PRIMERO. La sentencia apelada. Alegaciones de las partes en esta instancia
Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº 264/2023, de fecha 23/10/2023, dictada por el Juzgado Contencioso nº 10 en el procedimiento abreviado 332/2023 M, que desestimó el recurso formulado frente a la Resolución de 20/01/2023, dictada conjuntamente por la Generalitat de Catalunya y la Subdelegación del Gobierno, por la que se extinguió desde el inicio de sus efectos la residencia temporal y trabajo que se le había concedido.
La sentencia desestima el recurso al entender que en el expediente administrativo consta informe policial según el cual, por parte del Grupo VII de la UCRIF de Barcelona se han llevado a cabo investigaciones relativas a falsedades documentales cometidas con el objetivo de obtener autorizaciones de residencia en favor de ciudadanos pakistaníes, informe que demuestra la falsedad del certificado de nacimiento aportado para conseguir la autorización.
Por la apelante nada se dice sobre esa falsedad en el documento aportado para obtener la autorización, sino que se aduce que el art. 162 del Real Decreto 557/2011, no tiene cobertura legal, e invoca la sentencia del Tribunal Supremo nº 1797/2028, la 966/2029, la nº 422/2020, y, por último, la nº 731/2023.
Se pretende que se estime el recurso de apelación, se revoque la sentencia apelada y se dicte otra reconociendo el derecho a la autorización.
La Generalitat de Catalunya, en su condición de parte apelada, se opone al recurso de apelación alegando que la sentencia del Tribunal Supremo que se invocó por la actora, acordó la nulidad del apartado e) del art. 162.2 del REx, pero no afectó al resto de apartados, y se añade que el art. 162 REx, apartados b) y c), tienen plena cobertura legal en la LEx, como se desprende de las sentencias del Tribunal Supremo 1304/2019, de 3 de octubre de 2019 (recurso de casación nº 7231/2018, y la STS nº 4385/2018 ECLI:ES:TS:2018:4385 o la STS nº 1183/2021 ECLI:ES:TS:2021:1183.
La Administración del Estado no formuló oposición al recurso de apelación.
SEGUNDO. La regulación de la revocación de las autorizaciones. Resolución del caso
De conformidad con el artículo 162 Real Decreto 557/2011, por el que se aprobó el Reglamento de Extranjería (en adelante REx), se distingue entre pérdida de vigencia de la autorización -apartado 1 de dicho precepto, siendo una de las causas de esa pérdida de vigencia el transcurso del plazo para el que se hayan expedido-, y la revocación, regulada en el apartado segundo, que establece que la autorización de residencia temporal se extinguirá por resolución del órgano competente para su concesión, conforme a los trámites previstos en la normativa vigente para los procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones, cuando se constate la concurrencia, entre otras, de las siguientes circunstancias: cuando desaparezcan las circunstancias que sirvieron de base para su concesión, y cuando se compruebe la inexactitud grave de las alegaciones formuladas o de la documentación aportada por el titular para obtener dicha autorización de residencia.
Sobre la interpretación de ese precepto el Tribunal Supremo (sentencia nº 1304/2019, dictada en el recurso 7231/2018 ( ROJ: STS 3265/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3265), declaró:
"SÉPTIMO: Con arreglo a la interpretación que acaba de hacerse, en la medida que al recurrente se le concedió una autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, primera renovación con efectos hasta el 25 de mayo de 2015 y teniendo en cuenta que en fecha 28 de noviembre de 2014, la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) dictó resolución, fundada en previos informes de la Inspección de Trabajo y SS, por la que acordó anular los períodos de alta del actor en el régimen general de la SS, en la empresa MB Restauración SCP, por "inexistencia de relación laboral entre el trabajador y la empresa", debido a que esta última "no ejerce una actividad real en territorio nacional", reiterando la "inexistencia de actividad en el domicilio declarado", la Administración demandada incoó un expediente de extinción de la autorización entonces vigente en el que, tras oír en alegaciones al actor, se declaró mediante resolución de 14 de abril de 2915 la extinción de la referida autorización, hemos de concluir, que al no haberse producido la extinción ope legis por transcurso del tiempo, es claro que habían desaparecido las circunstancias que sirvieron de base para la concesión de esa autorización, causa, conforme al art. 162.2 b), de su extinción.
OCTAVO: A la cuestión que presenta interés casacional objetivo, debemos responder que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 162.2.b) del Real Decreto 557/11, la Administración decretará la extinción de las autorizaciones de residencia temporal o de residencia temporal y trabajo, con arreglo a los trámites previstos para el otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones, cuando se constate que han desaparecido las circunstancias que sirvieron de base para su concesión, siempre, claro está, que no se hubieran ya extinguido aquéllas ope legis, por cualquiera de las circunstancias previstas en su apartado 1, y, sin que quepa la aplicación de su art. 71.2, previsto para otros supuestos distintos."
