Sentencia Contencioso-Administrativo 1736/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 2010/2024 de 14 de mayo del 2025

PRIMERO. La sentencia apelada. Alegaciones del escrito de apelación y oposición de la parte apelada

Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº 87/2024, de fecha 09/04/2024, dictada en el procedimiento ordinario 265/2021 D, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Girona.

La sentencia estima parciamente el recurso con base a la siguiente fundamentación:

- En cuanto a la construcción de los colectores, en la sentencia se afirma que:

"Ambos peritos declararon en el plenario que la conducción de aguas residuales puede necesitar de una mayor pendiente según el tramo, al transportar aguas sucias con mayor densidad, por lo que la definición de la calificación del colector respecto al agua que transporta está directamente vinculada con algunos aspectos técnicos de la obra, como sucede con la profundidad de la excavación o el tipo o anchura de tubería utilizada. Al prever los pliegos y la ficha la ejecución de colectores de aguas blancas con unas características técnicas precisas, si el contratista presenta proyectos que no permiten ejecutar el colector propuesto de acuerdo a las condiciones del contrato, corresponde a la administración probar dicha posibilidad o realizar una modificación del contrato. En este sentido, en las dudas y aclaraciones del contrato que obran en el folio 1933 del EA, se refiere que la actuación consiste en construir nuevamente colectores en mal estado o construir nuevos colectores que permitan separar las aguas residuales de las pluviales. Asimismo, el nuevo PCAP aportado como documento 11.1 de la demanda, valora la detección y justificación de puntos de entrada de aguas blancas en Guils, Das y Urtx. En consecuencia, la identificación en el contrato litigioso de tramos de colectores de aguas negras por parte del Consell, que en los proyectos presentados por la contratista no se ajustan al pliego, no determina un incumplimiento imputable a la recurrente de la obligación de ejecutar los metros de colector en dichas poblaciones.

No obstante, no sucede lo mismo en el resto de tramos, tal como resulta del acta 8 (doc 5.3 de la demanda), que refiere la reunión de fecha 12/12/2019, en la que consta el reconocimiento por la recurrente como tramos definitivos los correspondientes a los colectores de Age, All, Bolvir, y Llívia. Dichos tramos son los únicos tramos definidos de mutuo acuerdo de acuerdo a los pliegos y para eliminar aguas blancas.

Respecto al colector de La Molina, el informe pericial de la actora sostiene que exige un sobrecoste que no ha sido asumido por el Consell y que requiere su ejecución en 5 tramos, cuando el pliego prevé únicamente 2. No obstante, como señala el perito de la demandada, los distintos tramos previstos en el proyecto de Drace tienen escasos metros de separación (plano de la página 23 de su informe) y el contrato prevé la ejecución de 2000 metros anuales hasta en 2 tramos, por lo que, si hubiera sido imposible reducir los tramos en el proyecto presentado, extremo no acreditado por la contratista, en todo caso le era exigible la ejecución de 2 tramos por año, obligación absolutamente procedente toda vez que la contratista no ejecutó ningún metro cuadrado de colector de los 8000 ofertados durante la vida del contrato. Dicho tramo se cuantifica en el informe de incumplimiento en aproximadamente 1200 metros (folio 769 del EA)."

- Los sobrecostes derivados de incidencias o imprevistos no pueden ser causa obstativa del cumplimiento de la construcción de los colectores, y respecto al criterio de valoración económica de los tramos no construidos, debe prevalecer el seguido por la administración y recogido en la pericial de la demandada, al contemplar, a diferencia del criterio de la demandante, los gastos generales de redacción del proyecto y dirección de obra, como parte de los costes indirectos de la obra que, según los pliegos y la ficha, son a cargo del contratista, y concluye que la liquidación procedente a favor del Consell por este concepto (construcción de colectores) asciende a 398.861 euros (3260 m x 122,35 euros por metro), debiendo deducirse la cifra de 550.339 euros (949.200 menos 398.861).

- Se confirma el incumplimiento de aportaciones de optimización energética.

- Se confirma igualmente el incumplimiento de análisis de lodos en las EDAR de la Cerdanya (el Consell Comarcal imputaba a la actora que únicamente realizó análisis de lodos en las depuradoras de Bellver y Puigcerdà, pero no en el resto).

