300 a 250 m² por parcela), sin asumir el resto del clausulado ni, en particular, la cláusula penal invocada por los actores. Añade que existen actos propios de la parte actora que revelan la conciencia de que el convenio de 2006 requería una firma completa para su plena vigencia y eficacia; que hubo propuestas alternativas municipales sin aquellas condiciones; y que el alcalde contestó en su día negando la aceptación global del convenio, sin que tal respuesta fuera impugnada. En consecuencia, el "petitum" y la "causa petendi" de aquel proceso (cumplimiento del convenio de 1998) no se identifican con los del presente (eficacia del convenio de 2006 y exigibilidad de su cláusula penal), por lo que no concurren las identidades exigidas para la cosa juzgada material.

En segundo término, expone que la resolución del Conseller de Política Territorial y Obras Públicas de 27 de octubre de 1998 (que habría reclasificado los terrenos de los actores a suelo urbano), nunca fue publicada en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya, por lo que carece de eficacia normativa. Defiende que la publicación correspondía al órgano autonómico competente, no al Ayuntamiento, y apoya tal conclusión en la normativa urbanística y de régimen local sobre publicidad de los acuerdos de aprobación definitiva del planeamiento, así como en acuerdos de la Comisión Territorial de Urbanismo que supeditaron la tramitación a la acreditación de aquella publicación. De ello infiere que, en todo momento, la clasificación vigente ha sido la de suelo no urbanizable, con calificación de sistemas en tal clase de suelo; y que no puede exigirse al Ayuntamiento una contraprestación como si se tratara de suelo urbano o urbanizado cuando no concurre la condición de eficacia del planeamiento por falta de publicación.

En tercer lugar, y apoyándose en el anterior argumento de que no nos encontramos ante un suelo urbano o urbanizado, combate la valoración económica acogida por la sentencia, señalando que el método de valoración aplicable debería ser el previsto en la legislación de suelo, en particular el método residual estático, atendiendo al régimen urbanístico real del terreno. Añade que el dictamen pericial aportado por la parte actora aplica parámetros y coeficientes no adecuados y que, en cualquier caso, la cuantía resultante sería extraordinariamente superior al valor que correspondería conforme a la normativa específica, lo que impondría, de mantenerse la vigencia del convenio y su cláusula penal, la moderación judicial tanto del importe indemnizatorio como del tipo de interés, al amparo del artículo 1152 del Código Civil y la jurisprudencia sobre cláusula penal.

Por todo ello, solicita que se estime el recurso de apelación, se revoque la sentencia de instancia, y se dicte sentencia acogiendo sus peticiones. Con carácter subsidiario, y para el caso de no prosperar sus motivos principales, interesa la moderación de la cuantía y del tipo de interés aplicado por la sentencia, solicitando respecto de éste último la aplicación del interés legal.

TERCERO: Oposición de la parte apelada.La parte apelada, D. Braulio, D. ª Agueda y D. Eusebio, se opone al recurso, e impugna parcialmente la Sentencia en lo que les resulta desfavorable, alegando, en síntesis:

Sostiene la plena vigencia y eficacia del convenio de 4 de julio de 2006 que novó y sustituyó el de 28 de diciembre de 1998, como cuestión ya decidida con autoridad de cosa juzgada material por la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Girona de 4 de julio de 2012 (PO 316/2008). Subraya que en aquel proceso el propio Ayuntamiento afirmó reiteradamente la novación y aportó el convenio, y que esa sentencia, firme por no haber sido recurrida, tuvo por probado que el Pleno municipal de 12 de septiembre de 2006 ratificó el acuerdo de 4 de julio de 2006, asumiendo el Ayuntamiento las obligaciones allí previstas.

Añade una serie de "actos propios" municipales que corroboran esa vigencia, tales como: el Decreto de Alcaldía de 22 de diciembre de 2020 que encarga valorar "las actuaciones pactadas en el convenio (...) de 12 de septiembre de 2006"; informes técnicos y de Secretaría que parten del cumplimiento del convenio de 2006; testifical del Secretario municipal reconociendo la aprobación plenaria y la inscripción registral a favor del Ayuntamiento de la finca cedida en 2008; y valoraciones técnicas municipales previas coherentes con los parámetros del convenio. Concluye que la posición actual del Ayuntamiento vulnera la cosa juzgada, la doctrina de los actos propios y la protección de la confianza legítima.

Frente al argumento municipal sobre la pretendida ineficacia de la resolución autonómica de 27 de octubre de 1998 por falta de publicación en el DOGC y la consiguiente clasificación no urbana de la finca, la parte apelada replica que la Administración local se obligó en 2006 a "desarrollar los polígonos y adoptar los acuerdos y actuaciones necesarios" para dar efectividad al convenio, por lo que no puede ampararse casi dos décadas después en eventuales déficits de publicación ajenos al contrato para eludir el cumplimiento de sus obligaciones. Además, recuerda que la finca fue materialmente utilizada para construir el complejo deportivo municipal, lo que refuerza el reconocimiento fáctico y jurídico de su condición urbana y la necesidad de compensación conforme a lo pactado.

En materia económica, defiende la corrección de la cuantía fijada por la sentencia en aplicación de la cláusula penal del convenio de 2006 (2.043.000 €), y respalda su valoración probatoria con el dictamen pericial basado en el método de comparación, cuyos resultados convergen con valoraciones municipales previas (informes técnicos de 2015 y 2018, y comunicaciones de Alcaldía de 2017 que manejan valores de repercusión sustancialmente superiores a los propuestos por el perito municipal). Subsidiariamente, mantiene que, si no se aplicara la cláusula penal, la indemnización debería fijarse en 2.416.924 € conforme al dictamen pericial.

En su impugnación de la sentencia / adhesión a la apelación, la parte apelada solicita que se revoque el pronunciamiento que sustituyó el interés pactado del 10 % por el interés de demora legal, por incurrir en incongruencia ultra petita, puesto que ninguna de las partes solicitó la moderación del tipo de interés ni planteó debate sobre su reducción, ni el órgano judicial activó el trámite del artículo 65 LJCA para oír a las partes antes de introducir esa cuestión. Reivindica, por tanto, la plena aplicación del pacto de intereses (10 % anual desde el 12 de septiembre de 2006), por ser elemento esencial de la cláusula penal que cuantifica ex ante los daños ante el incumplimiento municipal persistente.

CUARTO. Resolución de la controversia planteada en esta segunda instancia

4.1: En primer lugar, al igual que el Juzgador de instancia, en virtud del principio de cosa juzgada material, esta Sala debe asumir las conclusiones fácticas y jurídicas declaradas probadas en la sentencia firme del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Girona nº 203/2012, de 4 de julio, dictada en el PO 316/2008.

Dicho pronunciamiento, volvemos a reiterar, firme, declaró probado que: i) las partes pactaron el 4 de julio de 2006 dar por extinguido el convenio de 28 de diciembre de 1998 y sustituirlo por el de 2006; ii) ese acuerdo fue ratificado por el Pleno municipal el 12 de septiembre de 2006; y iii) el Ayuntamiento se obligó a "desarrollar los polígonos y a adoptar los acuerdos y actuaciones necesarios"para su efectividad.