Y esta misma Sala de lo Contencioso del TSJC tiene declarado (sentencia nº 4221/2020, de fecha 20/10/2020, dictada en el rollo de apelación nº 338/2019), que puede revocarse una autorización, incluso si se hubiera extinguido el plazo de su vigencia, cuanto la causa de la extinción es un fraude en la documentación presentada para acceder a la autorización extinguida:
"Ciertamente la interpretación jurídica inicialmente seguida por esta Sala y sección no admitía la extinción de autorizaciones ya vencidas, en el sentido que no era posible extinguirla autorización que ya se había extinguido al agotarse el plazo de vigencia.
Sin embargo, la anterior interpretación fue modificada por esta Sala y sección en los casos en los que, como sucede en este recurso, la causa de la extinción es un fraude en la documentación presentada para acceder a la autorización extinguida.
Es muestra en este sentido la sentencia de 10 de marzo de 2020 -recurso nº 145/2018 -, en la que argumentamos lo siguiente:
"En el ámbito de los procedimientos de extinción de autorizaciones, la jurisprudencia ha realizado numerosos pronunciamientos sobre el alcance de la extinción o revocación de autorizaciones, licencias, permisos, etc., es decir de supuestos, en que independientemente de la denominación, ejercita la Administración su potestad autorizatoria.
Tal como resume la STS de 19 de julio de 2007 (Cuestión de Ilegalidad 4/2006 ): "la doctrina es uniforme en afirmar que en los actos de autorización la administración elimina los obstáculos que se opongan al libre ejercicio de un derecho del que ya es titular el sujeto autorizado tras comprobar que su ejercicio no pone en peligro el interés público protegido por el ordenamiento jurídico vigente. O en términos del RD 1778/1994, de 5 de agosto, de 1994 que adecua las normas reguladoras de los procedimientos administrativos para el otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de 1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se entiende por "autorizaciones todos aquellos actos administrativos, cualesquiera que sea su denominación específica, por los que, en uso de una potestad de intervención legalmente atribuida a la Administración, se permite a los particulares el ejercicio de una actividad, previa comprobación de su adecuación al ordenamiento jurídico y valoración del interés público afectado" (art. 1.2 .)".
A partir de esta interpretación, la mencionada STS de 19 de julio de 2007 , con cita de la STS de 21 de diciembre de 2006 (RC 895/2004 ), afirma que es constante la jurisprudencia de la Sala que rechaza el carácter sancionador de los actos de revocación de licencia con el argumento de que "la sanción está sujeta al principio de legalidad en la descripción de las acciones y omisiones reprochables, seguimiento de un cauce específico para la imposición de las sanciones (procedimiento sancionador), carácter subjetivo de la responsabilidad, en la medida en que se exige dolo o culpa, y aplicación de un régimen concreto de prescripción. Mientras que, en el caso de la revocación, por incumplimiento de obligaciones esenciales del título administrativo, basta el acto declarativo que aprecie adecuadamente dicho incumplimiento después de un procedimiento que permita la defensa del titular a través del correspondiente trámite de audiencia".
Como derivado de lo anterior, en el caso de autorizaciones en materia de extranjería, la finalización anticipada de la vigencia de la autorización temporal por darse alguno de los supuestos señalados en el citado art. 166, habilitan a la Administración a extinguir la autorización concedida en base a circunstancias sobrevenidas, de manera que el procedimiento no es de naturaleza sancionadora, pues los supuestos de hecho de extinción lo son por vicisitudes que determinan la pérdida de vigencia de la autorización temporal en caso de ser constatados por la Administración.
Desde esta perspectiva, en los casos de fraude, la exteriorización del juicio sobre la inadecuación al ordenamiento jurídico de la residencia del interesado, además de dar lugar a la retirada del estatuto legal de residente, implica determinar de forma retrospectiva el periodo en que no hubo situación de residencia legal por cuanto que el interesado obtuvo la autorización por mecanismos fraudulentos, lo cual constituye un pronunciamiento declarativo que se limita a constatar la existencia de una situación pretérita de falta de requisitos esenciales para obtener y mantener la situación de residencia.
Contrariamente a lo que se alega en el escrito de interposición del recurso, este pronunciamiento carece de efectos retroactivos, pues es de naturaleza declarativa, se enmarca en el objeto del procedimiento de extinción y obedece a un interés derivado de la proyección de la situación de residencia legal en otros ámbitos sectoriales, singularmente el de la adquisición de la nacionalidad española como veremos, especialmente cuando se puede obtener con periodos "cortos" de residencia legal.
