PRIMERO: Objeto del recurso contencioso-administrativo y posición de la parte demandante
El presente procedimiento tiene por objeto la resolución del TRIBUNAL CATALÀ DE LA COMPÈNCIA de l'AUTORITAT CATALANA DE LA COMPÈNCIA, de 22 de noviembre de 2021, por la que se deniega a TUSGSAL la solicitud de revisión de la prohibición de contratar impuesta a la recurrente en la resolución de 21/07/2020, dictada en el expediente NUM000, relativa a las licitaciones de transporte de viajeros por carretera del área metropolitana de Barcelona (AMB).
La parte actora fundó su demanda, en síntesis, en los siguientes motivos:
- La resolución impugnada es arbitraria, en tanto se fundamenta en la voluntad del recurrente y no en el análisis de parámetros objetivos, sin que corresponda a la actora probar la eficacia de las medidas adoptadas en el programa de actuación.
- Se exigen unos estándares de aplicación del levantamiento de la prohibición excesivos, no siendo obligatorio el reconocimiento de los hechos y la colaboración con las autoridades. Esta exigencia conlleva obligar a la actora a la autodenuncia, contraviniendo su derecho de defensa. En todo caso, dicho reconocimiento y colaboración fueron realizados por la recurrente.
- La guía elaborada por la CNMC, seguida en la resolución impugnada, no es un instrumento jurídico vinculante, sino que contiene criterios generales que deben adaptarse a la situación concreta de la empresa.
- La valoración de la suficiencia del programa de medidas se produce en un contexto de inseguridad jurídica por la ausencia de parámetros de aplicación vinculantes y claros. En este contexto, debe levantarse la prohibición cuando, aun con un programa posterior a la infracción, se adopten medidas eficaces para evitar riesgos de vulneración de la legislación de competencia, estando limitado el margen de apreciación de la administración a la necesidad de las medidas para conseguir sus objetivos.
- No se ha examinado adecuadamente el programa, en particular en los siguientes extremos:
a) El compromiso de los directivos con la normativa de competencia es suficiente.
Se opone por la administración que la segunda versión del compromiso no está firmada por todos los directivos, pero es una actualización de la anterior que denota dinamismo y mejora en el compromiso.
b) El compromiso de denuncia de infracciones es suficiente.
Se opone por la administración que únicamente se recoge el compromiso de denunciar infracciones tempranas de carácter muy grave, quedando fuera las infracciones graves y leves, de modo que dicho compromiso solo se refiere a las denuncias que permiten obtener un beneficio mediante la solicitud de clemencia. No obstante, el compromiso cubre la infracción sancionada, siendo desproporcionada su extensión a infracciones de menor gravedad por contravenir el derecho a la no autoincriminación.
c)No se prevén reacciones diferentes entre el personal de la empresa.
La administración destaca la ausencia de medidas contra el señor Eutimio, si bien dichas medidas no son posibles por no estar previstas por razones temporales y por haberse acogido el señor Eutimio a la solicitud de clemencia.
d) Las medidas se han implementado en las sociedades filiales.
La administración opone que no consta la implementación de las medidas en la sociedad del grupo CINESI, no obstante, se prevé expresamente la aplicación de las medidas al conjunto del grupo empresarial Direxis.
e) No concurre falta de colaboración en el EA 100/18:
La administración opone que la recurrente no reconoció su participación directa en la conducta, no obstante, reconoció los hechos en la solicitud de clemencia y excede de este procedimiento la valoración de la solicitud de clemencia en el procedimiento sancionador.
f) No concurre un defecto de adhesión de los trabajadores al programa de actuación.
La administración opone que no consta la adhesión individual de los trabajadores al programa, pero todas las medidas que lo integran se publicaron en la página web y en la intranet de la empresa, siendo accesibles a toda la plantilla.
g) La formación del personal en materia de competencia es suficiente y adecuada.
Se opone por la administración que únicamente se dirige a directivos, pero se ofreció a todos los trabajadores que, por sus funciones, tienen exposición a riesgos de contravención del derecho de la competencia, debiendo considerarse que el 90% de la plantilla ejerce como conductores de autobús.
h) El órgano de cumplimiento tiene formación adecuada para el ejerciciode sus funciones.
