Primero.- Objeto del recurso y crítica de la parte apelante
La representación de la parte actora impugna la Sentencia nº 409/2023, de 13 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Barcelona en el procedimiento ordinario nº 481/2020-M1, que estima parcialmente el recurso interpuesto frente al Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Piera, de fecha 28 de julio de 2021, en virtud del cual se deniega la solicitud de aumento de las tarifas de suministro de agua solicitada por la actora, declarando la nulidad de dicho acto, y condeno a la demandada a aprobar las tarifas presentadas por la actora, si bien éstas deben ser previamente reducidas teniendo en cuenta la disminución de los costes de mantenimiento de las instalaciones como consecuencia del cierre del pozo "El Rancho".
La parte demandada impugnó la sentencia, en síntesis, por los siguientes motivos:
- Se vulneró el carácter revisor de la jurisdicción contenciosa, reconocido en el art. 71.2 de la LJCA , al estimarse las tarifas propuestas por la actora, con previa reducción de ciertos costes de mantenimiento, sin que se haya seguido el procedimiento administrativo al efecto con la intervención de la Comissió de Preus de Catalunya. En consecuencia, la sentencia está sustituyendo la actividad de la administración, debiendo anularse por dicho motivo.
- Se valoró incorrectamente la prueba, al dar preferencia a un informe pericial de parte frente a un informe aportado por la administración, que goza de presunción de veracidad. Se alega que para desvirtuar los informes de la administración debió haberse solicitado un informe pericial judicial, debiendo prevalecer las conclusiones de los informes aportados por la administración para fundamentar la resolución impugnada.
- Se vulneró el principio de riesgo y ventura en la ejecución de los contratos, al operar como riesgo propio del contratista el aumento de precios derivado de la necesidad de adquirir agua a terceros a consecuencia del cierre del pozo "El Rancho", por incumplimiento de las condiciones de salubridad de sus aguas.
Segundo.- Posición de la parte apelada
La parte actora se opuso al recurso de la administración, en concentrada
síntesis, adhiriéndose a los argumentos de la sentencia apelada, al haberse efectuado una valoración conjunta de la prueba, lógica y motivada, que no se critica por el apelante, sin que la ausencia de petición de informe judicial pueda constituir una causa válida de impugnación de las pruebas que se pretenden hacer valer frente a la administración.
Tercero.- Resolución de la controversia
La sentencia impugnada estima parcialmente el recurso interpuesto frente aal Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Piera, de fecha 28 de julio de 2021, en virtud del cual se deniega la solicitud de aumento de las tarifas de suministro de agua solicitada por la actora.
La cuestión controvertida radica en determinar si, a consecuencia del cierre del pozo denominado "El Rancho", es procedente la revisión de tarifas instada por la concesionaria del contrato de servicio de abastecimiento de agua potable a una parte del ayuntamiento de Piera, fundada en el mayor coste derivado de la adquisición de agua a la empresa de distribución en alta Aigües Ter Llobregat (ATL).
En primer lugar, el apelante funda su recurso en la contravención del carácter revisor de la jurisdicción contenciosa, reconocido en el art. 71.2 de la LJCA , al estimarse las tarifas propuestas por la actora, con previa reducción de ciertos costes de mantenimiento, sin que se haya seguido el procedimiento administrativo al efecto con la intervención de la Comissió de Preus de Catalunya.
No obstante, de acuerdo a la doctrina jurisprudencial, elcarácter puramente revisor de la jurisdicción contenciosa ha sido superado mediante el estudio de la controversia bajo una perspectiva protectora, acorde con el derecho a la tutela judicial reconocido en el art. 24 de la CE; debiendo resolverse sobre el fondo del asunto cuando se disponga de los elementos de juicio necesarios y no se haya incurrido en desviación procesal. A este respecto, la STS sección 5 del 29 de octubre de 2020 ( ROJ: STS 3496/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3496) establece que:
Finalmente, tampoco la admisión del recurso supone necesariamente -como pretende el Abogado del Estado- que los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo tengan que sustituir al Jurado de Expropiación y fijar por sí el justiprecio, puesto que, sin perjuicio de que la jurisdicción no tiene por qué tener siempre un carácter exclusivamente revisor, es lo cierto que, para la satisfacción del derecho a la tutela del recurrente les puede bastar con ponderar, en cada supuesto, las circunstancias causantes de la inactividad administrativa en relación con los perjuicios que de aquélla se puedan derivar para los derechos e intereses legítimos del administrado, reconociendo, en su caso, su derecho a que el Jurado de Expropiación resuelva en plazo, y adoptando, en el trámite de ejecución de Sentencia, las medidas necesarias para reparar esa inactividad de la Administración.""