Desarrollamos a continuación los argumentos en los que se sustenta esta interpretación:
1) El encuadramiento del fraude en las causas de nulidad de pleno derecho. Lo primero que debe indicarse es que la obtención de un acto administrativo mediante fraude encaja generalmente en las causas de nulidad, ya sea del art. 47.1.d) de la Ley 39/2015 (LPAC) que sanciona con la nulidad de pleno derecho los actos administrativos que traigan causa de una infracción penal (v.gr. falsedad documental como supuesto de hecho de inexactitud grave), así como el art. 47.1.f) de la LPAC , el cual sanciona con la nulidad de pleno derecho los actos en virtud de los cuales se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.
Cuando, como en el caso, la autorización de residencia temporal se obtiene con fraude, por carecer de los requisitos esenciales para obtenerla (v.gr. no existe la relación laboral que determina su concesión), estamos ante causas de infracción normativa que se integran en la nulidad de pleno derecho, con vocación de eficacia "ex nunc", lo cual se proyecta en la falta de validez de la autorización desde el mismo momento de su concesión. De hecho, en materia de obtención de autorizaciones de extranjería por fraude, la Administración ha acudido asimismo a la vía de revisión de actos nulos de pleno derecho del acto de concesión, y así lo ha hecho con autorizaciones concedidas sin los requisitos esenciales derivadas de relaciones laborales ficticias como la presente (puede verse al respecto Dictamen del Consejo de Estado de 9 de mayo de 2019 (expediente número NUM000)). Ello se proyecta asimismo en la obtención de la residencia de larga duración, puesto que el requisito de residencia legal previa de cinco años es "esencial", por lo que el fraude en la residencia temporal previa determina la concurrencia de una causa de nulidad en la concesión de la larga duración.
A esta misma lógica jurídica responden las normas sobre revocación de autorizaciones y licencias y, así, el art. 16 del Reglamento de Corporaciones Locales de 1955 establece que las licencias podrán ser anuladas y restituidas las cosas al ser y estado primitivo cuando resultaren otorgadas erróneamente. Al respecto, debe subrayarse que, en materia de permisos de extranjería y desde la perspectiva de la Administración, el fraude es por lo general un caso de "error" en la concesión por parte del órgano competente, puesto que se han aparentado unos requisitos esenciales de los cuales carece el solicitante, y sin los cuales no hubiera podido obtener la autorización de residencia. Aquí son inherentes a la revocación de licencias, las medidas de restauración de la legalidad que en el caso de extranjería se concretarían en la determinación del periodo de residencia ilegal.
Todo ello deja a salvo que, por aplicación de los principios de seguridad jurídica, de buena fe y confianza legítima, u otras circunstancias relevantes, pueda llegarse a otra solución en determinados casos.
2) La determinación del periodo de residencia legal. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reiterado que la expresión de "residencia legal" procede aplicarla siempre y cuando la residencia se ajuste a las exigencias de la legislación de extranjería, pues la legalidad de la residencia implica la sujeción a las normas establecidas. Por tanto, la situación de residencia obtenida con fraude, eludiendo las normas establecidas, es una situación de residencia ilegal o irregular, lo cual resulta declarado al determinar la fecha de efectos de la decisión extintiva como equivalente a la del inicio del periodo de residencia ilegal o irregular.
La interpretación de los Tribunales Superiores de Justicia ha sido uniforme al entender conformes a derecho las resoluciones de extinción de autorizaciones de larga duración obtenidas con fraude cuyos efectos se determinan al momento en que la residencia se obtuvo ilícitamente, tal como ha sido criterio reiterado de esta Sala y Sección. Entre otras muchas, pueden citarse la STSJ Islas Baleares, Sección 1ª, de 29 de enero de 2016 (Recurso número 357/2015 ), la STSJ País Vasco de 26 de julio de 2017 (Recurso número 224/2017 ), la STSJ Murcia, Sección 1ª, 12 de noviembre de 2018 (Recurso núm. 180/2018 ); la STSJ Comunidad Valenciana de 12 de abril de 2019 (Recurso núm. 123/2017 ) o la STSJ Andalucía (Granada) de 24 de septiembre de 2018 (Recurso núm. 459/2015 ).
Si bien esta interpretación uniforme que hemos sostenido podría adolecer de algunas imprecisiones terminológicas a la luz de la jurisprudencia más reciente, las cuales serán examinadas en el siguiente fundamento, lo cierto es que existe homogeneidad a la hora de entender que la Administración puede fijar la fecha a partir de la cual no ha existido residencia legal en los casos de fraude, como pronunciamiento declarativo derivado de la eficacia "ex tunc" de la situación de residencia ilegal.