Al contrario de la valoración de la administración, el comité de cumplimiento está integrado por dos personas licencias en economía y derecho y disponen de asesoramiento externo de despachos de abogados especializados. Asimismo, tiene asignado un presupuesto anual.
i) El mapa de riesgos es suficiente y adecuado.
Los protocolos prevén medidas adecuadas para evitar el riesgo de las infracciones y se comunican a través de la intranet.
j) Las medidas disciplinarias e incentivadoras son suficientes y adecuadas.
Se aprobó un código de conducta y un código disciplinario, introduciendo una clausula rescisoria en los contratos para el caso de realizarse conductas contrarias a la competencia. Asimismo, no existe contradicción entre el sistema de denuncias anónimas y el sistema de recompensas, que solo opera frente a quienes renuncian a su anonimato.
SEGUNDO: Posición de la parte demandada
La administración demandada se opuso al recurso, en síntesis, ratificando la resolución impugnada. En particular alegó que la resolución se encuentra motivada y no es arbitraria, al extraer las razones de la denegación de la solicitud del análisis de las medidas objetivas propuestas por el recurrente y no del elemento subjetivo que haya motivado su propuesta. Asimismo, reiteró las insuficiencias apreciadas en la resolución impugnada, especialmente en materia de formación del personal, de falta de reconocimiento de los hechos y falta de implicación real en la implementación del programa de actuación.
TERCERO: Resolución de la controversia
3.1.- El presente proceso tiene por objeto la resolución delTRIBUNAL CATALÀ DE LA COMPÈNCIA de l'AUTORITAT CATALANA DE LA COMPÈNCIA, que deniega a la actora la solicitud de revisión de la prohibición de contratar impuesta a la recurrente en la resolución de 21/07/2020, dictada en el expediente NUM000, relativa a las licitaciones de transporte de viajeros por carretera del área metropolitana de Barcelona (AMB).
Si bien esta prohibición se impuso inicialmente por 18 meses, fue reducida a 6 meses por sentencia de esta Sección, dictada en el PO 162/2020.
La prohibición de contratar se encuentra regulada en los arts 71 a 73 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público , por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.
En particular, la exención de la prohibición se regula en el art. 72.5, que establece:
5. Cuando conforme a lo señalado en este artículo, sea necesaria una declaración previa sobre la concurrencia de la prohibición, el alcance y duración de esta se determinarán siguiendo el procedimiento que en las normas de desarrollo de esta Ley se establezca.
No procederá, sin embargo, declarar la prohibición de contratar cuando, en sede del trámite de audiencia del procedimiento correspondiente, la persona incursa en la causa de prohibición acredite el pago o compromiso de pago de las multas e indemnizaciones fijadas por sentencia o resolución administrativa de las que derive la causa de prohibición de contratar, siempre y cuando las citadas personas hayan sido declaradas responsables del pago de la misma en la citada sentencia o resolución, y la adopción de medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones administrativas, entre las que quedará incluido el acogerse al programa de clemencia en materia de falseamiento de la competencia. Este párrafo no resultará de aplicación cuando resulte aplicable la causa de prohibición de contratar a que se refiere el artículo 71.1, letra a).
La prohibición de contratar, así declarada, podrá ser revisada en cualquier momento de su vigencia, cuando la persona que haya sido declarada en situación de prohibición de contratar acredite el cumplimiento de los extremos a que se refiere el párrafo anterior. El órgano competente para conocer de la citada revisión será el mismo que dictó la resolución de declaración de prohibición de contratar.
La exoneración de la sanción de prohibición de contratar exige la implementación real de medidas efectivas en la estructura de la empresa, tal como señala la Audiencia Nacional en su sentencia de fecha 16/02/2024 ( Roj:SAN 1013/2024 - ECLI:ES:AN:2024:1013 ), que establece:
Por el contrario, juzgamos acertada la valoración que el Ministerio demandado efectúa de la inexistente adopción de medidas de evitación de infracciones futuras. No puede atribuirse seriamente tal consideración a actos que se resumen en la simple adopción de un programa interno certificado de compliance o a la incorporación de un Manual de Gestión de Riesgos o de un Código Ético, cuya lectura lleva a la Sala a pensar en la recopilación de simples y vagos principios generales de actuación guiados por la buena voluntad de respetar la normativa vigente.