La eficacia de este pronunciamiento se ve reforzada por la conducta municipal posterior: en 2008 el Ayuntamiento inscribió a su nombre la finca cedida; y destinó esos suelos a equipamiento deportivo, obteniendo el resultado público perseguido. Consta, además, una línea sostenida de actos propios (encargos de valoración, informes internos y comunicaciones) que parten de la vigencia del convenio de 2006 y de su aprobación plenaria. La lectura que ahora pretende la Corporación, no se corresponde con el texto ni con el sentido de la sentencia de 2012, claramente expuestos en la sentencia impugnada, a la cual nos remitimos. La excepción de cosa juzgada material y la doctrina de los actos propios impiden reabrir este debate. El motivo se desestima.

4.2:En relación a la segunda cuestión articulada por el Ayuntamiento de Santa Coloma de Farners, hemos de señalar que la resolución del recurso de reposición dictada por el Conseller de Política Territorial y Obras Públicas en fecha 27 de octubre de 1998, condicionó expresamente su ejecutividad y su publicación en el DOGC, a la previa cesión a favor del Ayuntamiento de los suelos destinados a equipamientos y a parques y jardines públicos; Así se lee en los folios 16-17 del expediente administrativo, a tenor de los cuales: "(...) He resolt: Estimar en part els recursos (...) 1. Classificar com a sól urbá els terrenys (...) 4. Condicionar lŽexecutivitat dŽaquesta resolución i, per tant, la seva publicació al DOGC, a la pŽrevia cessió a favor de lŽAjuntament de Santa Coloma de Farners dels terrenys amb destí a equipaments (9.056 m2) i a parcs i jardins públics (...)".

Ese presupuesto se cumplió: la cesión se efectuó, la finca se inscribió a nombre municipal y se levantó el polideportivo. En coherencia, el propio Alcalde de la localidad de Santa Coloma de Farners, por escrito de 21 de julio de 2008 (folio 69 del Expediente Administrativo), dirigido a la Comissió Territorial dŽUrbanisme de Girona, interesó la publicación en los siguientes términos:

"(...) lŽHble. Conseller de Política Territorial i Obres Públiques va condicionar l'executivitat de la seva resolución, i per tant, la seva publicació al DOGC, a la prévia cessió a favor de lŽAjuntament de Santa Coloma de Farners, dels terrenys amb destí a equipaments i parcs i jardins públics. Al llarg de tot aquest temps, lŽAjuntament, no solament ha obtingut els terrenys dŽequipaments i parcs i jardins públics, sinó que també ha adquirit la major part dels terrenys edificables per tal de destinar-los a equipaments esportius. És per aquest motiu (negociacions amb els propietaris) que, fins ara, no sŽha instat lŽexecució de la resolución del conceller.

En aquests moments sembal que ja sŽhan obtinut tots els terrenys posibles i, per tant, interessa fer efectiva la Resolució de 27 dŽoctubre de 1998, als efectes que es pugui desenvolupar la UA8 o que lŽAjuntament pugui efectuar les modificacions que cregui pertinents en el planejament.

Per tot lŽanteior, us demano que procediu a publicar al DOGC la Resolució (...) als efectes de la seva executivitat".

En virtud de lo anterior, el Ayuntamiento no puede hoy ampararse en la ausencia (o demora) de publicación autonómica para eludir sus obligaciones: i) porque la condición de ejecutividad se cumplió por la previa cesión; ii) porque el propio Ayuntamiento impulsó la publicación una vez satisfecho el presupuesto habilitante; y iii) porque obtuvo la utilidad del bien sin contraprestación alguna durante años. La obligación municipal expresamente asumida en 2006 de "adoptar los acuerdos y actuaciones necesarios"impide trasladar a la parte cedente un eventual déficit de tramitación sin que pueda pretender el Ayuntamiento que los efectos de su propia inactividad, ventajosos para la Corporación al haber consolidado la adquisición y uso de los terrenos, y gravemente perjudiciales para los particulares que nada han recibido a cambio, se perpetúen ad eternum,permaneciendo indefinidamente incumplidas las prestaciones a las que se obligó. El motivo, por tanto, debe desestimarse

4.3:En lo que respecta a la valoración económica, debemos partir del tenor literal de la cláusula penal pactada en el punto Quinto del convenio de 4 de julio de 2006, que establece lo siguiente:

"El incumplimiento o no aceptación por cualquier entidad o servicio de cualquier administración de las previsiones indicadas en este convenio o de cualesquiera de los términos indicados para la formalización de la permuta, así como la declaración de nulidad de los mismos, facultará a los señores Braulio, Agueda y Eusebio a recibir una indemnización por daños y perjuicios que las partes fijan en este documento en la cantidad de 2.043.000 euros en que las partes, de mutuo acuerdo, valoran (sic), más un interés de demora del diez por ciento anual, desde la firma del presente convenio".

Tal y como señala la sentencia recurrida, la cláusula penal exime al acreedor de la carga de acreditar la existencia y el alcance de los perjuicios, siendo suficiente la concurrencia del incumplimiento que activa la pena. La función de esta cláusula en el convenio de 2006 se muestra con especial claridad, pues vino precedida del acuerdo de 1998 y se pactó precisamente para asegurar la efectividad de las nuevas prestaciones. La indemnización de 2.043.000 € constituye, por tanto, la liquidación anticipada de los perjuicios derivados de un eventual incumplimiento, sin que la parte actora deba acreditar su existencia o magnitud.

La facultad moderadora de los tribunales, prevista en el art. 1154 CC, únicamente procede cuando la cláusula penal se revela extraordinariamente desproporcionada en relación con el daño efectivamente producido, circunstancia que debe ser alegada y probada por el deudor incumplidor. En el caso presente, este extremo ha quedado desvirtuado por la prueba practicada:

a) El informe pericial de parte actora cifró el valor de las prestaciones comprometidas en el convenio de 2006 en una cuantía incluso superior a la prevista en la cláusula penal.

b) La propia arquitecta municipal elaboró una valoración inicial muy próxima a la del perito de la parte actora, con diferencias mínimas en términos de repercusión por metro cuadrado.

c) Informes y comunicaciones municipales previas manejaban cifras sensiblemente superiores a las defendidas por el perito designado por la Administración en este pleito.

Frente a esa triple convergencia, el dictamen municipal que aplica el método residual estático se revela inadecuado, pues parte de premisas jurídicas erróneas (referencia al convenio de 1998 ya sustituido) y utiliza parámetros propios de una equidistribución urbanística, cuando en este proceso lo que se enjuicia es una acción de incumplimiento contractual, no una tasación expropiatoria ni una operación de reparto de beneficios y cargas.

A lo anterior debe añadirse que, como ya se razonó al inicio de este fundamento, el suelo de referencia presenta características propias de suelo urbano: no solo fue objeto de cesión e inscripción registral a favor del Ayuntamiento, sino que sobre el mismo se ha construido un polideportivo de uso público, con lo que la Corporación obtuvo la finalidad perseguida desde el inicio. Este hecho confirma que la contraprestación pactada era real, posible y dotada de valor económico cierto, reforzando la adecuación de la cuantía fijada en la cláusula penal.

En consecuencia, no se ha acreditado desproporción alguna que justifique la reducción judicial de la pena. Antes bien, las periciales concurrentes y los antecedentes de valoración corroboran que la cuantía de 2.043.000 € responde a un valor de mercado razonable de los bienes comprometidos en el convenio de 2006, y que, en todo caso, el Ayuntamiento incumplidor no ha probado que la indemnización pactada sea "extraordinariamente más elevada" que el daño efectivamente producido.