3) La proyección de los efectos de la residencia en diferentes ámbitos sectoriales y en la adquisición de la nacionalidad española. La situación de residencia legal tiene proyección en diferentes ámbitos sectoriales, especialmente en el de la adquisición de la nacionalidad española por residencia, singularmente en las denominadas adquisiciones "exprés" de un año del art. 22.2 del Código Civil o en las cortas de dos años. En todos los casos, la residencia que da acceso a la nacionalidad ha de ser legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición.
Así lo ha indicado el Tribunal Supremo que subraya que la autorización de residencia legal produce efectos en la esfera jurídica del interesado como pueden serlo laborales, sociales, prestacionales o, en su caso, de transcurso del plazo para la adquisición de la nacionalidad (por todas, STS 10 de enero de 2017 (RC 961/2013 )).
En el ámbito sectorial de la adquisición de la nacionalidad, la cuestión alcanza especial trascendencia puesto que es uniforme la interpretación de los tribunales en el sentido que la autorización ha de haberse extinguido en el momento de la solicitud de la nacionalidad pues, de no decretarse tal extinción, el periodo anterior al de la solicitud es de residencia legal y continuada. En este ámbito, y por lo que aquí interesa, se ha venido aceptando pacíficamente lo que se denomina extinción con efectos retroactivos (por todas SAN 15 de junio de 2016 (Recurso núm. 986/2015 ) y 5 de octubre de 2017 (Recurso núm. 2905/2014 ) para determinar el momento en que se deja de estar en España residiendo legalmente.
El supuesto se puede visualizar en la SAN 12 de noviembre de 2018 (Recurso núm. 562/2017 ), donde el Abogado del Estado impugnaba por lesiva la concesión de la nacionalidad por residencia a una ciudadana extranjera que la había solicitado en fecha 23 de abril de 2014. El procedimiento de extinción de la autorización lo fue por fraude y finalizó por resolución de fecha 9 de mayo de 2016 con efectos desde la fecha en que se produjo el fraude (1 de noviembre de 2012), lo cual fue determinante para que la Sala estimara el recurso de lesividad.
Con ello se pone de manifiesto (i) el patente interés de la Administración en determinar la fecha a partir de la que no se da la situación de residencia legal, en tanto que se puede proyectar en situaciones de futuro en cuanto a su reconocimiento o mantenimiento; y (ii) la procedencia de hacer dicha declaración en el procedimiento de extinción de la autorización de residencia por los órganos competentes en materia de extranjería, puesto que en otro caso podrían quedar indemnes los periodos de residencia anterior con el efecto de adquisición injusta de la nacionalidad española.
Desde esta perspectiva, y tal como indica la jurisprudencia, si bien no le resulta posible a la Administración proceder a declarar extinguida por incumplimiento una autorización que ha dejado de surtir efectos por el vencimiento del plazo de su vigencia, ello no implica que tal circunstancia sea irrelevante, sino que tal valoración debe posponerse a un momento posterior. En esta excepción encaja la determinación del periodo de residencia legal cuando se extingue la residencia de larga duración, puesto que puede ser valorado en momentos posteriores en orden a establecer las consecuencias jurídicas de la situación de residencia ilegal".
Pero es que, además, en el caso que nos ocupa la autorización que se revoca no había perdido sus efectos, ya que estaba vigente hasta el día 04/08/2023, según es de ver en la copia de su tarjeta, folio 146 del EA, mientras que el procedimiento de revocación de esa autorización se inició el día 08/11/2022 (folio 106 del EA), mediante acuerdo de incoación que se intentó notificar en el domicilio indicado por el interesado en dos ocasiones, con el resultado de "ausente" (folio 113 del EA), por lo que se procedió a la notificación edictal (folio 115 del EA).
Y esa autorización se consiguió porque el actor presentó un certificado de nacimiento que, según el informe policial obrante en el expediente -sobre el que nada se ha dicho en el recurso de apelación, ni ninguna prueba se ha aportado para desvirtuarlo-, era falso.
A todo ello debe añadirse que la revocación de una autorización, cuando compruebe la inexactitud grave de las alegaciones formuladas o de la documentación aportada por el titular para obtener dicha autorización de residencia no tiene carácter sancionador, de ahí que no sea necesario que esté prevista en la LOEx.
TERCERO. Costas
En cuanto a las costas, de acuerdo con el artículo 139.1 de la LJCA, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar Sentencia o al resolver por Auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
Como quiera que se desestiman íntegramente las pretensiones del recurso de apelación, la condena en costas a la apelante es obligada, sin que se aprecien dudas serias de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición, si bien se fija en la cantidad de 500 euros por todos los conceptos (IVA incluido), en aplicación del art. 139.3 de la LJCA.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