Distinto hubiera sido que la recurrente se hubiese molestado en explicar, primero a la Administración y posteriormente a la Sala las modificaciones de la política de ordenación de personal existente en el momento de la infracción sancionada, adoptadas por la dirección de la empresa con el fin de evitar futuras cesiones de trabajadores, a fin de cuentas, consecuencia de discutibles modos de gestión empresarial de recursos humanos. Sin la prueba de la implantación de medidas efectivas, con incidencia real en la estructura de contratación y gestión de plantilla de la recurrente, no cabe hablar de un esfuerzo significativo de prevención de daños por parte de la recurrente.
3.2.-En este contexto, la resolución impugnada valora la implementación del programa de cumplimiento normativo aportado por la empresa, con el fin de obtener el levantamiento de la sanción de prohibición de contratar que le fue impuesta en el procedimiento sancionador 100/2018, por haber participado en una práctica colusoria, consistente en contactar con terceras empresas para que, mediante ofertas de cobertura o ficticias, fuese ventajosa la postura de la UTE de la recurrente, resultando adjudicataria en un contexto de falsa competencia, con ofertas de terceros controladas para conseguir la mejor postura y consiguiente adjudicación del contrato de transporte de la línea de Aerobús.
La resolución toma como referencia los criterios expuestos en la "Guía de Programas de Cumplimiento Normativo" de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC) de 10 de junio de 2020 (en adelante, la Guía), sin darle, por ello, valor jurídico vinculante, sino como criterios generales cualificados, fruto de la recopilación del usus forien la materia, tanto nacional como internacional y que la propia demandante sigue también en los fundamentos de su demanda. En particular, se refiere a los siguientes indicadores para valorar la eficacia del cumplimiento normativo: i) Integración del cumplimiento con la normativa de defensa de la competencia en la cultura corporativa de la empresa, ii) Formación y sensibilización, iii) Existencia de un canal de denuncias, iv) Responsable del diseño y control del programa de cumplimiento (Compliance Officer),v) Mapa de riesgos/matriz de controles, vi) Medidas disciplinarias e incentivadoras y vii) Monitorización, actualización y mejora continua.
Tras el análisis de las medidas presentadas por la recurrente y sobre la apreciación de deficiencias en 5 de los 7 indicadores, se concluye que el programa de actuación se ha utilizado como un instrumento para eludir la sanción de prohibición de contratar, sin que haya quedado acreditado la implementación efectiva de las medidas necesarias para evitar el riesgo de infracciones futuras en materia de competencia, ni su integración real dentro de la estructura corporativa de la empresa con el mismo fin.
De acuerdo con lo anterior, no puede admitirse el defecto de arbitrariedad opuesto en la demanda, al fundarse la resolución en el análisis de los indicadores comúnmente aceptados en la materia, también seguidos por la demandante, de manera objetiva y mediante una resolución fundada, con una extensa motivación, a lo largo de 28 páginas, del contexto de la sanción y de los defectos apreciados en la implementación del plan.
3.3.-Respecto a la implementación adecuada del programa de actuación, la actora funda su demanda en la valoración incorrecta de las medidas propuestas de la administración, al amparo del argumento general de falta de proporcionalidad.
Procede, por tanto, examinar los extremos valorados en la resolución impugnada para inferir la falta de implementación real de las medidas en la estructura corporativa de la empresa.
En primer lugar, se refiere que "TUSGSAL aportó una versión firmada por determinados miembros directivos aprobada el 25 de marzo de 2021, publicada en la web de la empresa (documento n.º 68), sustituida por una posterior que no ha sido firmada por parte de la máxima dirección de la empresa (documento n.º 81, anexo 3.a), donde se modificaba el párrafo relativo al compromiso de colaboración con las autoridades de defensa de la competencia".
La actora opuso que la segunda versión del compromiso es una actualización de la anterior que denota dinamismo y mejora en el compromiso de la defensa del derecho de la competencia en la actuación de la empresa.
El segundo compromiso introduce la referencia a infracciones muy graves en la obligación de colaboración con las autoridades y no está firmado por los directivos de la empresa (doc81, anexo 3.a), mientras que el primero refiere una obligación de colaboración genérica y consta firmado por los directivos cuyo nombre aparece en el documento (doc 39 del EA)
Como se indica en la resolución impugnada, la falta de firma de un segundo compromiso, modificado en lo atinente a la colaboración con las autoridades, opera como indicio del carácter meramente formal del programa de actuación y no como una implementación real en la estructura de la empresa.