Por ello, la Sala concluye, al igual que el juzgador de instancia, que la cláusula penal debe desplegar íntegramente su función liquidatoria y coercitiva, sin que proceda su minoración en lo relativo al principal indemnizatorio.

4.4:Finalmente, entramos a conocer de la adhesión a la apelación llevada a cabo por la parte actora apelada.

La cláusula penal quinta del convenio de 4 de julio de 2006 fija, además del principal liquidatorio de 2.043.000 €, un interés de demora del 10 % anual desde la firma. Conforme a los arts. 1091, 1152 y 1255 CC, a la jurisprudencia civil, y a lo ya expuesto, la pena convencional cumple una doble función: coercitiva del cumplimiento y liquidadora de daños, eximiendo al acreedor de acreditar su existencia y alcance, limitándose su eventual moderación judicial a la alegación y prueba por el deudor de que la pena resulta extraordinariamente más elevada que los daños efectivamente causados, extremo que no se ha cumplido en el presente caso.

La instancia sustituye el 10 % por el interés de demora legal por la sola razón de que el importe total devengado tras "diecisiete años y medio" sería muy elevado. Ese razonamiento es insuficiente a los efectos de moderar tal cláusula penal por las siguientes razones:

i) La "excesividad" no deriva del tipo pactado, el cual fue fijado libremente por las partes para el eventual caso de un incumplimiento que ya venía precedido de los antecedentes del convenio anterior, sino del dilatado tiempo de mora;

ii) El transcurso del tiempo es imputable al Ayuntamiento deudor, que mantuvo durante años un incumplimiento continuado, obtuvo e inscribió la finca a su nombre y explotó el polideportivo;

iii) No puede convertirse la prolongación de la mora del deudor en título para minorar la pena que precisamente pretende disuadir y sancionar el incumplimiento.

En suma, no concurre desproporción extraordinaria ex post por causa ajena y sobrevenida; lo que hay es persistencia en el incumplimiento. La motivación de la instancia no justifica la reducción del interés pactado. Procede estimar la adhesión y restablecer íntegramente el tipo del 10 % anual desde el 12 de septiembre de 2006, sin anatocismo.

Se desestima íntegramente el recurso de apelación planteado por la parte apelante Ayuntamiento de Santa Coloma de Farners; se estima parcialmente la adhesión a la apelación planteada por D. Braulio, D. ª Agueda y D. Eusebio, revocándose parcialmente la Sentencia impugnada.

QUINTO: Costas

En virtud del art.139.2 LJCA, y siguiendo la doctrina de este Tribunal en materia de costas, se acuerda la no imposición de las costas de la presente alzada a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO: Resolución Judicial objeto de apelación.

La Administración demandada, parte apelante, impugna en segunda instancia la Sentencia arriba indicada que estimó parcialmente el recurso de la parte actora, parte apelada, interpuesto contra:

§ La resolución presunta del Ayuntamiento de Santa Coloma de Farners que desestimó, por silencio administrativo, la reclamación formulada por los demandantes el día 1 de junio de 2020 para que se tuviera por resuelto el contrato de permuta de 4 de julio de 2006, ratificado (según los recurrentes) por el Pleno del Ayuntamiento demandado el día 12 de septiembre de 2006, por incumplimiento deliberadamente rebelde de sus obligaciones por parte de la Administración demandada, condenando a éste a que indemnice a los recurrentes los daños y perjuicios sufridos en la cantidad de 2.043.000 euros, más un interés del 10% anual desde la fecha de la firma del contrato, ello conforme a la cláusula penal establecida en el mismo.

Acordando en el Fallo lo siguiente:

"Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTEel recurso interpuesto por Braulio, Agueda y Eusebio frente a la desestimación presunta, por parte del Ayuntamiento de Santa Coloma de Farners, de la reclamación formulada por aquellos en fecha 1 de junio de 2020, debo declarar y declaro resuelto el contrato de permuta celebrado entre las partes de fecha 4 de julio de 2006 y ratificado por el Ayuntamiento demandado el día 12 de septiembre de dicho año, y conforme a los fundamentos jurídicos séptimo y octavo de esta resolución, debo condenar y condenado al referido Ayuntamiento a indemnizar a los demandantes en la cantidad de DOS MILLONES CUARENTA Y TRES MIL EUROS (2.043.000 euros), más los intereses de demora previstos en las respectivas leyes de Presupuestos Generales del Estado de las correspondientes anualidades, desde el día 12 de septiembre de 2006 hasta la fecha de la presente resolución, sin anatocismo.

Se imponen las costas del presente procedimiento, sin incluir las del interesado comparecido, a la Administración demandada."

SEGUNDO: Crítica de la parte apelante.La parte apelante, Ayuntamiento de Santa Coloma de Farners, funda su crítica a la resolución judicial, en síntesis, en los siguientes puntos:

Expone como antecedentes que el objeto del pleito arrancó de la reclamación presentada por los actores el 1 de junio de 2020, en la que interesaban: i) tener por resuelto el contrato de permuta de 5 de julio de 2006, ratificado (según afirman) por el Pleno municipal de 12 de septiembre de 2006, y la condena al Ayuntamiento a abonar 2.043.000 euros más un interés del 10 % desde la firma; y, subsidiariamente, ii) si no se diera validez a los pactos de 2006, la resolución del contrato de permuta aprobado por el Pleno de 12 de septiembre de 2002, con indemnización de 2.416.924 euros más intereses legales incrementados en dos puntos. La sentencia apelada acoge en esencia la pretensión principal de la parte actora, declarando resuelto el convenio de 2006 y aplicando su cláusula penal, si bien sustituyendo el interés pactado del 10 % por el interés de demora.

Como motivo principal de apelación, la Corporación niega que exista cosa juzgada derivada de la sentencia dictada en el recurso 316/2008 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Girona. Sostiene que el Pleno de 12 de septiembre de 2006 no aprobó íntegramente el convenio de 4 de julio de 2006, sino únicamente el cambio de fincas a entregar (reducción de superficie de 300 a 250 m² por parcela), sin asumir el resto del clausulado ni, en particular, la cláusula penal invocada por los actores. Añade que existen actos propios de la parte actora que revelan la conciencia de que el convenio de 2006 requería una firma completa para su plena vigencia y eficacia; que hubo propuestas alternativas municipales sin aquellas condiciones; y que el alcalde contestó en su día negando la aceptación global del convenio, sin que tal respuesta fuera impugnada. En consecuencia, el "petitum" y la "causa petendi" de aquel proceso (cumplimiento del convenio de 1998) no se identifican con los del presente (eficacia del convenio de 2006 y exigibilidad de su cláusula penal), por lo que no concurren las identidades exigidas para la cosa juzgada material.

En segundo término, expone que la resolución del Conseller de Política Territorial y Obras Públicas de 27 de octubre de 1998 (que habría reclasificado los terrenos de los actores a suelo urbano), nunca fue publicada en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya, por lo que carece de eficacia normativa. Defiende que la publicación correspondía al órgano autonómico competente, no al Ayuntamiento, y apoya tal conclusión en la normativa urbanística y de régimen local sobre publicidad de los acuerdos de aprobación definitiva del planeamiento, así como en acuerdos de la Comisión Territorial de Urbanismo que supeditaron la tramitación a la acreditación de aquella publicación. De ello infiere que, en todo momento, la clasificación vigente ha sido la de suelo no urbanizable, con calificación de sistemas en tal clase de suelo; y que no puede exigirse al Ayuntamiento una contraprestación como si se tratara de suelo urbano o urbanizado cuando no concurre la condición de eficacia del planeamiento por falta de publicación.

