PRIMERO. La sentencia apelada. Alegaciones de las partes en esta instancia
Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº 210/2023, de fecha 07/11/2023, dictada en el procedimiento abreviado nº 284/2022 D, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Barcelona, que desestimó el recurso formulado frente a la Resolución de fecha 05/04/2022, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de fecha 14/12/2021, por la que se desestimó la solicitud de tarjeta como familiar de la UE presentada por el actor -ahora apelante- el día 21/06/2021.
La sentencia desestima el recurso, y la decisión se justifica en el fundamento jurídico tercero:
"TERCERO.- De lo actuado en autos resulta (tal como se aprecia al folio 59 del expediente administrativo) que al recurrente le constan dos antecedentes penales a fecha 27 de mayo de 2021, relativos a sendas sentencias dictadas en 18 de diciembre de 2013 y en 23 de junio de 2014 ( esta última firme en 19 de diciembre de 2014 ), ambas por delitos de tráfico de drogas con grave daño a la salud, habiendo sido condenado a penas de prisión de 2 años por la primera (que fue objeto de remisión definitiva) y a la pena de 3 años y 6 meses de prisión por la segunda, cumplida.
Si bien la sola existencia de antecedentes penales no resultaría motivo suficiente para la denegación de la tarjeta de residencia que nos ocupa, es necesario entrar a valorar la concreta conducta personal del interesado, la cual, a criterio de este Juzgado, deja entrever una reiterada voluntad de incumplimiento de las normas de convivencia más sensibles para el interés de la sociedad. Ello se aprecia a través del tipo de delitos cometidos, a saber, el de tráfico de drogas, con grave daño a la salud, cometido en dos ocasiones cercanas en el tiempo y en ambas penados con prisión.
Por otro lado, la propia existencia de una sentencia firme desestimatoria del recurso interpuesto contra la orden de expulsión dictada por la Delegación del Gobierno de Aragón constituye también una causa añadida de desestimación del presente recurso."
Por la apelante se aduce que:
"1º.- Que la solicitud formulada por el interesado había se resolvía pasados MAS DE 6 MESES desde su presentación, superando así holgadamente el plazo legal de 3 meses para dictar resolución debiendo estimarse la demanda conforme la figura del silencio administrativo positivo.
2º.- Que la resolución dictada era NULA DE PLENO DERECHO, Ex. Art. de la ley 39/2015 de 1 de octubre, pues los informes incorporados al expediente administrativo tramitado NO cumplían los requisitos jurisprudenciales que marca la STS 17/12/2020 .
Y así mismo, qué pese a que el actor había estado encartado en actuaciones que dieron lugar a antecedentes penales y policiales, por su antigüedad y grado de cumplimiento, no eran motivo en la actualidad como para denegar la solicitud instada por aquel, Ex. Art. 15 del RD 240/2007 .
3º.- Que la existencia de un expediente de expulsión NO suponía causa de denegación, pues la DA 4ª.1.d de la Ley 4/2000 establece que tal circunstancias es causa de INADMISIÓN.
Por tanto, si la Oficina de Extranjeros de Barcelona había admitido la solicitud del actor (pues la resolución de su expediente se hacía bajo una fórmula denegatoria), dicho organismo se beneficiaba de su propia torpeza, al admitir lo que debiera ser inadmisible, concluyendo entonces que la resolución era NULA DE PLENO DERECHO, Ex. Art. 47.1 de la ley 39/2015 .
Y a mayor abundamiento de lo anterior, que si el procedimiento de expulsión se dictó el 23/01/2015, era la administración quien pecaba de inacción, al NO haber ejecutado la devolución del "expulsado" a su país natal en los casi 8 años desde su incoación.
Y esta inoperatividad chocaba con el artículo 56.1 de la ley 4/2000 de 11 de enero , que determina los plazos de prescripción de las infracciones y sanciones relativas a expulsión, concluyendo entonces que el expediente del actor estaba PRESCRITO, resultando incomprensible aludir a tal hecho (F100EA) para dictar resolución negativa a su solicitud.
4º.- Que la resolución desestimatoria del recurso el recurso de reposición presentado contra la resolución denegatoria era ANULABLE, Ex. Art. 48 de la ley 39/2015 , pues se dictaba bajo un impreso "tipo", utilizando una fórmula estereotipada y genérica carente de toda motivación."