En el mismo sentido, ya en la sentencia de este Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2000 (rec. 1061/1996 ) se establecía que: "la jurisdicción contencioso-administrativa, tal como es concebida por su Ley reguladora, no es una jurisdicción a la que competa la mera revisión de la actuación administrativa, llevando la prerrogativa del acto previo más allá de lo permitido por la efectividad del principio de tutela judicial efectiva. La ausencia de actuación administrativa formal previa no impide a los tribunales pronunciarse sobre el fondo de la pretensión planteada cuando es posible disponer de los medios de juicio adecuados para juzgar sobre la procedencia o improcedencia de la misma. La regulación en la nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa de la impugnación de la inactividad de la Administración, de la vía de hecho o de las medidas cautelares anticipadas son manifestaciones concretas pero sumamente expresivas de esta concepción que palpita en nuestra legislación positiva.
La posibilidad de acordar, incluso de oficio, la práctica de prueba permite al tribunal disponer del auxilio técnico necesario para pronunciarse con conocimiento de causa sobre el adecuado justiprecio que debe corresponder a los bienes expropiados aun cuando previamente no haya resuelto el jurado de expropiación sobre tal extremo."
En el presente caso, la sentencia de instancia acuerda la procedencia parcial de la aprobación de las tarifas solicitada por la actora en virtud de los informes periciales aportados por ambas partes, valorados en conjunto, sin que, como señala la parte apelada, se pronuncie sobre la improcedencia del procedimiento previsto en el Decret 149/1988, de 28 d'abril, sobre el règim procedimental dels preus autoritzats i comunicats; habiendo interesado la demandante la aprobación de la solicitud de a revisión tarifaria por parte del pleno municipal, sin oponerse a su tramitación posterior con intervención de la Comissió de preus de Catalunya.
El ayuntamiento, por tanto, deberá aprobar la solicitud de revisión de tarifas interesada en la demanda, con la reducción que procedateniendo en cuenta la disminución de los costes de mantenimiento de las instalaciones como consecuencia del cierre del pozo "El Rancho".
En segundo lugar, el recurrente opone error en la valoración de la prueba en la sentencia recurrida. Funda este motivo en que la parte actora únicamente aportó un informe pericial de parte, que por ser no judicial, que debe ceder en su eficacia probatoria ante la prueba de la administración.
Este razonamiento no puede prosperar.
La sentencia valora motivadamente los informes de parte aportados tanto por la actora como por la demandada, y concluye que han de prevalecer las conclusiones del informe de la actora, toda vez que el informe elaborado por los peritos de la demandada, que no funcionarios, no siguió la metodología de una auditoría contable, sin examinar los gastos e ingresos reales de la concesionaria ni ajustarse al sistema de gastos previamente aceptado por la Comissió de preus de Catalunya en 2012 y en 2014.
En particular, la sentencia apelada, respecto del informe de la parte demandada, establece que:
(...) no analiza ni los ingresos reales, ni los costes reales, lo que sería la metodología típica de una auditoría de cuentas, sino que lo que es rehacer los estudios económicos presentados por ANAIGUA los años 2012, 2014, 2018, y 2020 en base a una serie de hipótesis distintas a las que elaboró en su día ANAIGUA. Y, en lo que se refiere a los años para los que no ha habido un estudio económico, la auditora SB AMBIAUDIT procede a una interpolación de los datos, utilizando criterios como el IPC u otros que no se acaban de definir claramente en el citado informe.
En cualquier caso, debe compartirse la concusión del Sr. Fausto en cuanto afirma que en el informe de SB AMBIAUDIT se habla de un exceso de "ingresos" cuanto no se han tenido en cuenta ni los gastos ni los ingresos reales.
Además, las tarifas para 2012 se aprobaron sobre la base del informe económico que aportó la concesionaria, tarifas que sí se aprobaron por la Comissió de Preus de Catalunya, por lo que no procede que SB AMBIAUDIT proceda a un recálculo de los costes para 2012.
El recurso de apelación no contradice que no se hayan valorado los gastos ni ingresos reales, ni tampoco que las tarifas de 2012 se aprobaran sobre la base del mismo informe económico que aportó la concesionaria. Tampoco niega que el cierre del pozo "El Rancho" haya conllevado un incremento del gasto para la concesionaria, al determinar la privación del 27% del agua necesaria para la prestación del servicio de abastecimiento.
En consecuencia, no se han aportado indicios sobre el carácter irracional o ilógico de la motivación de la prueba efectuada en la instancia, que se presenta como suficiente y ajustada a derecho, por lo que dicho motivo de impugnación no puede prosperar.