Asimismo, se valora en la resolución impugnada que TUSGSAL únicamente "pondrá en conocimiento de la autoridad de defensa de la competencia correspondiente aquellas posibles infracciones muy graves de la normativa de derecho de la competencia" cuando estas "hayan sido detectadas de forma temprana" (Acta de declaración de compromiso de los directivos de TUSGSAL, documento n.º 81, anexo 3 a) y Código de conducta, apartado 7.1.9 (documento n.º 44), Sistema disciplinario, apartado 1.5 (documento n.º 81, Anexo 3.b) y manual de procedimientos de investigaciones internas, apartado 11.2 (documento n.º 81, Anexo 3.c).
Se concluye que la denuncia únicamente de infracciones muy graves en fase inicial, no refleja una voluntad real de implementar una cultura corporativa de defensa de la competencia, toda vez que sólo comprende los supuestos que le permiten beneficiarse de un proceso de clemencia, con exclusión o reducción de la sanción procedente.
La actora sostiene que extender la obligación de denuncia también a las infracciones graves y leves es desproporcionado, vulnera el derecho a la no autoincriminación y es innecesaria, al cubrirse con las infracciones muy graves las prácticas colusorias que motivaron la sanción. No obstante, no se exige por la administración una obligación de autoincriminación, sino que se valora el nivel de compromiso de la empresa, sancionada por prácticas colusorias, con la asunción de medidas eficaces para prevenir infracciones futuras del derecho de la competencia, como parte efectivamente integrante de la estructura corporativa. Es preciso acreditar un esfuerzo significativo en la prevención y reacción ante infracciones contra la competencia como parte de la estructura corporativa de la recurrente y, en este contexto, debe valorarse la intensidad de la colaboración con las autoridades en esta materia.
Por tanto, en el presente caso, la exclusión de las infracciones graves y de las infracciones de detección tardía de la obligación de colaboración, de modo que solo se integre aquella colaboración que puede conllevar una reducción de la eventual sanción, opera como indicio de la falta de implementación real de medidas de prevención eficaces en la cultura corporativa de la recurrente en materia de respeto del derecho de la competencia.
Respecto a la formación en materia de prevención de riesgos al personal de la empresa, la resolución recoge que "de la documentación aportada por TUSGSAL se desprende la realización de cursos el 9 de enero de 2020 (curso de 2,5 horas sobre conceptos básicos de derecho de la competencia) y el 26 de mayo de 2021 de dos sesiones: "Programa de Cumplimiento- Curso de Formación Derecho de la Competencia II" (2 horas) y "Novedades del Programa de Cumplimento de TUSGSAL", que incluye las medidas implementadas hasta mayo del 2021. "
De dicha documentación se infieren como deficiencias la falta de acreditación de asistencia efectiva a los cursos por los empleados destinatarios de los mismos, y la ausencia de pruebas que justifiquen la correcta asimilación de sus contenidos.
La demandante no probó en sede judicial la asistencia de los empleados a las sesiones formativas ni la existencia de pruebas que acrediten su aprovechamiento. Tampoco se han dirigido los cursos a todo o la mayor parte del personal de la empresa que, aun cuando n tengan facultades decisorias en la misma medida que el personal directivo, constituyen la mayor parte de la plantilla, siendo procedente una adecuada formación en materia de competencia a fin de garantizar un sistema efectivo preventivo y de denuncias dentro de la estructura de la sociedad.
A este respecto, el apartado 111 de la Sentencia del TJUE de fecha 2 de octubre de 2024, asunto T-126/23 (ECLI: EU:T:2024:666 ) establece:
Sin embargo, estos documentos no identifican a los beneficiarios de los cursos de formación de que se trata ni demuestran su eficacia. Su supuesto carácter obligatorio contribuye ciertamente a una mayor difusión de las enseñanzas en cuestión, pero no permite, en sí, conocer el índice exacto de participación ni, sobre todo, a qué categorías de beneficiarios iban destinados, pese a que el hecho de dirigirse a determinadas categorías es decisivo para su eficacia, ni menos aún la asimilación de las enseñanzas impartidas, lo que podría haberse acreditado presentando pruebas relativas a la realización de test al término de las sesiones de formación y a los resultados de esos test.