- Igualmente se confirma el incumplimiento en cuanto a la formación de los trabajadores, no entendiéndose que fuera un impedimento para realizarla la pandemia por COVID.

- Se admite el incumplimiento en cuanto a la no adscripción al servicio contratado de un ingeniero en 2019, y de un ingeniero y topógrafo en 2020.

- De acuerdo a los pliegos no existía impedimento para el desmontaje y traslado de los depósitos a vertedero autorizado a fin de ejecutar la instalación de la losa de hormigón, debiendo ser a costa del Consell la gestión de dichos residuos.

- Se ha acreditado el incumplimiento en cuanto a la construcción de un garaje en la EDAR de Puigcerdà.

- Se acredita también el incumplimiento en cuanto a la dedicación de personal administrativo los 4 primeros meses del contrato, esto es, hasta mayo de 2017.

- No se valora la reducción de jornada por prejubilación, sino la baja no sustituida del tiempo en activo del empleado. Asimismo, la cobertura por los demás trabajadores en plantilla no puede integrar el concepto de sustitución de baja, toda vez que determinará necesariamente una disminución de la afectación del trabajo a realizar por los trabajadores en activo. Dichas razones no justifican la no cobertura de las bajas apreciadas en la liquidación, que constituyen una reducción de los costos fijos en consonancia a la reducción de dedicación del resto del equipo de trabajo, tal como refiere el punto 3.1 del PPTP (folio 500 EA).

- Incumplimiento de limpiezas mínimas, al no haberse efectuado la limpieza del pozo arenero (sorrer), sito en la Av. Cataluya.

- Incumplimiento de la obligación de edición de libros en el marco de colaboración del proyecto Consell-Escola, sin que corresponda al contratista evaluar una colaboración por importe inferior al fijado en los PPTP.

- En cuanto a la sustitución de difusores en las EDAR de Das, Prats y Vilar d'Urtx, la demandante no cumplió con la obligación prevista en el pliego, aun siendo más ventajosa económicamente al estar dispensada de la instalación de los difusores erróneamente identificados para las EDAR de Das, Prats y Vilar d'Urtx.

- También se ha acreditado el incumplimiento de la obligación de vaciado de decantadores y otros elementos, sin que puedan admitirse los argumentos dados por la actora para justificar tal incumplimiento (la aceptación tácita del mantenimiento llevado a cabo por la contratista y la imposibilidad técnica de efectuar el vaciado y limpieza de todos los decantadores).

- La cláusula 3.4 del PPTP (folio 504 del EA) recoge la obligación de realizar el análisis de muestras gemelas en laboratorio homologado. La actora reconoce que hasta 2018 se efectuaron dichos análisis internamente, por lo que queda acreditado el cumplimiento, sin que la alegación de que dicha forma de proceder era hasta entonces una práctica habitual pueda desplazar las obligaciones expresamente establecidas en los pliegos y asumidas por el contratista.

- En cuanto el repintado de edificios, inspección de colectores en alta, la actora no probó el cumplimiento de esta obligación, limitándose a calificar de genérica la apreciación del perito de la demandada. En este contexto, recogido el incumplimiento por examen personal del perito emisor del informe de incumplimientos, corresponde a la demandante probar el adecuado cumplimiento de dicha obligación, sin que el repintado parcial a causa de obras puntuales colme la obligación de pintura genérica

- También se concluye en la sentencia apelada que existe un incumplimiento en cuanto a la inspección periódica de vehículos e instalaciones una vez examinado el servicio a efectos del traspaso de la nueva UTE adjudicataria, se identificaron las siguientes deficiencias: a) ausencia de ITV del remolque motobomba y de la plataforma de elevación de personas del EDAR de Puigcerdà, b) ausencia de revisión reglamentaria de la plataforma de elevación de personas del EDAR de Puigcerdà y c) no se ha legalizado el remolque con grupo electrógeno del EDAR de Puigcerdà.

- Defectos del deber de conservación y mantenimiento correctivo, normativo y preventivo detectados en el momento de la recepción del contrato, por importe de 116.261,77 euros, debiéndose confirmarse la liquidación por dicha partida, sin haberse causado indefensión al contratista.