Finalmente, el recurso se funda en que el aumento de precios derivado de la necesidad de adquirir agua a terceros a consecuencia del cierre del pozo "El Rancho", por incumplimiento de las condiciones de salubridad de sus aguas, debe ser asumido por la concesionaria, al formar parte del principio de riesgo y ventura que debe regir el contrato.
Respecto a los supuestos en que procede el reequilibrio económico del contrato, la sentencia del TS de fecha 31/01/2022 ( Roj:STS 269/2022 - ECLI:ES:TS:2022:269 ) establece:
Pues bien, interesa aquí destacar, en primer lugar, lo que señala la citada sentencia (F.J. 7º) en cuanto a la necesidad de interpretar de una manera conjunta los artículos 17 y 19 LOTT que antes hemos transcrito. Dice sobre ello la citada STS 1868/2016, de 20 de julio :
<< (...) SÉPTIMO.- La interpretación de esos dos artículos 17 y 19 de la LOTT de 1987 ha de hacerse conjuntamente, y lo que de esta hermenéutica resulta es que son cuestiones diferentes, por un lado, la atinente a determinar cuándo resultaran procedentes indemnizaciones alzadas reequilibradoras de la economía del contrato y, por otro, la referida a acordar una revisión de las tarifas establecidas en el contrato.
Desde esta distinción, ya ha de decirse que, en lo que concierne a las alteraciones de la economía del contrato, la expresa aplicabilidad del principio de riesgo y ventura, que proclama ese mencionado artículo 17 LOTT, hace que el contratista, al igual que se beneficia de las mayores ventajas que en relación con las previstas le depare la dinámica del contrato, ha de soportar la mayor onerosidad que para él pueda significar su ejecución; y, consiguientemente, para que proceda el reequilibrio financiero del contrato mediante una indemnización compensatoria, regirá la regla general, presente en nuestra legislación de contratos públicos, de que no bastará con que su economía haya resultado alterada sino que será preciso que la causa de esa alteración haya sido el " factum principis ", el ejercicio del " ius variandi " o la concurrencia de circunstancias calificables de "hecho imprevisible" [...]>>.
A continuación, la propia STS 1868/2016, de 20 de julio (F.J. 8º) ofrece una reseña de la jurisprudencia de esta Sala sobre diferentes aspectos relacionados con el equilibrio de las prestaciones en la contratación administrativa. Lo expresa la sentencia del modo siguiente:
<< (...) OCTAVO.- En apoyo de lo que acaba de exponerse es de reiterar la doctrina que esta Sala y Sección tiene establecida sobre estos tres aspectos de los contratos administrativos: el de su eficacia vinculante y la invariabilidad de sus cláusulas; el del alcance del principio y ventura; y el de cuáles son los supuestos en los que nuestro ordenamiento reconoce el derecho del contratista a reclamar de la Administración el reequilibrio económico del contrato.
Está plasmada en la sentencia de 28 de octubre de 2015 (casación núm. 2785/2014 ), confirmatoria de lo ya dicho en la anterior de 28 de enero de 2015 (Recurso núm. 449/2012), expresándose la primera así:
"(...) deben efectuarse sobre esos tres aspectos que acaban de enunciarse las consideraciones que siguen.
La primera es que el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige en nuestro ordenamiento jurídico tanto para la contratación privada como para la contratación administrativa. En cuanto a la primera debe mencionarse el artículo 1091 del Código civil , y sobre la segunda estas otras normas de la sucesiva legislación de contratos administrativos más reciente: el artículo 94 del TR/LCAP de 16 de junio de 2000 , y los artículos 208 y 209 del TR/LCSP de 14 de noviembre de 2011 .
La segunda es que la contratación administrativa se caracteriza también por llevar inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista ( artículos 98 del TR/LCAP de 2000 y 215 , 231 y 242 del TR/LCSP de 2011). Un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.
La tercera es que en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración (" ius variandi " o " factum principis "), o por hechos que se consideran "extra muros" del normal "alea" del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de " ius variandi ", " factum principis ", y fuerza mayor o riesgo imprevisible.
Esa regulación tasada de los supuestos excepcionales de restablecimiento del equilibrio económico del contrato ha estado presente en esa sucesiva legislación de contratos públicos que antes se ha mencionado. Así, los artículos 144 y 163 del TR/LCAP de 2000 , que regulaban medidas de reparación para los supuestos de fuerza mayor y ejercicio del "ius variandi"; el artículo 248.2 de ese mismo TR/LCAP , introducido por la Ley 13/2003, de 23 de mayo reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que refiere el deber de la Administración de restablecer el equilibrio económico del contrato a los supuestos de " ius variandi ", fuerza mayor, " factum principis " y previsiones del propio contrato; y el artículo 258.2 del TR/LCSP de 2011 , que viene a reproducir el contenido del anterior precepto. Y en esa misma línea se han movido los artículos 24 y 25 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo , de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, que vienen a contemplar desequilibrios debidos a decisiones de la Administración.