En tercer lugar, y apoyándose en el anterior argumento de que no nos encontramos ante un suelo urbano o urbanizado, combate la valoración económica acogida por la sentencia, señalando que el método de valoración aplicable debería ser el previsto en la legislación de suelo, en particular el método residual estático, atendiendo al régimen urbanístico real del terreno. Añade que el dictamen pericial aportado por la parte actora aplica parámetros y coeficientes no adecuados y que, en cualquier caso, la cuantía resultante sería extraordinariamente superior al valor que correspondería conforme a la normativa específica, lo que impondría, de mantenerse la vigencia del convenio y su cláusula penal, la moderación judicial tanto del importe indemnizatorio como del tipo de interés, al amparo del artículo 1152 del Código Civil y la jurisprudencia sobre cláusula penal.

Por todo ello, solicita que se estime el recurso de apelación, se revoque la sentencia de instancia, y se dicte sentencia acogiendo sus peticiones. Con carácter subsidiario, y para el caso de no prosperar sus motivos principales, interesa la moderación de la cuantía y del tipo de interés aplicado por la sentencia, solicitando respecto de éste último la aplicación del interés legal.

TERCERO: Oposición de la parte apelada.La parte apelada, D. Braulio, D. ª Agueda y D. Eusebio, se opone al recurso, e impugna parcialmente la Sentencia en lo que les resulta desfavorable, alegando, en síntesis:

Sostiene la plena vigencia y eficacia del convenio de 4 de julio de 2006 que novó y sustituyó el de 28 de diciembre de 1998, como cuestión ya decidida con autoridad de cosa juzgada material por la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Girona de 4 de julio de 2012 (PO 316/2008). Subraya que en aquel proceso el propio Ayuntamiento afirmó reiteradamente la novación y aportó el convenio, y que esa sentencia, firme por no haber sido recurrida, tuvo por probado que el Pleno municipal de 12 de septiembre de 2006 ratificó el acuerdo de 4 de julio de 2006, asumiendo el Ayuntamiento las obligaciones allí previstas.

Añade una serie de "actos propios" municipales que corroboran esa vigencia, tales como: el Decreto de Alcaldía de 22 de diciembre de 2020 que encarga valorar "las actuaciones pactadas en el convenio (...) de 12 de septiembre de 2006"; informes técnicos y de Secretaría que parten del cumplimiento del convenio de 2006; testifical del Secretario municipal reconociendo la aprobación plenaria y la inscripción registral a favor del Ayuntamiento de la finca cedida en 2008; y valoraciones técnicas municipales previas coherentes con los parámetros del convenio. Concluye que la posición actual del Ayuntamiento vulnera la cosa juzgada, la doctrina de los actos propios y la protección de la confianza legítima.

Frente al argumento municipal sobre la pretendida ineficacia de la resolución autonómica de 27 de octubre de 1998 por falta de publicación en el DOGC y la consiguiente clasificación no urbana de la finca, la parte apelada replica que la Administración local se obligó en 2006 a "desarrollar los polígonos y adoptar los acuerdos y actuaciones necesarios" para dar efectividad al convenio, por lo que no puede ampararse casi dos décadas después en eventuales déficits de publicación ajenos al contrato para eludir el cumplimiento de sus obligaciones. Además, recuerda que la finca fue materialmente utilizada para construir el complejo deportivo municipal, lo que refuerza el reconocimiento fáctico y jurídico de su condición urbana y la necesidad de compensación conforme a lo pactado.

En materia económica, defiende la corrección de la cuantía fijada por la sentencia en aplicación de la cláusula penal del convenio de 2006 (2.043.000 €), y respalda su valoración probatoria con el dictamen pericial basado en el método de comparación, cuyos resultados convergen con valoraciones municipales previas (informes técnicos de 2015 y 2018, y comunicaciones de Alcaldía de 2017 que manejan valores de repercusión sustancialmente superiores a los propuestos por el perito municipal). Subsidiariamente, mantiene que, si no se aplicara la cláusula penal, la indemnización debería fijarse en 2.416.924 € conforme al dictamen pericial.

En su impugnación de la sentencia / adhesión a la apelación, la parte apelada solicita que se revoque el pronunciamiento que sustituyó el interés pactado del 10 % por el interés de demora legal, por incurrir en incongruencia ultra petita, puesto que ninguna de las partes solicitó la moderación del tipo de interés ni planteó debate sobre su reducción, ni el órgano judicial activó el trámite del artículo 65 LJCA para oír a las partes antes de introducir esa cuestión. Reivindica, por tanto, la plena aplicación del pacto de intereses (10 % anual desde el 12 de septiembre de 2006), por ser elemento esencial de la cláusula penal que cuantifica ex ante los daños ante el incumplimiento municipal persistente.

CUARTO. Resolución de la controversia planteada en esta segunda instancia

4.1: En primer lugar, al igual que el Juzgador de instancia, en virtud del principio de cosa juzgada material, esta Sala debe asumir las conclusiones fácticas y jurídicas declaradas probadas en la sentencia firme del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Girona nº 203/2012, de 4 de julio, dictada en el PO 316/2008.

Dicho pronunciamiento, volvemos a reiterar, firme, declaró probado que: i) las partes pactaron el 4 de julio de 2006 dar por extinguido el convenio de 28 de diciembre de 1998 y sustituirlo por el de 2006; ii) ese acuerdo fue ratificado por el Pleno municipal el 12 de septiembre de 2006; y iii) el Ayuntamiento se obligó a "desarrollar los polígonos y a adoptar los acuerdos y actuaciones necesarios"para su efectividad.

La eficacia de este pronunciamiento se ve reforzada por la conducta municipal posterior: en 2008 el Ayuntamiento inscribió a su nombre la finca cedida; y destinó esos suelos a equipamiento deportivo, obteniendo el resultado público perseguido. Consta, además, una línea sostenida de actos propios (encargos de valoración, informes internos y comunicaciones) que parten de la vigencia del convenio de 2006 y de su aprobación plenaria. La lectura que ahora pretende la Corporación, no se corresponde con el texto ni con el sentido de la sentencia de 2012, claramente expuestos en la sentencia impugnada, a la cual nos remitimos. La excepción de cosa juzgada material y la doctrina de los actos propios impiden reabrir este debate. El motivo se desestima.

4.2:En relación a la segunda cuestión articulada por el Ayuntamiento de Santa Coloma de Farners, hemos de señalar que la resolución del recurso de reposición dictada por el Conseller de Política Territorial y Obras Públicas en fecha 27 de octubre de 1998, condicionó expresamente su ejecutividad y su publicación en el DOGC, a la previa cesión a favor del Ayuntamiento de los suelos destinados a equipamientos y a parques y jardines públicos; Así se lee en los folios 16-17 del expediente administrativo, a tenor de los cuales: "(...) He resolt: Estimar en part els recursos (...) 1. Classificar com a sól urbá els terrenys (...) 4. Condicionar lŽexecutivitat dŽaquesta resolución i, per tant, la seva publicació al DOGC, a la pŽrevia cessió a favor de lŽAjuntament de Santa Coloma de Farners dels terrenys amb destí a equipaments (9.056 m2) i a parcs i jardins públics (...)".