- En cuanto a la petición de la demandante el reconocimiento a su favor de una indemnización por incumplimiento del contrato por parte del Consell y daños financieros en la cuantía de 373.372,30 euros, que en realidad representan el 6% del beneficio industrial, en realidad la actora reclama el beneficio industrial de la partida máxima anual prevista para afrontar las actuaciones no encargadas pero, como se señala en el informe pericial de la demandada, no existe obligación alguna de agotar el presupuesto contemplado para dichas partidas inicialmente imprevistas en los pliegos, sin que consten actuaciones pendientes por haberlas propuesto o certificado el Consell, ni haber requerido al contratista su realización.

- La penalización impuesta por el Consell Comarcal por importe de 85.718,47 euros correspondiente a los excesos de caudal en las EDAR, es pertinente, en, primer lugar porque no hay prueba que relacione el exceso de caudal con la no construcción de los metros de colector de aguas blancas, cuyos tramos y EDAR afectados no se concretan y, en segundo lugar, porque la obligación de proyectar los colectores de aguas blancas era del contratista, habiéndose propuesto para la mayoría de los EDAR proyectos inejecutables conforme a los pliegos por afectar a aguas residuales, sin sugerir la contratista ninguna alternativa viable que permitiera la ejecución de los mismos.

- Respecto a la aplicación de franquicias, como señala el informe de la demandada, la aplicación de las mismas por el 5% está prevista en la Cláusula 3.11.6 del PPTP (folio 516 EA), por lo que se trata de una detracción justificada por los pliegos, y, en cuanto a los costes del aval ofrecido por la demandante, dicho aval fue rechazado por el Consell, que acordó como garantía de la liquidación provisional la retención de pagos pendientes.

- Finalmente, en cuanto a los intereses, la sentencia concluye que:

"procede el pago de intereses de demora sobre facturas pagadas tardíamente reclamadas en la demanda por importe de 31.471,90 euros, por tratarse de los intereses de demora respecto a facturas anteriores al 16/11/2020, fecha en que se acordó la medida provisional de retención de pagos en la liquidación provisional del contrato (folio 913 EA).

No procede el devengo de intereses de las facturas posteriores cuyo pago se retuvo como garantía de la liquidación provisional del contrato, al haberse adoptado como medida cautelar, ello sin perjuicio de que, conforme al art. 222.4 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (....)

En consecuencia, la eventual liquidación a favor de la demandante devengará los intereses de demora desde el 16/11/2020, en que se acordó la liquidación provisional y la retención cautelar de pagos".

En la parte dispositiva de la sentencia se acuerda:

"Estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal Drace, frente al Acuerdo de la Junta de Gobierno del Consell Comarcal, de 4 de agosto de 2021, por el que (i) se recibe parcialmente el servicio efectivamente prestado por Drace Infraestructuras, S.A. ("Drace") en virtud del Contrato de 25 de enero de 2017 y (ii) se liquida el Contrato con un saldo a favor del Consell Comarcal por importe de 480.456,48 €; que se anula y se deja sin efecto en el siguiente sentido:

La liquidación efectuada por la no construcción de colectores se cifra en 398.861 euros, en lugar de los 949.200 euros referidos en el acto impugnado.

Se reconoce el derecho del recurrente a percibir los intereses de demora sobre facturas pagadas tardíamente reclamadas en la demanda por importe de 31.471,90 euros, por tratarse de los intereses de demora respecto a facturas anteriores al 16/11/2020, fecha en que se acordó la medida provisional de retención de pagos en la liquidación provisional del contrato.

Se reconoce el derecho de recurrente a percibir la cantidad de 9.608,74 euros por las actuaciones aprobadas por el Consell y referidas en los puntos 1,2,3,12,13 y 14 del folio 94 del informe pericial de la demandante, emitido por el señor Anibal, siempre que dichas cantidades no han sido ya descontadas en el acto de liquidación impugnado.

Se reconoce el derecho del recurrente a percibir los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, por el eventual saldo favorable que resulte de la nueva liquidación que ha de efectuarse conforme a los criterios anteriores.

Sin imposición de costas."

La sentencia fue recurrida únicamente por la parte demandada -el Consell Comarcal de la Cerdanya-, que fundamenta su recurso, en síntesis, en las alegaciones siguientes:

1. Se ha producido una errónea valoración de la prueba practicada, al no tener en cuenta el dictamen pericial aportado por el Consell Comarcal, elaborado por el Ingeniero de Caminos, D. Justo, de la consultora SOLUTIONS 4 ENGENEERING.