Y se añade que tiene la sentencia sólo resuelve una de las alegaciones, por lo que incurre en incongruencia omisiva. Insiste en que las dos causas penales por las que fue condenado están archivadas porque las dos penas están cumplidas; que la existencia de una resolución de expulsión es causa de inadmisión de la solicitud, pero no de desestimación, y que el recurso de reposición se resolvió de forma no motivada.
La parte apelada, tras analizar cumplidamente las circunstancias del caso, se opone al recurso de apelación solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.
SEGUNDO. La regulación de las autorizaciones de familiares de ciudadanos comunitarios
El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.
Y el art. 15 -que es el que interesa a los efectos que nos ocupan-, dispone que:
"1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:
a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente Real Decreto.
b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente Real Decreto.
c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.
Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de sus familias, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.
(...)"
TERCERO. Resolución de la controversia
En el caso que nos ocupa, la solicitud se presentó el 21/05/2021. Y la Administración realizó consulta al Registro Central de Penados con fecha 27/05/2021, comprobándose que, a esa fecha, le constaban dos antecedentes:
1. Por un delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud ( sentencia firme el 18/12/2013), por el que fue condenado a una pena de 2 años de prisión, más la adicional de 2.500 euros de multa.
2. Por otro delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud ( sentencia firme el 19/12/2024), por el que fue condenado a una pena de 3 años y seis meses de prisión, más la adicional de multa.
Es cierto que, junto con la solicitud, se presentó el certificado del Letrado de la Sección Penal 8 de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 21/01/2021, que acredita que con fecha 06/11/2019 se decretó el archivo definitivo al haberse cumplido las responsabilidades civiles y penales (folio 56 del expediente administrativo, en adelante EA), así como el certificado Letrado de la Sección Penal 9 de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 22/02/2021 (folio 57 EA), que acredita que en la otra causa se declaró extinguida la pena en relación con el actor, pero ello no supone la cancelación automática de esos antecedentes, que constaban en el Registro y todavía no podían ser cancelados.
En cuanto a los antecedentes policiales, consta en el expediente la Resolución de fecha 15/02/2021 por la que se denegó su cancelación (folio 55 EA), sin que se sepa si esa resolución ha sido o no recurrida (ningún dato se ofrece en la demanda ni en el recurso de apelación).
De ello se concluye que no hay duda de que el actor tiene antecedentes penales ya que, pese a ser cierto que las penas están cumplidas, esos antecedentes no han podido ser cancelados, y lo mismo ocurre con los antecedentes policiales.
Y el juez de instancia considera que, la gravedad y entidad de los delitos cometidos, permiten concluir que el recurrente constituye una amenaza seria y real para el orden público, conclusión que se comparte.
En el recurso de apelación se defiende que nada se dijo en la sentencia sobre el silencio administrativo -que, a su juicio, era positivo-, lo que es cierto. Pero esta misma Sala y Sección ha entendido que el régimen del silencio en las autorizaciones iniciales de residencia de familiares de la UE es desestimatorio. Así, por ejemplo, en la Sentencia 111/2016, de 2 de marzo, que en su fundamento jurídico segundo dice:
"Como se ha dicho, el actor fundamenta este recurso en un primer motivo en el sentido que la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea quedó concedida por silencio administrativo.
Según dispone el artículo 8.4 Del Real Decreto 240/2007 el plazo para resolver las solicitudes de tarjeta de residencia de ciudadano de la Unión Europea es de tres meses, plazo que cuenta desde el día siguiente de la presentación de la petición. En el caso que nos ocupa se produjo efectivamente una situación de silencio puesto que la solicitud de licencia fue presentada el día 9 de noviembre de 2011, mientras que la resolución no fue dictada hasta el 27 de febrero de 2012.
La cuestión es el sentido de dicho silencio. Si el silencio es positivo, conlleva un auténtico acto presunto de concesión de la tarjeta solicitada ( artículo 43.3 de la Ley 30/92 ), de forma que la Administración no puede desconocer tal circunstancia y el acto expreso no puede más que confirmar el acto presunto consumado por silencio ( artículo 43.4 de la Ley 30/92 ). En este sentido, un posterior acto expreso denegatorio de la tarjeta constituiría una revocación ilegítima en tanto que la revocación sólo sería posible mediante los procedimientos específicos de revisión de oficio o declaración de lesividad previstos al efecto en los artículos 102 y 103 de la Ley mencionada .