Ese presupuesto se cumplió: la cesión se efectuó, la finca se inscribió a nombre municipal y se levantó el polideportivo. En coherencia, el propio Alcalde de la localidad de Santa Coloma de Farners, por escrito de 21 de julio de 2008 (folio 69 del Expediente Administrativo), dirigido a la Comissió Territorial dŽUrbanisme de Girona, interesó la publicación en los siguientes términos:

"(...) lŽHble. Conseller de Política Territorial i Obres Públiques va condicionar l'executivitat de la seva resolución, i per tant, la seva publicació al DOGC, a la prévia cessió a favor de lŽAjuntament de Santa Coloma de Farners, dels terrenys amb destí a equipaments i parcs i jardins públics. Al llarg de tot aquest temps, lŽAjuntament, no solament ha obtingut els terrenys dŽequipaments i parcs i jardins públics, sinó que també ha adquirit la major part dels terrenys edificables per tal de destinar-los a equipaments esportius. És per aquest motiu (negociacions amb els propietaris) que, fins ara, no sŽha instat lŽexecució de la resolución del conceller.

En aquests moments sembal que ja sŽhan obtinut tots els terrenys posibles i, per tant, interessa fer efectiva la Resolució de 27 dŽoctubre de 1998, als efectes que es pugui desenvolupar la UA8 o que lŽAjuntament pugui efectuar les modificacions que cregui pertinents en el planejament.

Per tot lŽanteior, us demano que procediu a publicar al DOGC la Resolució (...) als efectes de la seva executivitat".

En virtud de lo anterior, el Ayuntamiento no puede hoy ampararse en la ausencia (o demora) de publicación autonómica para eludir sus obligaciones: i) porque la condición de ejecutividad se cumplió por la previa cesión; ii) porque el propio Ayuntamiento impulsó la publicación una vez satisfecho el presupuesto habilitante; y iii) porque obtuvo la utilidad del bien sin contraprestación alguna durante años. La obligación municipal expresamente asumida en 2006 de "adoptar los acuerdos y actuaciones necesarios"impide trasladar a la parte cedente un eventual déficit de tramitación sin que pueda pretender el Ayuntamiento que los efectos de su propia inactividad, ventajosos para la Corporación al haber consolidado la adquisición y uso de los terrenos, y gravemente perjudiciales para los particulares que nada han recibido a cambio, se perpetúen ad eternum,permaneciendo indefinidamente incumplidas las prestaciones a las que se obligó. El motivo, por tanto, debe desestimarse

4.3:En lo que respecta a la valoración económica, debemos partir del tenor literal de la cláusula penal pactada en el punto Quinto del convenio de 4 de julio de 2006, que establece lo siguiente:

"El incumplimiento o no aceptación por cualquier entidad o servicio de cualquier administración de las previsiones indicadas en este convenio o de cualesquiera de los términos indicados para la formalización de la permuta, así como la declaración de nulidad de los mismos, facultará a los señores Braulio, Agueda y Eusebio a recibir una indemnización por daños y perjuicios que las partes fijan en este documento en la cantidad de 2.043.000 euros en que las partes, de mutuo acuerdo, valoran (sic), más un interés de demora del diez por ciento anual, desde la firma del presente convenio".

Tal y como señala la sentencia recurrida, la cláusula penal exime al acreedor de la carga de acreditar la existencia y el alcance de los perjuicios, siendo suficiente la concurrencia del incumplimiento que activa la pena. La función de esta cláusula en el convenio de 2006 se muestra con especial claridad, pues vino precedida del acuerdo de 1998 y se pactó precisamente para asegurar la efectividad de las nuevas prestaciones. La indemnización de 2.043.000 € constituye, por tanto, la liquidación anticipada de los perjuicios derivados de un eventual incumplimiento, sin que la parte actora deba acreditar su existencia o magnitud.

La facultad moderadora de los tribunales, prevista en el art. 1154 CC, únicamente procede cuando la cláusula penal se revela extraordinariamente desproporcionada en relación con el daño efectivamente producido, circunstancia que debe ser alegada y probada por el deudor incumplidor. En el caso presente, este extremo ha quedado desvirtuado por la prueba practicada:

a) El informe pericial de parte actora cifró el valor de las prestaciones comprometidas en el convenio de 2006 en una cuantía incluso superior a la prevista en la cláusula penal.

b) La propia arquitecta municipal elaboró una valoración inicial muy próxima a la del perito de la parte actora, con diferencias mínimas en términos de repercusión por metro cuadrado.

c) Informes y comunicaciones municipales previas manejaban cifras sensiblemente superiores a las defendidas por el perito designado por la Administración en este pleito.

Frente a esa triple convergencia, el dictamen municipal que aplica el método residual estático se revela inadecuado, pues parte de premisas jurídicas erróneas (referencia al convenio de 1998 ya sustituido) y utiliza parámetros propios de una equidistribución urbanística, cuando en este proceso lo que se enjuicia es una acción de incumplimiento contractual, no una tasación expropiatoria ni una operación de reparto de beneficios y cargas.

A lo anterior debe añadirse que, como ya se razonó al inicio de este fundamento, el suelo de referencia presenta características propias de suelo urbano: no solo fue objeto de cesión e inscripción registral a favor del Ayuntamiento, sino que sobre el mismo se ha construido un polideportivo de uso público, con lo que la Corporación obtuvo la finalidad perseguida desde el inicio. Este hecho confirma que la contraprestación pactada era real, posible y dotada de valor económico cierto, reforzando la adecuación de la cuantía fijada en la cláusula penal.

En consecuencia, no se ha acreditado desproporción alguna que justifique la reducción judicial de la pena. Antes bien, las periciales concurrentes y los antecedentes de valoración corroboran que la cuantía de 2.043.000 € responde a un valor de mercado razonable de los bienes comprometidos en el convenio de 2006, y que, en todo caso, el Ayuntamiento incumplidor no ha probado que la indemnización pactada sea "extraordinariamente más elevada" que el daño efectivamente producido.

Por ello, la Sala concluye, al igual que el juzgador de instancia, que la cláusula penal debe desplegar íntegramente su función liquidatoria y coercitiva, sin que proceda su minoración en lo relativo al principal indemnizatorio.

4.4:Finalmente, entramos a conocer de la adhesión a la apelación llevada a cabo por la parte actora apelada.

La cláusula penal quinta del convenio de 4 de julio de 2006 fija, además del principal liquidatorio de 2.043.000 €, un interés de demora del 10 % anual desde la firma. Conforme a los arts. 1091, 1152 y 1255 CC, a la jurisprudencia civil, y a lo ya expuesto, la pena convencional cumple una doble función: coercitiva del cumplimiento y liquidadora de daños, eximiendo al acreedor de acreditar su existencia y alcance, limitándose su eventual moderación judicial a la alegación y prueba por el deudor de que la pena resulta extraordinariamente más elevada que los daños efectivamente causados, extremo que no se ha cumplido en el presente caso.