En consecuencia, los defectos en la formación de los empleados, aun cuando solo se dirijan a aquellos en que, por sus funciones, concurran los riesgos de infracción, operan como indicio de falta de eficacia real de la medida, al no haber acreditado el demandante la efectiva participación en los cursos ni la asimilación de su contenido por sus destinatarios, mediante resultados de pruebas de conocimiento u otros medios semejantes.
La valoración conjunta de estos indicios permite sostener de forma motivada la ausencia de implementación real de medidas de prevención de riesgos en materia de derecho de la competencia, de modo que el programa de actuación se concibe como una aportación formal, dirigido a obtener el levantamiento de la sanción, sin haberse realizado un esfuerzo significativo para introducir en la estructura corporativa de la recurrente una cultura de prevención eficaz de prácticas contrarias al derecho de la competencia.
Esta conclusión viene reforzada por otros indicios complementarios, entre los que destacan el carácter del procedimiento de actuación posterior a la sanción, la falta de formación específica en derecho de la competencia del órgano responsable del cumplimiento del programa, cuyas principales partidas presupuestarias van destinadas a la asesoría externa y no a la retribución de personal cualificado en la materia y la ausencia de reconocimiento de los hechos en el procedimiento sancionador.
Respecto a este último extremo, como indica la administración demandada, en la Sentencia de esta Sección, de 22 de diciembre de 2022 ( Roj:STSJ CAT 11230/2022 - ECLI:ES:TSJCAT:2022:11230 ), establece:
Por otra parte, la resolución toma en consideración la colaboración activa de la actora, pero no aplica la reducción del art. 66 de la LDC , puesto que la información facilitada no tuvo un valor añadido significativo, lo cual se constata del examen de las actuaciones. En este punto, el escrito de reducción de la sanción fue presentado el día 23 de agosto de 2019, cuando la parte ya había tenido conocimiento de la documentación obrante en el expediente, sin que tuviera un valor añadido relevante, atendido asimismo que en ningún momento se reconoció una participación propia de la empresa en la conducta anticompetitiva. En cualquier caso, la atenuante debe ser considerada a la hora de individualizar la sanción.
Este segundo conjunto de indicios revela, en el contexto de falta de implementación efectiva, previamente apreciada, de medidas reales en la estructura corporativa de la demandante, el carácter instrumental del programa de actuación, en el sentido de dotarse de un instrumento para eludir la sanción de prohibición de contratar, sin que dicha exoneración sea una consecuencia de la verdadera integración de medidas eficaces para prevenir infracciones contra la competencia, asumiendo un esfuerzo significativo en la implementación de dichas medidas en la cultura, actividad y estructura empresarial.
Por todo lo anterior, procede desestimar el recurso interpuesto.
Cuarto.- Costas
No procede la imposición de costas en atención a la naturaleza de la cuestión debatida y a las dudas que presenta su resolución.
VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:
1.-Desestimarel recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la parte actora contra la resolución del TRIBUNAL CATALÀ DE LA COMPÈNCIA de l'AUTORITAT CATALANA DE LA COMPÈNCIA, de 22 de noviembre de 2021, por la que se deniega a TUSGSAL la solicitud de revisión de la prohibición de contratar impuesta a la recurrente en la resolución de 21/07/2020, dictada en el expediente NUM000, relativa a las licitaciones de transporte de viajeros por carretera del área metropolitana de Barcelona (AMB), que se confirma.
2.-Sin imposición de costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de ella a los autos principales.
Contra la sentencia podrá interponerse recurso de casación,que deberá prepararse ante esta misma Sección en un plazo máximo de treinta días hábiles a contar desde el siguiente hábil al de la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), modificada en por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.
A los anteriores efectos, deberá tenerse presente el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).
Conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, para la interposición del recurso de casación, deberá constituirse un depósito de CINCUENTA EUROS (50,00 euros) en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano judicial.
Quedan exentos del abono de la tasa, en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los Organismos Autónomos dependientes, así como quienes tengan concedida la asistencia jurídica gratuita que deberá ser acreditada en autos al interponer el recurso de casación.
Lo acordamos y firmamos.
Los Magistrados :
Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat
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Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