2. La sentencia de instancia incurre en una mala interpretación de la declaración y explicaciones que dieron el perito del Consell Comarcal y del técnico de DRACE en el acto de rendición de sus dictamen e informe, respectivamente, y en una errónea aplicación de la norma que regula el cómputo de los intereses de demora.

3. El contrato y los pliegos de la licitación, establecieron la obligación de DRACE de construir 2000 metros de colectores al año, siendo ésta una obligación acumulativa durante todo el periodo contractual. Es decir, que el contratista debía compensar cada año, los metros lineales no construidos el año anterior. El resultado final, al acordarse por el Consell Comarcal la resolución del contrato, fue que el contratista no había construido ni un solo metro lineal de colector en los cuatro años de contrato, desde su adjudicación.

4. La sentencia estima, en su fundamento de derecho tercero, apartado 3.2 que solo pueden ser considerados como incumplimientos de DRACE, la no construcción de colectores en los municipios: Age, All, Bolvir, Llivia y la Molina (estimando que se había producido un incumplimiento del contratista en los demás municipios). Y ello porque, supuestamente, eran estos los únicos colectores ejecutables conforme a las especificaciones establecidas en los pliegos del concurso.

5. El perito de la Administración, tanto en su dictamen pericial como en su declaración en sede judicial, afirmó categóricamente lo contrario. Es decir, que la construcción de los dos tipos de colectores (de aguas blancas y negras), independientemente del tipo de agua transportada, estaba sujeta a las mismas especificaciones técnicas.

6. Con base a esa inexistente diferenciación entre colectores de aguas blancas y negras, la sentencia afirma que le correspondía al Consell Comarcal probar la posibilidad de ejecutar los colectores en aquellas ubicaciones para las que el contratista presentó proyectos que no se ajustaban a las características técnicas de los pliegos, y en los que pretendía de este modo una modificación del contrato.

7. Los colectores (para cualquier tipo de aguas), tienen las mismas especificaciones (un tubo PEAD de 40 cm de diámetro, con zanjas de un máximo de 2,5 m de profundidad en cualquier tipo de terreno, y pozos de registro a una distancia máxima entre sí de 40m).

8. En la oferta de DRACE lo que se facturaba aparte eran los imprevistos (esto es, que apareciera una conducción soterrada de la que no se tuviera conocimiento) pero no si los servicios afectados y su trazado coincidía con los datos de los que ya contaba DRACE.

9. En cuanto a la profundidad a la que debían ir los colectores de aguas sucias, era precisamente DRACE quien tenía la obligación de proponer proyectos técnicos que se ajustaran a las especificaciones de los pliegos, y en las pocas ocasiones en las que propuso esos proyectos, lo hizo de forma que se desviaban deliberadamente de los mismos para forzar así una modificación del contrato, aunque sin justificar en absoluto que esa desviación era necesaria. El dictamen pericial de la Administración hace un trabajo quirúrgico desgranando para cada uno de los colectores, las especificaciones técnicas que hacían posible su ejecución de conformidad con las especificaciones de los pliegos, además, esos inconvenientes no fueron planteados durante la ejecución del contrato. Además, si el Consell Comarcal empleaba los colectores de manera errónea, era responsabilidad del Consell Comarcal, ya que la contratista solamente estaba obligada a poner un tubo soterrado de 40 cm, en los tramos previamente definidos, a determinada profundidad, y en cualquier tipo de terreno.

10. Durante la ejecución del contrato, el hecho de que en algunos tramos los colectores para aguas sucias tuvieran que ir a una profundidad mayor de 2,5m se consideró por DRACE que daba derecho al pago de un sobrecoste, pero no la imposibilidad de cumplir el contrato.

11. En cuanto a los intereses de demora, la sentencia concluye de forma errada que la eventual liquidación que pueda resultar a favor de DRACE (de la revisión y rebaja de la Liquidación como consecuencia de la estimación del pago por algunos colectores no ejecutados), devengará intereses de demora desde el día 16/11/2020, día en que se acordó la liquidación provisional y la retención cautelar de los pagos al contratista por parte del Consell Comarcal, y esta conclusión es errónea, ya que en ningún caso el artículo 222.4 del LSCP (se refiere al Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aplicable por razones temporales) puede aplicarse en el sentido de que los intereses de demora se devengan desde el día en el que se aprobó la liquidación provisional, todo lo contrario, y la liquidación sobre la cual se devengan los intereses es aquella que se notifica al contratista en el plazo de treinta días desde la fecha del acta de recepción, que en este caso fue provisional, y se procedió a la liquidación del contrato con fecha de 04/08/2021, con un saldo a favor del Consell Comarcal de 480.456,48 euros, otorgándose un plazo de 30 días al contratista para que abonara dicha cantidad.