La instancia sustituye el 10 % por el interés de demora legal por la sola razón de que el importe total devengado tras "diecisiete años y medio" sería muy elevado. Ese razonamiento es insuficiente a los efectos de moderar tal cláusula penal por las siguientes razones:

i) La "excesividad" no deriva del tipo pactado, el cual fue fijado libremente por las partes para el eventual caso de un incumplimiento que ya venía precedido de los antecedentes del convenio anterior, sino del dilatado tiempo de mora;

ii) El transcurso del tiempo es imputable al Ayuntamiento deudor, que mantuvo durante años un incumplimiento continuado, obtuvo e inscribió la finca a su nombre y explotó el polideportivo;

iii) No puede convertirse la prolongación de la mora del deudor en título para minorar la pena que precisamente pretende disuadir y sancionar el incumplimiento.

En suma, no concurre desproporción extraordinaria ex post por causa ajena y sobrevenida; lo que hay es persistencia en el incumplimiento. La motivación de la instancia no justifica la reducción del interés pactado. Procede estimar la adhesión y restablecer íntegramente el tipo del 10 % anual desde el 12 de septiembre de 2006, sin anatocismo.

Se desestima íntegramente el recurso de apelación planteado por la parte apelante Ayuntamiento de Santa Coloma de Farners; se estima parcialmente la adhesión a la apelación planteada por D. Braulio, D. ª Agueda y D. Eusebio, revocándose parcialmente la Sentencia impugnada.

QUINTO: Costas

En virtud del art.139.2 LJCA, y siguiendo la doctrina de este Tribunal en materia de costas, se acuerda la no imposición de las costas de la presente alzada a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO: Resolución Judicial objeto de apelación.

La Administración demandada, parte apelante, impugna en segunda instancia la Sentencia arriba indicada que estimó parcialmente el recurso de la parte actora, parte apelada, interpuesto contra:

§ La resolución presunta del Ayuntamiento de Santa Coloma de Farners que desestimó, por silencio administrativo, la reclamación formulada por los demandantes el día 1 de junio de 2020 para que se tuviera por resuelto el contrato de permuta de 4 de julio de 2006, ratificado (según los recurrentes) por el Pleno del Ayuntamiento demandado el día 12 de septiembre de 2006, por incumplimiento deliberadamente rebelde de sus obligaciones por parte de la Administración demandada, condenando a éste a que indemnice a los recurrentes los daños y perjuicios sufridos en la cantidad de 2.043.000 euros, más un interés del 10% anual desde la fecha de la firma del contrato, ello conforme a la cláusula penal establecida en el mismo.

Acordando en el Fallo lo siguiente:

"Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTEel recurso interpuesto por Braulio, Agueda y Eusebio frente a la desestimación presunta, por parte del Ayuntamiento de Santa Coloma de Farners, de la reclamación formulada por aquellos en fecha 1 de junio de 2020, debo declarar y declaro resuelto el contrato de permuta celebrado entre las partes de fecha 4 de julio de 2006 y ratificado por el Ayuntamiento demandado el día 12 de septiembre de dicho año, y conforme a los fundamentos jurídicos séptimo y octavo de esta resolución, debo condenar y condenado al referido Ayuntamiento a indemnizar a los demandantes en la cantidad de DOS MILLONES CUARENTA Y TRES MIL EUROS (2.043.000 euros), más los intereses de demora previstos en las respectivas leyes de Presupuestos Generales del Estado de las correspondientes anualidades, desde el día 12 de septiembre de 2006 hasta la fecha de la presente resolución, sin anatocismo.

Se imponen las costas del presente procedimiento, sin incluir las del interesado comparecido, a la Administración demandada."

SEGUNDO: Crítica de la parte apelante.La parte apelante, Ayuntamiento de Santa Coloma de Farners, funda su crítica a la resolución judicial, en síntesis, en los siguientes puntos:

Expone como antecedentes que el objeto del pleito arrancó de la reclamación presentada por los actores el 1 de junio de 2020, en la que interesaban: i) tener por resuelto el contrato de permuta de 5 de julio de 2006, ratificado (según afirman) por el Pleno municipal de 12 de septiembre de 2006, y la condena al Ayuntamiento a abonar 2.043.000 euros más un interés del 10 % desde la firma; y, subsidiariamente, ii) si no se diera validez a los pactos de 2006, la resolución del contrato de permuta aprobado por el Pleno de 12 de septiembre de 2002, con indemnización de 2.416.924 euros más intereses legales incrementados en dos puntos. La sentencia apelada acoge en esencia la pretensión principal de la parte actora, declarando resuelto el convenio de 2006 y aplicando su cláusula penal, si bien sustituyendo el interés pactado del 10 % por el interés de demora.

Como motivo principal de apelación, la Corporación niega que exista cosa juzgada derivada de la sentencia dictada en el recurso 316/2008 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Girona. Sostiene que el Pleno de 12 de septiembre de 2006 no aprobó íntegramente el convenio de 4 de julio de 2006, sino únicamente el cambio de fincas a entregar (reducción de superficie de 300 a 250 m² por parcela), sin asumir el resto del clausulado ni, en particular, la cláusula penal invocada por los actores. Añade que existen actos propios de la parte actora que revelan la conciencia de que el convenio de 2006 requería una firma completa para su plena vigencia y eficacia; que hubo propuestas alternativas municipales sin aquellas condiciones; y que el alcalde contestó en su día negando la aceptación global del convenio, sin que tal respuesta fuera impugnada. En consecuencia, el "petitum" y la "causa petendi" de aquel proceso (cumplimiento del convenio de 1998) no se identifican con los del presente (eficacia del convenio de 2006 y exigibilidad de su cláusula penal), por lo que no concurren las identidades exigidas para la cosa juzgada material.

En segundo término, expone que la resolución del Conseller de Política Territorial y Obras Públicas de 27 de octubre de 1998 (que habría reclasificado los terrenos de los actores a suelo urbano), nunca fue publicada en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya, por lo que carece de eficacia normativa. Defiende que la publicación correspondía al órgano autonómico competente, no al Ayuntamiento, y apoya tal conclusión en la normativa urbanística y de régimen local sobre publicidad de los acuerdos de aprobación definitiva del planeamiento, así como en acuerdos de la Comisión Territorial de Urbanismo que supeditaron la tramitación a la acreditación de aquella publicación. De ello infiere que, en todo momento, la clasificación vigente ha sido la de suelo no urbanizable, con calificación de sistemas en tal clase de suelo; y que no puede exigirse al Ayuntamiento una contraprestación como si se tratara de suelo urbano o urbanizado cuando no concurre la condición de eficacia del planeamiento por falta de publicación.

En tercer lugar, y apoyándose en el anterior argumento de que no nos encontramos ante un suelo urbano o urbanizado, combate la valoración económica acogida por la sentencia, señalando que el método de valoración aplicable debería ser el previsto en la legislación de suelo, en particular el método residual estático, atendiendo al régimen urbanístico real del terreno. Añade que el dictamen pericial aportado por la parte actora aplica parámetros y coeficientes no adecuados y que, en cualquier caso, la cuantía resultante sería extraordinariamente superior al valor que correspondería conforme a la normativa específica, lo que impondría, de mantenerse la vigencia del convenio y su cláusula penal, la moderación judicial tanto del importe indemnizatorio como del tipo de interés, al amparo del artículo 1152 del Código Civil y la jurisprudencia sobre cláusula penal.

Por todo ello, solicita que se estime el recurso de apelación, se revoque la sentencia de instancia, y se dicte sentencia acogiendo sus peticiones. Con carácter subsidiario, y para el caso de no prosperar sus motivos principales, interesa la moderación de la cuantía y del tipo de interés aplicado por la sentencia, solicitando respecto de éste último la aplicación del interés legal.