Finalmente, la cuarta y última consideración es que, más allá de los supuestos tasados en la regulación general de la contratación pública, el reequilibrio sólo procederá cuando lo haya previsto el propio contrato y cuando una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla".
En el presente caso, tal como se recoge en la sentencia apelada, el concesionario materializó su oferta económica, en 1997, tomando en consideración las fuentes de captación de agua que permitían la prestación del servicio de abastecimiento. Es pacífico que una de estas fuentes era el pozo El Rancho, que fue cerrado en 2017 por falta de condiciones de salubridad, al presentar una elevada concentración de trihalometanos, que superaban los límites establecidos por la legislación. La parte demandada no discute que dicho pozo representaba un 27% del total del agua necesaria para la prestación del servicio en el Estudio Económico para las tarifas del año 2014. A consecuencia de dicho cierre, la empresa concesionaria tuvo que el agua a la empresa de distribución en alta Aigües Ter Llobregat (ATL), con el consiguiente incremento de gastos necesarios para la prestación del servicio.
Estos extremos determinan una situación imprevisible que altera la aleadel contrato, al modificar el sistema de gastos en la obtención del agua necesaria para abastecer el servicio de agua potable de acuerdo a la configuración inicial del contrato. A este respecto, el propio pliego prevé expresamente la posibilidad de solicitar la revisión de tarifas cuando se altere el equilibrio económico del contrato, mediante la remisión que la cláusula VI del pliego efectúa al art. 249.b) del ROAS (folio 308 del EA), que establece que los entes locales titulares del servicio objeto de concesión, deben:
b) Mantenir l'equilibri financer de la concessió. A aquest efecte, ha de compensar econòmicament el concessionari, per raó de les modificacions que li ordeni introduir al servei que incrementin les despeses o disminueixin la retribució, i ha de revisar les tarifes i subvencions quan, encara que no hi hagi modificacions del servei, circumstàncies anormals i imprevisibles sobrevingudes determinin, en qualsevol sentit, la ruptura de l'equilibri econòmic.
Por tanto, dicho motivo de impugnación no puede prosperar, debiendo desestimarse el recurso interpuesto.
Cuarto.- Costas
La desestimación del recurso de apelación comporta la imposición de costas a la parte apelante, al amparo del art. 139.2 de la LJCA , si bien con el límite máximo de 1000 euros, IVA incluido.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:
1. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada contra la Sentencia indicada en el primer antecedente de hecho de la presente, que se mantiene, con la aclaración de que la condena a la administración lo esa aprobar la solicitud de revisión de las tarifas presentadas por la actora, si bien éstas deben ser previamente reducidas teniendo en cuenta la disminución de los costes de mantenimiento de las instalaciones como consecuencia del cierre del pozo "El Rancho"; sin perjuicio de la tramitación del procedimiento administrativo necesario para su aprobación definitiva.
2. Imponer las costas a la parte apelante, en los términos del último fundamento de la presente sentencia.
Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de ella a los autos principales.
Contra la sentencia podrá interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante esta misma Sección en un plazo máximo de treinta días hábiles a contar desde el siguiente hábil al de la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA ), modificada en por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.
A los anteriores efectos, deberá tenerse presente el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).
Conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , para la interposición del recurso de casación, deberá constituirse un depósito de CINCUENTA EUROS (50,00 euros) en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano judicial.
Quedan exentos del abono de la tasa, en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los Organismos Autónomos dependientes, así como quienes tengan concedida la asistencia jurídica gratuita que deberá ser acreditada en autos al interponer el recurso de casación.
Una vez firme esta Sentencia, remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo resuelto.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Modo de impugnación:recurso de CASACIÓN,que se preparará ante este Órgano judicial, en el plazo de TREINTAdías, contados desde el siguiente al de la notificación de la presente resolución, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, conforme a lo dispuesto en el art. 89.1 de la Ley Reguladora de la jurisdicción Contencioso-administrativa (LRJCA).
Se advierte a las partes que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.
Además, se debe constituir en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de éste Órgano judicial y acreditar debidamente, el depósito de 50 euros a que se refiere la DA 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), del que están exentas aquellas personas que tengan reconocido el beneficio de justicia gratuita ( art. 6.5 de la Ley 1/1996, de 10 de enero), y, en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de ellos, de acuerdo con la citada DA 15ª.5 LOPJ.
Sin estos requisitos no se admitirá la impugnación.
Lo acordamos y firmamos.
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