Se pretende que se estime el recurso de apelación, se revoque la sentencia apelada y se dicte otra por la que se desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo presentado por la representación procesal de DRACE y confirme el Acto Impugnado en todos sus extremos, incluyendo la Liquidación objeto del mismo.

La parte actora se opuso al recurso de apelación alegando que:

1. La apelante afirma que la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta su informe pericial, pero de los 21 incumplimientos imputados a DRACE, resulta que en 20 de ellos el Juez a quoha seguido sin fisuras el criterio del perito de la Administración, y el único que no acepta es el relativo a los colectores.

2. El razonamiento seguido por el Juez a quo consiste en que los pliegos preveían como mejora la ejecución de colectores de aguas blancas, no colectores de aguas residuales. Siendo ello así, es coherente que el Juez a quoconcluya que "la identificación en el contrato litigioso de tramos de colectores de aguas negras por parte del Consell [···] no determina un incumplimiento imputable a la recurrente de la obligación de ejecutar los metros de colector en dichas poblaciones".El perito de la actora, Sr. Anibal, partiendo de la incuestionable circunstancia que la mejora de la ficha A4.6 del PPT (folio 725 EA) hace referencia a colectores de aguas blancas, y explicó que este tipo de colectores tienen por objeto la eliminación de aguas blancas de la red de saneamiento, lo que resulta necesario para un correcto funcionamiento de las estaciones depuradoras (minutos 24:33-26:30, grabación nº1), y que dichos colectores estaban encuadrados en la categoría de mejoras porque habían de comportar el descargo de aguas blancas y, en definitiva, mejorar el sistema de depuración. Mientras que el perito del Consell Comarcal, Sr. Justo, aunque insistió en que los colectores de aguas residuales cuya construcción requirió el Consell tenían las mismas características que la recogidas en la ficha A4.62 del PPT para los colectores de aguas blancas, también reconoció, (i) que hay colectores de aguas negras que no cumplen con la descripción del PPT para los colectores de aguas blancas (minuto 27:39, grabación nº2), así como (ii) que hubo colectores requeridos por el Consell con una profundidad de 4 metros, por lo tanto, superior a la prevista en el PPT (2,5 metros) (minuto 33:29, grabación nº2).

3. El Consell debería, o haber probado que los colectores de aguas negras podían ejecutarse según los criterios técnicos fijados en la ficha A4.6 para colectores de aguas blancas, o proceder a la modificación del contrato para reflejar el sobrecoste que habría conllevado la ejecución de colectores de aguas negras con requisitos distintos a los fijados en la ficha A4.6 del PPTP.

4. Ante el empeño del Consell de convertir los colectores de aguas blancas en colectores de aguas residuales, con la consiguiente necesidad de ajustar los requisitos técnicos de la ficha A4.6 de PPT para garantizar su funcionalidad, DRACE no se negó en redondo a su construcción, sino que simplemente lo supeditó a una modificación del contrato, que el Consell no tramitó.

5. Durante la ejecución del contrato el Consell fue incapaz de definir todos los colectores de aguas blancas que cumpliesen con el PPT (de los colectores planeados, solo 2.768,40 metros correspondían a colectores de aguas blancas) y se lanzó a proponer la ejecución de aguas negras, sin tener en cuenta que los colectores de aguas negras no pueden ser construidos siguiendo los mismos parámetros que los colectores de aguas blancas.

6. Para el Consell la liquidación provisional puede amparar un efecto perjudicial para el contratista (retención de pagos), pero no generar intereses en caso de que la liquidación sea finalmente positiva.