Ciertamente el artículo 43.2 de la Ley 30/92 introduce la regla general de silencio positivo o de acto presunto por transcurso del plazo de resolución. A su vez, la disposición adicional primera de la Ley orgánica 4/2000 establece que la no resolución en plazo de las solicitudes cursadas en materia de extranjería es una circunstancia que puede ser interpretada en sentido desestimatorio con las únicas excepciones previstas en el mismo precepto, que no son el caso. El cuadro de referencias legislativas aplicables se cierra con la disposición final cuarta y la disposición adicional segunda del Real Decreto 240/2007 , resoluciones que limitan la aplicación supletoria del régimen general de extranjería -tanto de la ley como del reglamento- a los casos favorables.
Pues bien, el juego de tales preceptos ha sido interpretado por esta Sala y sección en el sentido de entender que la cláusula de regulación más favorable se establece respecto la elección entre ordenamiento interno y el ordenamiento comunitario. Por ello, al no existir previsión sobre silencio administrativo en el ordenamiento comunitario, no juega tal regla de elección de régimen jurídico.
Situados pues en la perspectiva de derecho interno, hemos considerado que las lagunas del régimen de extranjeros de familiares de ciudadanos comunitarios se integran ordinariamente a partir de la normativa general de extranjería, que es un ordenamiento especial y por tanto preferente al general. Así nos hemos manifestado en sentencia nº 280/2015, de 23 de abril (apelación nº 334/2012 ):
"Resulta de aplicación lo dispuesto en la disposición adicional 2ª del Real Decreto 240/2007 , a cuyo tenor, en lo no previsto en materia de procedimientos en dicha disposición reglamentaria, se estará a lo dispuesto con carácter general en la Ley Orgánica 4/2000 y en su Reglamento, además de en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y en su normativa de desarrollo, con carácter supletorio, en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en la normativa europea.
Resulta de ello que, en lo que no prevea de forma específica el Real Decreto 240/2007 en materia de procedimientos, se aplican las previsiones generales de la Ley Orgánica 4/2000 y en su Reglamento, lo que remite a la disposición adicional 1ª de dicho texto legal, que establece, como norma general, que las solicitudes de autorización se entenderán desestimadas por silencio administrativo, salvo en los supuestos contemplados específicamente en el apartado 2º de la misma disposición adicional. Además, la remisión que el Real Decreto 240/2007 hace a la normativa general de procedimiento administrativo lo es con el carácter de supletoria de segundo grado, puesto que sólo será aplicable en defecto de previsión expresa en la Ley Orgánica 4/2000 y en su Reglamento.
Una remisión similar a la referida Ley Orgánica se contiene en la disposición final 4ª, apartado 2, del Real Decreto 240/2007 , si bien en este caso se refiere a la normativa de carácter sustantivo, y no procedimental como en el caso anterior. Pues bien, sólo en cuanto a dichas normas sustantivas se contiene la salvaguarda de que se trate de disposiciones más favorables al interesado, lo que viene a ser plasmación de lo establecido en el artículo 1.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , que invoca el recurrente (aunque, por error, cita en su recurso el artículo 3.1).
Por todo ello, debe concluirse que resulta aplicable en este caso lo que establece la disposición adicional 1ª, apartado 1, de la Ley Orgánica 4/2000 , lo que conduce a descartar que la solicitud del actor hubiera sido estimada por silencio administrativo positivo.""
A ello debe añadirse que el TJUE, en su sentencia de 27/06/2018 (asunto C 246/17), dio respuesta a la cuestión prejudicial planteada Conseil d'État (Consejo de Estado, actuando como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, Bélgica):
"44 Mediante su quinta cuestión prejudicial, que procede examinar antes que las cuestiones prejudiciales tercera y cuarta, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, esencialmente, si la Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que obliga a las autoridades nacionales competentes a expedir de oficio una tarjeta de residencia de miembro de la familia de un ciudadano de la Unión al interesado, si se sobrepasa el plazo de seis meses establecido en el artículo 10, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , sin comprobar previamente que el interesado reúne efectivamente los requisitos para residir en el Estado miembro de acogida de conformidad con el Derecho de la Unión.