TERCERO: Oposición de la parte apelada.La parte apelada, D. Braulio, D. ª Agueda y D. Eusebio, se opone al recurso, e impugna parcialmente la Sentencia en lo que les resulta desfavorable, alegando, en síntesis:

Sostiene la plena vigencia y eficacia del convenio de 4 de julio de 2006 que novó y sustituyó el de 28 de diciembre de 1998, como cuestión ya decidida con autoridad de cosa juzgada material por la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Girona de 4 de julio de 2012 (PO 316/2008). Subraya que en aquel proceso el propio Ayuntamiento afirmó reiteradamente la novación y aportó el convenio, y que esa sentencia, firme por no haber sido recurrida, tuvo por probado que el Pleno municipal de 12 de septiembre de 2006 ratificó el acuerdo de 4 de julio de 2006, asumiendo el Ayuntamiento las obligaciones allí previstas.

Añade una serie de "actos propios" municipales que corroboran esa vigencia, tales como: el Decreto de Alcaldía de 22 de diciembre de 2020 que encarga valorar "las actuaciones pactadas en el convenio (...) de 12 de septiembre de 2006"; informes técnicos y de Secretaría que parten del cumplimiento del convenio de 2006; testifical del Secretario municipal reconociendo la aprobación plenaria y la inscripción registral a favor del Ayuntamiento de la finca cedida en 2008; y valoraciones técnicas municipales previas coherentes con los parámetros del convenio. Concluye que la posición actual del Ayuntamiento vulnera la cosa juzgada, la doctrina de los actos propios y la protección de la confianza legítima.

Frente al argumento municipal sobre la pretendida ineficacia de la resolución autonómica de 27 de octubre de 1998 por falta de publicación en el DOGC y la consiguiente clasificación no urbana de la finca, la parte apelada replica que la Administración local se obligó en 2006 a "desarrollar los polígonos y adoptar los acuerdos y actuaciones necesarios" para dar efectividad al convenio, por lo que no puede ampararse casi dos décadas después en eventuales déficits de publicación ajenos al contrato para eludir el cumplimiento de sus obligaciones. Además, recuerda que la finca fue materialmente utilizada para construir el complejo deportivo municipal, lo que refuerza el reconocimiento fáctico y jurídico de su condición urbana y la necesidad de compensación conforme a lo pactado.

En materia económica, defiende la corrección de la cuantía fijada por la sentencia en aplicación de la cláusula penal del convenio de 2006 (2.043.000 €), y respalda su valoración probatoria con el dictamen pericial basado en el método de comparación, cuyos resultados convergen con valoraciones municipales previas (informes técnicos de 2015 y 2018, y comunicaciones de Alcaldía de 2017 que manejan valores de repercusión sustancialmente superiores a los propuestos por el perito municipal). Subsidiariamente, mantiene que, si no se aplicara la cláusula penal, la indemnización debería fijarse en 2.416.924 € conforme al dictamen pericial.

En su impugnación de la sentencia / adhesión a la apelación, la parte apelada solicita que se revoque el pronunciamiento que sustituyó el interés pactado del 10 % por el interés de demora legal, por incurrir en incongruencia ultra petita, puesto que ninguna de las partes solicitó la moderación del tipo de interés ni planteó debate sobre su reducción, ni el órgano judicial activó el trámite del artículo 65 LJCA para oír a las partes antes de introducir esa cuestión. Reivindica, por tanto, la plena aplicación del pacto de intereses (10 % anual desde el 12 de septiembre de 2006), por ser elemento esencial de la cláusula penal que cuantifica ex ante los daños ante el incumplimiento municipal persistente.

CUARTO. Resolución de la controversia planteada en esta segunda instancia

4.1: En primer lugar, al igual que el Juzgador de instancia, en virtud del principio de cosa juzgada material, esta Sala debe asumir las conclusiones fácticas y jurídicas declaradas probadas en la sentencia firme del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Girona nº 203/2012, de 4 de julio, dictada en el PO 316/2008.

Dicho pronunciamiento, volvemos a reiterar, firme, declaró probado que: i) las partes pactaron el 4 de julio de 2006 dar por extinguido el convenio de 28 de diciembre de 1998 y sustituirlo por el de 2006; ii) ese acuerdo fue ratificado por el Pleno municipal el 12 de septiembre de 2006; y iii) el Ayuntamiento se obligó a "desarrollar los polígonos y a adoptar los acuerdos y actuaciones necesarios"para su efectividad.

La eficacia de este pronunciamiento se ve reforzada por la conducta municipal posterior: en 2008 el Ayuntamiento inscribió a su nombre la finca cedida; y destinó esos suelos a equipamiento deportivo, obteniendo el resultado público perseguido. Consta, además, una línea sostenida de actos propios (encargos de valoración, informes internos y comunicaciones) que parten de la vigencia del convenio de 2006 y de su aprobación plenaria. La lectura que ahora pretende la Corporación, no se corresponde con el texto ni con el sentido de la sentencia de 2012, claramente expuestos en la sentencia impugnada, a la cual nos remitimos. La excepción de cosa juzgada material y la doctrina de los actos propios impiden reabrir este debate. El motivo se desestima.

4.2:En relación a la segunda cuestión articulada por el Ayuntamiento de Santa Coloma de Farners, hemos de señalar que la resolución del recurso de reposición dictada por el Conseller de Política Territorial y Obras Públicas en fecha 27 de octubre de 1998, condicionó expresamente su ejecutividad y su publicación en el DOGC, a la previa cesión a favor del Ayuntamiento de los suelos destinados a equipamientos y a parques y jardines públicos; Así se lee en los folios 16-17 del expediente administrativo, a tenor de los cuales: "(...) He resolt: Estimar en part els recursos (...) 1. Classificar com a sól urbá els terrenys (...) 4. Condicionar lŽexecutivitat dŽaquesta resolución i, per tant, la seva publicació al DOGC, a la pŽrevia cessió a favor de lŽAjuntament de Santa Coloma de Farners dels terrenys amb destí a equipaments (9.056 m2) i a parcs i jardins públics (...)".

Ese presupuesto se cumplió: la cesión se efectuó, la finca se inscribió a nombre municipal y se levantó el polideportivo. En coherencia, el propio Alcalde de la localidad de Santa Coloma de Farners, por escrito de 21 de julio de 2008 (folio 69 del Expediente Administrativo), dirigido a la Comissió Territorial dŽUrbanisme de Girona, interesó la publicación en los siguientes términos:

"(...) lŽHble. Conseller de Política Territorial i Obres Públiques va condicionar l'executivitat de la seva resolución, i per tant, la seva publicació al DOGC, a la prévia cessió a favor de lŽAjuntament de Santa Coloma de Farners, dels terrenys amb destí a equipaments i parcs i jardins públics. Al llarg de tot aquest temps, lŽAjuntament, no solament ha obtingut els terrenys dŽequipaments i parcs i jardins públics, sinó que també ha adquirit la major part dels terrenys edificables per tal de destinar-los a equipaments esportius. És per aquest motiu (negociacions amb els propietaris) que, fins ara, no sŽha instat lŽexecució de la resolución del conceller.