SEGUNDO. Resolución de la controversia

De acuerdo con el expediente administrativo -en adelante EA-, recibido inicialmente (que en un CD contiene dos ficheros en formato pdf: uno con el índice y otro, de 2882 folios, lo que hace difícil su consulta), el Consell Comarcal de la Cerdanya aprobó el expediente para la contratación, explotación y mantenimiento de los sistemas de saneamiento de las poblaciones de: Alp, Bellver de Cerdanya, Bolvir, Das, Guils de Cerdanya, Martinet, Masella, La Molina, Prats, Puigcerdà, Saneja, Sant Martí d'Aravó, Supermolina i el Vilar d'Urtx.

El PCAP se encuentra en los folios 21 y siguientes del EA, el importe de la licitación era de 6.092.890 euros, que, más el importe de las prórrogas y posibles modificados, ascendía a 11.192.046 euros, todo ello sin IVA. El plazo de ejecución era de cuatro años, con una prórroga máxima de otros dos.

El PPTP está folios 83 y siguientes del EA. Es importante destacar que la realización del proyecto en cuanto a los colectores debía asumirla el contratista, esto es, no se partía de un trazado ya estipulado por la Administración, sino que el contratista era quien lo definía.

En esa licitación se presentaron 9 contratistas (ver folio 427 del EA). No se incluyó en ese CD la oferta presentada por DRACE -de hecho, la oferta presentada por DRACE está en el CD correspondiente al complemento de expediente-, que fue la mejor valorada, de ahí que resultara adjudicataria, suscribiéndose el contrato el mes de enero de 2017 (folios 425 y siguientes del EA).

Como se ha visto, la sentencia de instancia desestima todas las alegaciones de la parte actora en cuando a 20 de los 21 incumplimientos del contrato detectados por la parte demandada, pero admite que sí había causa de incumplimiento en cuanto a la construcción de los colectores.

Pues bien, la oferta de DRACE relativa a los colectores, está en el folio 96 del fichero pdf que se encuentra en el CD remitido como complemento del EA, y que contiene únicamente una oferta relativa a los colectores de aguas blancas (o de escorrentía). De hecho, la finalidad del contrato era la mejora de los servicios de saneamiento, y ambos peritos explicaron en sus respectivos informes que esos colectores se hacen para llevar esa agua limpia a los cauces de los ríos o rieras, para evitar que lleguen, a través de la red de saneamiento, a la depuradora.

Las explicaciones de los técnicos son perfectamente comprensibles, ya que si una depuradora recibe aguas limpias (que no hay que depurar) y éstas se mezclan con las aguas residuales que vienen de los colectores de ese tipo de aguas, el caudal que entra en la depuradora, y que, a la postre, hay que depurar, se incrementa, lo que obliga a las EDAR a tener que tratar muchos más m3 de agua, que no sería necesario tratar si a la depuradora llegaran solamente las aguas residuales (o sucias), que son las únicas que se deben tratar.

En este sentido, en el informe aportado por la actora, elaborado por el Ingeniero de Canales, Caminos y Puertos, Sr. Anibal, explicó que este tipo de colectores de aguas blancas tienen por objeto la eliminación de este tipo de agua de la red de saneamiento, lo que resulta necesario para un correcto funcionamiento de las estaciones depuradoras (minutos 24:33-26:30, grabación nº1).

Pues bien, en la oferta de la parte acora se incluye la ficha A4.6, que lleva por título COL·LECTOR PER A AIGÜES BLANQUES, y se habla claramente de la construcción de metros de colector "per a eliminar aigües blanques de la xarxa de sanejament...":

A la vista de la ficha que se ha transcrito de la oferta de la actora, no hay duda de obligación de DRACE de construir 2000 metros de colectores era por año del contrato, siendo ésta una obligación acumulativa durante todo el periodo contractual. Es decir, que el contratista debía compensar cada año, los metros lineales de colectores no construidos el año anterior. Y la sentencia apelada así lo reconoce.

El juez a quoconsidera que, al prever los pliegos y la ficha la ejecución de colectores de aguas blancas con unas características técnicas precisas, si el contratista presenta proyectos que no permiten ejecutar el colector propuesto de acuerdo a las condiciones del contrato, corresponde a la Administración probar dicha posibilidad, o realizar una modificación del contrato, y que, en este sentido, en las dudas y aclaraciones del contrato que obran en el folio 1933 del EA, se refiere que la actuación consiste en construir nuevamente colectores en mal estado o construir nuevos colectores que permitan separar las aguas residuales de las pluviales.