45 A este respecto, procede señalar que la Directiva 2004/38 no contiene disposición alguna que rija las consecuencias que se derivan del incumplimiento del plazo establecido en el artículo 10, apartado 1 , de la Directiva, pues dicha cuestión está comprendida, en principio, dentro de la autonomía de procedimiento de los Estados miembros a condición de que se observen los principios de efectividad y de equivalencia (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de marzo de 2016, Bensada Benallal, C 161/15 , EU:C:2016:175 , apartado 24).
46 En este marco, si bien el Derecho de la Unión no se opone en absoluto a que los Estados miembros establezcan regímenes de aceptación o de autorización implícita, es necesario que tales regímenes no sean contrarios al efecto útil del Derecho de la Unión.
47 A este respecto, como se desprende del artículo 10, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , el derecho de residencia de los miembros de la familia de un ciudadano de la Unión, en el sentido del artículo 2, punto 2, de dicha Directiva, será «reconocido» mediante la expedición de una tarjeta de residencia de miembro de la familia de un ciudadano de la Unión. A estos efectos, el artículo 10, apartado 2, de la referida Directiva enuncia los documentos para demostrar la condición de «miembro de la familia» en el sentido de la Directiva 2004/38 , que los ciudadanos de Estados terceros deben presentar a fin de obtener dicha tarjeta de residencia.
48 Pues bien, como se desprende de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la entrega de un permiso de residencia, como el previsto en el artículo 10, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , a un nacional de un Estado tercero, no debe considerarse un acto constitutivo de derechos, sino un acto de reconocimiento, por parte de un Estado miembro, de la situación individual de un nacional de un Estado tercero en relación con las disposiciones del Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 21 de julio de 2011, Dias, C 325/09 , EU:C:2011:498 , apartado 48, y de 12 de marzo de 2014, O. y B., C 456/12 , EU:C:2014:135 , apartado 60).
49 El carácter declarativo de las tarjetas de residencia implica que estas reconocen un derecho de residencia preexistente del interesado ( sentencias de 25 de julio de 2008, Metock y otros, C 127/08 , EU:C:2008:449 , apartado 52, y de 21 de julio de 2011, Dias, C 325/09 , EU:C:2011:498 , apartado 54).
50 Por lo tanto, el artículo 10, apartado 1, de la Directiva 2004/38 se opone a que la tarjeta de residencia de miembro de la familia de un ciudadano de la Unión se expida a un nacional de un Estado tercero que no reúna los requisitos establecidos por ella para su otorgamiento.
51 En estas circunstancias, aunque nada impide que una normativa nacional establezca que el silencio de la administración competente durante un período de seis meses a contar desde la presentación de la solicitud equivalga a una decisión denegatoria, los propios términos de la Directiva 2004/38 se oponen, en cambio, a que equivalga a una decisión de aceptación."
Y se resolvió finalmente que: "2) La Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que obliga a las autoridades nacionales competentes a expedir de oficio una tarjeta de residencia de miembro de la familia de un ciudadano de la Unión al interesado, si se sobrepasa el plazo de seis meses establecido en el artículo 10, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , sin comprobar previamente si el interesado reúne efectivamente los requisitos para residir en el Estado miembro de acogida de conformidad con el Derecho de la Unión."
También puede citarse la STS nº 32/2022, de 19/01/2022 ( ROJ: STS 64/2022 - ECLI:ES:TS:2022:64):
"Puede observarse con la lectura de la indicada disposición adicional segunda que a efectos procedimentales se establece en ella un orden respecto a la normativa aplicable, al prevenir que en primer lugar ha de estarse a la normativa del propio Real Decreto; en su defecto, y en segundo lugar, a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y a su reglamento; y, en tercer lugar, a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
Pues bien, siendo de aplicación a las solicitudes de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea el citado artículo 8 del reseñado Real Decreto 240/2007 , en el que ni en dicho precepto ni en otro de su articulado se regulan los efectos de no dictarse resolución en el plazo de los tres meses siguientes a la formulación de la solicitud, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión no puede ser otra, en aplicación de la disposición adicional primera, apartado 1, de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que el régimen aplicable al silencio administrativo en los expedientes de solicitud de residencia temporal de familiar de ciudadano europeo, es el previsto en el apartado 1 de la indicada disposición adicional en el que se previene que "El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de autorizaciones que formulen los interesados a tenor de lo previsto en esta Ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas; ello, sin perjuicio del plazo máximo de 15 días naturales establecido por la normativa comunitaria en relación con procedimientos de solicitud de visado de tránsito o estancia (así como de las excepciones previstas en la misma para su posible ampliación). Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas". Esto es, que trascurridos los tres meses de la solicitud sin notificar de la resolución el silencio opera de forma negativa, pudiendo el interesado recurrir.