En aquests moments sembal que ja sŽhan obtinut tots els terrenys posibles i, per tant, interessa fer efectiva la Resolució de 27 dŽoctubre de 1998, als efectes que es pugui desenvolupar la UA8 o que lŽAjuntament pugui efectuar les modificacions que cregui pertinents en el planejament.

Per tot lŽanteior, us demano que procediu a publicar al DOGC la Resolució (...) als efectes de la seva executivitat".

En virtud de lo anterior, el Ayuntamiento no puede hoy ampararse en la ausencia (o demora) de publicación autonómica para eludir sus obligaciones: i) porque la condición de ejecutividad se cumplió por la previa cesión; ii) porque el propio Ayuntamiento impulsó la publicación una vez satisfecho el presupuesto habilitante; y iii) porque obtuvo la utilidad del bien sin contraprestación alguna durante años. La obligación municipal expresamente asumida en 2006 de "adoptar los acuerdos y actuaciones necesarios"impide trasladar a la parte cedente un eventual déficit de tramitación sin que pueda pretender el Ayuntamiento que los efectos de su propia inactividad, ventajosos para la Corporación al haber consolidado la adquisición y uso de los terrenos, y gravemente perjudiciales para los particulares que nada han recibido a cambio, se perpetúen ad eternum,permaneciendo indefinidamente incumplidas las prestaciones a las que se obligó. El motivo, por tanto, debe desestimarse

4.3:En lo que respecta a la valoración económica, debemos partir del tenor literal de la cláusula penal pactada en el punto Quinto del convenio de 4 de julio de 2006, que establece lo siguiente:

"El incumplimiento o no aceptación por cualquier entidad o servicio de cualquier administración de las previsiones indicadas en este convenio o de cualesquiera de los términos indicados para la formalización de la permuta, así como la declaración de nulidad de los mismos, facultará a los señores Braulio, Agueda y Eusebio a recibir una indemnización por daños y perjuicios que las partes fijan en este documento en la cantidad de 2.043.000 euros en que las partes, de mutuo acuerdo, valoran (sic), más un interés de demora del diez por ciento anual, desde la firma del presente convenio".

Tal y como señala la sentencia recurrida, la cláusula penal exime al acreedor de la carga de acreditar la existencia y el alcance de los perjuicios, siendo suficiente la concurrencia del incumplimiento que activa la pena. La función de esta cláusula en el convenio de 2006 se muestra con especial claridad, pues vino precedida del acuerdo de 1998 y se pactó precisamente para asegurar la efectividad de las nuevas prestaciones. La indemnización de 2.043.000 € constituye, por tanto, la liquidación anticipada de los perjuicios derivados de un eventual incumplimiento, sin que la parte actora deba acreditar su existencia o magnitud.

La facultad moderadora de los tribunales, prevista en el art. 1154 CC, únicamente procede cuando la cláusula penal se revela extraordinariamente desproporcionada en relación con el daño efectivamente producido, circunstancia que debe ser alegada y probada por el deudor incumplidor. En el caso presente, este extremo ha quedado desvirtuado por la prueba practicada:

a) El informe pericial de parte actora cifró el valor de las prestaciones comprometidas en el convenio de 2006 en una cuantía incluso superior a la prevista en la cláusula penal.

b) La propia arquitecta municipal elaboró una valoración inicial muy próxima a la del perito de la parte actora, con diferencias mínimas en términos de repercusión por metro cuadrado.

c) Informes y comunicaciones municipales previas manejaban cifras sensiblemente superiores a las defendidas por el perito designado por la Administración en este pleito.

Frente a esa triple convergencia, el dictamen municipal que aplica el método residual estático se revela inadecuado, pues parte de premisas jurídicas erróneas (referencia al convenio de 1998 ya sustituido) y utiliza parámetros propios de una equidistribución urbanística, cuando en este proceso lo que se enjuicia es una acción de incumplimiento contractual, no una tasación expropiatoria ni una operación de reparto de beneficios y cargas.

A lo anterior debe añadirse que, como ya se razonó al inicio de este fundamento, el suelo de referencia presenta características propias de suelo urbano: no solo fue objeto de cesión e inscripción registral a favor del Ayuntamiento, sino que sobre el mismo se ha construido un polideportivo de uso público, con lo que la Corporación obtuvo la finalidad perseguida desde el inicio. Este hecho confirma que la contraprestación pactada era real, posible y dotada de valor económico cierto, reforzando la adecuación de la cuantía fijada en la cláusula penal.

En consecuencia, no se ha acreditado desproporción alguna que justifique la reducción judicial de la pena. Antes bien, las periciales concurrentes y los antecedentes de valoración corroboran que la cuantía de 2.043.000 € responde a un valor de mercado razonable de los bienes comprometidos en el convenio de 2006, y que, en todo caso, el Ayuntamiento incumplidor no ha probado que la indemnización pactada sea "extraordinariamente más elevada" que el daño efectivamente producido.

Por ello, la Sala concluye, al igual que el juzgador de instancia, que la cláusula penal debe desplegar íntegramente su función liquidatoria y coercitiva, sin que proceda su minoración en lo relativo al principal indemnizatorio.

4.4:Finalmente, entramos a conocer de la adhesión a la apelación llevada a cabo por la parte actora apelada.

La cláusula penal quinta del convenio de 4 de julio de 2006 fija, además del principal liquidatorio de 2.043.000 €, un interés de demora del 10 % anual desde la firma. Conforme a los arts. 1091, 1152 y 1255 CC, a la jurisprudencia civil, y a lo ya expuesto, la pena convencional cumple una doble función: coercitiva del cumplimiento y liquidadora de daños, eximiendo al acreedor de acreditar su existencia y alcance, limitándose su eventual moderación judicial a la alegación y prueba por el deudor de que la pena resulta extraordinariamente más elevada que los daños efectivamente causados, extremo que no se ha cumplido en el presente caso.

La instancia sustituye el 10 % por el interés de demora legal por la sola razón de que el importe total devengado tras "diecisiete años y medio" sería muy elevado. Ese razonamiento es insuficiente a los efectos de moderar tal cláusula penal por las siguientes razones:

i) La "excesividad" no deriva del tipo pactado, el cual fue fijado libremente por las partes para el eventual caso de un incumplimiento que ya venía precedido de los antecedentes del convenio anterior, sino del dilatado tiempo de mora;

ii) El transcurso del tiempo es imputable al Ayuntamiento deudor, que mantuvo durante años un incumplimiento continuado, obtuvo e inscribió la finca a su nombre y explotó el polideportivo;

iii) No puede convertirse la prolongación de la mora del deudor en título para minorar la pena que precisamente pretende disuadir y sancionar el incumplimiento.

En suma, no concurre desproporción extraordinaria ex post por causa ajena y sobrevenida; lo que hay es persistencia en el incumplimiento. La motivación de la instancia no justifica la reducción del interés pactado. Procede estimar la adhesión y restablecer íntegramente el tipo del 10 % anual desde el 12 de septiembre de 2006, sin anatocismo.

Se desestima íntegramente el recurso de apelación planteado por la parte apelante Ayuntamiento de Santa Coloma de Farners; se estima parcialmente la adhesión a la apelación planteada por D. Braulio, D. ª Agueda y D. Eusebio, revocándose parcialmente la Sentencia impugnada.

QUINTO: Costas

En virtud del art.139.2 LJCA, y siguiendo la doctrina de este Tribunal en materia de costas, se acuerda la no imposición de las costas de la presente alzada a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.