Se añade que la identificación en el contrato litigioso de tramos de colectores de aguas negras por parte del Consell, que en los proyectos presentados por la contratista no se ajustan al pliego, no determina un incumplimiento imputable a la recurrente de la obligación de ejecutar los metros de colector en dichas poblaciones. La sentencia tiene en cuenta el acta nº 8 (doc 5.3 de la demanda), que refiere la reunión de fecha 12/12/2019, en la que consta el reconocimiento por la actora como tramos definitivos los correspondientes a los colectores de Age, All, Bolvir, y Llívia, que son los únicos definidos de mutuo acuerdo con los pliegos.

La sentencia admite también el incumplimiento por DRACE en cuanto al colector de La Molina.

La sentencia apelada recoge que, en cuanto a la valoración económica de los tramos no construidos, debe prevalecer el criterio seguido por la Administración y recogido en la pericial de la demandada, al contemplar, a diferencia del criterio de la demandante, los gastos generales de redacción del proyecto y dirección de obra, como parte de los costes indirectos de la obra que, según los pliegos y la ficha, son a cargo del contratista, y que ambos criterios siguen la obtención de precios BEDEC. Así, el precio aplicable será el de 122,35 euros por metro de colector. Este precio ha de aplicarse a los metros previstos para los colectores de Age (630 m), All (610 m), Bolvir (440 m), Livia (665 m) y La Molina (915 m), por ser ejecutables para el contratista de acuerdo a los pliegos del contrato.

Para el resto de colectores, la sentencia considera que su falta de construcción no puede ser imputable al contratista, ya que no se ajustan a las especificaciones establecidas en los pliegos del concurso.

La tesis de la parte demandada -única que ha recurrido la sentencia- es la de que esa conclusión es errónea, ya que en el informe aportado junto con el escrito de contestación a la demanda -elaborado por el también Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, Sr. Justo-, tanto en su dictamen pericial como en su declaración en sede judicial, afirmó que la construcción de los dos tipos de colectores (de aguas blancas y negras), independientemente del tipo de agua transportada, estaba sujeta a las mismas especificaciones técnicas.

Ahora bien, es cierto que el perito de la demandada afirmó que el tipo de material utilizado y el diámetro de la canalización, eran los mismos en el caso de aguas limpias o sucias, pero lo cierto que también reconoció, en el trámite de aclaraciones, que las canalizaciones de aguas negras (o residuales) sí necesitan una pendiente superior a las de aguas limpias (en estas últimas es suficiente una ligera inclinación para que, por el mero efecto de la gravedad, las aguas lleguen al final del colector). Sin embargo, en el PPTP la profundidad de los colectores para las aguas limpias (en ese documento ni siquiera se habla de aguas sucias) era de como máximo 2,5m, cuando, en algunos de los tramos de colectores para aguas residuales que pretendía la demandada que se llevaran a cabo por la actora, la profundidad había de ser de unos 4m, según el proyecto elaborado por la parte actora, y es evidente -como por otro lado también reconoció el perito de la parte demandada en el trámite de aclaraciones-, que esa mayor profundidad lleva consigo un sobrecoste en la obra.

De hecho, en cuanto a los colectores, el juez a quoafirma que la mejora asumida contractualmente por DRACE consistía en la construcción de colectores de aguas blancas -lo que es cierto-, mientras que el Consell Comarcal exigió a DRACE la construcción de algunos tramos de colectores de aguas negras (Saneja, Das, Ger, Saga y El Vilar d'Urtx) por lo que, el juez a quoconcluye que la no realización de estas obras no puede imputarse a DRACE. Ahora bien, existe otros tramos de colectores no construidos que el juez de instancia sí considera que existe un incumplimiento por parte del contratista, bien por tratarse efectivamente de colectores de aguas blancas -que sí estaban previstos en el contrato- o bien porque su construcción sí fue aceptada por DRACE (Age, All, Bolvir, Llívia y La Molina). Estos tramos se valoran en la sentencia de instancia, acogiendo el criterio del perito del Consell, en 398.861 euros, sin que esa cifra se haya cuestionado en el recurso de apelación.