Y es que el régimen general que sobre el silencio positivo establece el artículo 43.1 de la Ley 30/92 al prevenir que: "En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario", cede ante el régimen especial.""
En aplicación de la doctrina expuesta debe concluirse que el silencio era negativo, lo que permite a la Administración resolver de forma expresa en el sentido que considere.
En cuanto a que los informes policiales no respetan lo resuelto en la STS de fecha 17/12/2020 (el actor, hoy apelante, se refiere a la sentencia ECLI:ES:TS:2020:4494), hay que decir que en el auto de admisión del recurso de casación se delimita como cuestión casacional el "alcance y vinculación" de los antecedentes policiales, y si pueden servir para denegar esa autorización. Es decir, si puede la autoridad que deba resolver sobre la petición deducir razonadamente de dichos antecedentes policiales que el peticionario tiene una conducta exclusivamente personal que comporta una amenaza a un interés fundamental de la sociedad.
Pues bien, en la citada sentencia el Tribunal Supremo rechaza que los meros antecedentes policiales pueden servir para denegar la tarjeta de residencia permanente, añadiendo que hay que estar al caso concreto:
"...los antecedentes policiales, sin trascendencia en el correspondiente proceso penal, por sí solos, no pueden servir de motivación suficiente para denegar una petición de residencia permanente por motivos de orden público. Los informes de las autoridades policiales pueden servir para tener por acreditada, en contra de la presunción generalizada, que la conducta de un determinado ciudadano de un tercer Estado que tenga lazos familiares con un ciudadano de la Unión, comporta una amenaza grave para los intereses fundamentales de la sociedad, previa la valoración proporcionada de todas las circunstancias exclusivamente personales del interesado, con un plus de motivación sobre tales circunstancias."
En el caso que nos ocupa no hay duda de que los antecedentes policiales que le constan al actor se corresponden con los antecedentes penales (de ahí que no han podido ser cancelados, por cuanto tampoco lo han sido los antecedentes penales). En definitiva, ninguna vulneración existe de la doctrina que recoge la STS de fecha 17/12/2020.
Además, al actor le consta una expulsión del territorio nacional acordada por Resolución de fecha 09/03/2017 (folios 89-90 EA), que el interesado recurrió, recurso que fue desestimado por el Juzgado Contencioso nº 5 de Zaragoza, sentencia que fue posteriormente confirmada por la del TSJA nº 211/2018, de 15 de junio de 2918 (folio 92 y siguientes del EA), siendo el oficio de comunicación de su firmeza de fecha 27/09/2028 (folio 91 EA). El actor, que no niega esa expulsión, alega que tenía que haber sido causa de inadmisión de la solicitud, pero no de desestimación. Sin embargo, si la Administración no inadmitió esa solicitud de entrada por esa causa, esa misma causa puede dar lugar a la desestimación de la solicitud presentada.
Por último, se alega por la apelante que al resolver el recurso de reposición no tuvieron en cuenta las alegaciones formuladas, pero hay que decir que en el recurso se reiteran las alegaciones que ya se formularon en el trámite de audiencia.
Por todo ello, analizando las circunstancias concurrentes, debe desestimarse el recurso interpuesto.
CUARTO. Costas
En cuanto a las costas, de acuerdo con el artículo 139.1 de la LJCA, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar Sentencia o al resolver por Auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
Como quiera que se desestiman íntegramente las pretensiones del recurso de apelación, la condena en costas a la apelante es, en principio, obligada, pero como quiera que en la instancia no se resolvieron la totalidad de las alegaciones formuladas en la demanda, se considera que no procede su imposición.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