Por ello, el criterio para considerar si existe o no un incumplimiento por parte de DRACE, es el de que, en el procedimiento de contratación y en la oferta presentada por la empresa, se hablaba de colectores de aguas blancas, pero la sentencia apelada admite que si la empresa, en determinados tramos, aceptó que esos colectores fueran para aguas sucias, esa aceptación le obligaba a construirlos, pero que no podían considerarse como incumplimientos imputables a la actora la no construcción de colectores de aguas sucias si éstos no habían sido aceptados por el contratista.

De hecho, DRACE vino a aceptar que el contrato suscrito permitía también la construcción de colectores de aguas sucias, y así lo viene a reconocer la propia sentencia apelada, como se ha dicho, pero la sentencia de instancia se afirma que le correspondía al Consell Comarcal probar la posibilidad de ejecutar los colectores en aquellas ubicaciones para las que el contratista presentó proyectos que no se ajustaban a las características técnicas de los pliegos -por requerir una mayor profundidad de los colectores-, y en los que pretendía de este modo una modificación del contrato.

Y este Tribunal comparte la conclusión de la sentencia de instancia. En efecto, si lo que quería el Consell Conarcal es que el contrato incluyera la construcción de colectores de aguas limpias y de aguas sucias, así lo debió de haber especificado en el procedimiento contractual. Además, ese contrato dejó al criterio del contratista la elaboración del proyecto, que se hizo de acuerdo con las previsiones del contrato. Si posteriormente el Consell Comarcal decidió que algunos de los 2.000 metros lineales de colectores que debía realizar la actora anualmente se destinaran a aguas sucias, y ello suponía una modificación del proyecto -para adaptarlo a la pendiente que requieren las canalizaciones de aguas sucias-, la Administración debió de haber procedido a una modificación del proyecto, y no lo hizo, pese a la petición que en ese sentido le hizo el contratista.

En definitiva, resulta acertado entender que en los colectores para aguas sucias que no hubiera sido aceptados por la actora, el Consell no puede pretender que se haya producido un incumplimiento del contrato, de manera que sólo aquellos tramos previamente admitidos por el contratista, las canalizaciones de aguas sucias debían ejecutarse, sin que pueda pretenderse que la actora debía realizar un nuevo proyecto para adaptar la pendiente de las canalizaciones de aguas sucias que fuera necesaria, para que adecuarla a las especificidades del pliego, esto es, para que todas ellas fueran a una pendiente máxima de 2,5 metros.

TERCERO. Intereses

En cuanto a los intereses de demora, la sentencia concluye que la eventual liquidación que pueda resultar a favor de DRACE (de la revisión y rebaja de la liquidación como consecuencia de la estimación del pago por algunos colectores no ejecutados), devengará intereses de demora desde el día 16/11/2020, día en que se acordó la Liquidación Provisional y la retención cautelar de los pagos al contratista por parte del Consell Comarcal.

En el recurso de apelación, el Consell Comarcal considera que esa conclusión es errónea, ya que, a su juicio, en ningún caso el articulo 222.4 LCSP puede aplicarse en el sentido de que los intereses de demora se devengan desde el día en el que se aprobó la liquidación provisional, sino que la liquidación sobre la cual se devengan los intereses es aquella que se notifica al contratista en el plazo de treinta días desde la fecha del acta de recepción, que en este caso fue provisional, y se procedió a la liquidación del contrato con fecha de 04/08/2021, con un saldo a favor del Consell Comarcal de 480.456,48 euros, otorgándose un plazo de 30 días al contratista para que abonara dicha cantidad.

Pero, como acertadamente alega la parte apelada, según la posición defendida por la demandada, la liquidación provisional puede amparar un efecto perjudicial para el contratista (como es la retención de pagos), pero no generar intereses en caso de que la liquidación sea finalmente positiva. Y esa posición de la Administración -ahora parte apelante-, no puede compartirse.

En efecto, la liquidación provisional es de por sí un acto generador de derechos. Por ello, los intereses juegan en favor del contratista o de la Administración en función de si el resultado de esa liquidación comporta un pago en favor del contratista, o, por el contrario, debe ser el contratista quien abone a la Administración el exceso cobrado. De hecho, en el caso que nos ocupa, el Consell Comarcal procedió a la retención de las cantidades debidas según la liquidación provisional.

CUARTO. Costas

En cuanto a las costas, de acuerdo con el artículo 139.2, en los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

Atendidas las circunstancias concurrentes, no procede la imposición de las costas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,