Sentencia Contencioso-Administrativo 4682/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 512/2025 de 17 de diciembre del 2025

PRIMERO.- Objeto del recurso contencioso-administrativo.

El acto administrativo objeto de impugnación es la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 26 de febrero de 2024 por la que se deniega la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo familiar inicial solicitada por Zaira.

La solicitante, de nacionalidad rusa y nacida el NUM000 de 1974, presentó su solicitud el 15 de junio de 2023 fundamentándola en el arraigo familiar por ser madre de una menor de nacionalidad española, Petra nacida el NUM001 de 2016.

La resolución administrativa objeto de impugnación, indica como causa de denegación:

*Consta en el expediente un informe policial desfavorable del que se deduce una conducta personal del interesado durante su permanencia en España que, a juicio de esta Subdelegación del Gobierno, impide la concesión de la autorización solicitada. La presente solicitud se basa en la alegación por parte del interesado de que concurre en su persona una situación de arraigo en España, razones humanitarias u otras circunstancias excepcionales, habiéndose constatado durante la tramitación del procedimiento que la conducta del mismo no ha sido la de una persona plenamente integrada en la sociedad, pues con independencia del pronunciamiento de los juzgados y tribunales en los procedimientos derivados de los hechos que obran en el mencionado informe policial, lo que aquí se ha valorado es la integración del mismo en la sociedad española. (R06)

* El artículo 128.2.a del Real decreto 557/2011, de 20 de abril, establece que en caso de que el interesado fuera mayor de edad penal, deberá aportar certificado de antecedentes penales o documento equivalente expedido por las autoridades del país o países en que haya residido durante los cinco años anteriores a su entrada en España, en el que no deberán constar condenas por delitos existentes en el ordenamiento español. No obstante, el documento aportado a la solicitud se encuentra caducado. (R84)"

Por ello, resuelve:

"Resuelvo denegar la Autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo familiar inicial solicitada a nombre de Zaira, por las causas indicadas en el dorso de la presente resolución, e informo a la persona interesada que tiene la obligación de abandonar el país en el plazo de 15 días a partir del día siguiente a la notificación de esta resolución, salvo que disponga de un título que le habilite para permanecer en España. Si transcurre dicho plazo sin que haya efectuado la salida, podrá iniciarse el oportuno procedimiento sancionador por encontrarse irregularmente en territorio español. Queda exceptuado en caso de que exista, y durante su vigencia, una orden judicial de prohibición de abandono del territorio nacional."

SEGUNDO.- Resolución apelada. Alegaciones de las partes.

La parte recurrente interpuso demanda alegando, en síntesis, que los antecedentes penales no pueden suponer la denegación automática de permisos de residencia, y que la Administración nunca realizó requerimiento de subsanación para aportar un certificado actualizado, siendo este defecto totalmente subsanable. Además, la solicitante no abandonó España desde la emisión del documento, por lo que no habría nuevos antecedentes en su país de origen. La Subdelegación solo requirió el pago de tasas, que fueron debidamente abonadas.

Por ello interesa que se dicte en su día sentencia por la que, con estimación del recurso, declare no conforme a derecho la resolución recurrida, acordando la concesión de la autorización de residencia por arraigo familiar a la Sra. Zaira, todo ello con expresa imposición de costas a la Administración.

En la contestación a la demanda, la Abogacía del Estado interesó la desestimación del recurso por considerar la resolución impugnada conforme a Derecho. Sostiene la validez del informe desfavorable de la Dirección General de Policía que consta en el folio 55 del expediente administrativo, del que resulta una detención el 27 de octubre de 2020 por reclamación judicial. Y destaca que en el certificado de antecedentes penales de la recurrente (folios 38 y siguientes) consta una condena por violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar, otra condena por delito de lesiones, delito leve de amenazas y daños. Que es irrelevante que la primera pena haya sido remitida y las demás se hayan cumplido. Lo relevante es que los antecedentes penales no han sido aún cancelados y, por tanto, conforme al artículo 69 del RD 557/2011, excluyen el otorgamiento de la autorización.

La sentencia apelada confirmó la legalidad de la resolución administrativa denegatoria. Razona que, a pesar de que la actora es madre de una menor de edad nacida en España, lo cierto es que de su estancia en territorio nacional se infiere una conducta contraria al orden público. En primer lugar, por la existencia de dos condenas, cuyos antecedentes penales no se habían cancelado al momento de la solicitud de la autorización. En segundo lugar, por la existencia de una reclamación judicial. Todo ello determina que la actora no sea merecedora de la autorización interesada. Considera que el certificado de antecedentes penales del país de origen aportado (21/02/2017) había superado la vigencia de 5 años prevista en el artículo 128 del RD 557/2011 a la fecha de iniciación del procedimiento (junio de 2023), por lo que el requisito debe considerarse incumplido.

TERCERO.- Recursos de apelación.

La parte demandante-apelante, funda su recurso en los siguientes motivos:

1) Que la sentencia de instancia no valoró adecuadamente las circunstancias concurrentes del caso concreto,incumpliendo así la doctrina consolidada del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que prohíbe la denegación automática de permisos de residencia por la mera existencia de antecedentes penales sin ponderar cada supuesto de forma individualizada. La apelante reprocha específicamente que el Juzgado se limitó a constatar formalmente que los antecedentes penales no habían sido cancelados administrativamente, ignorando que ambas condenas se encontraban materialmente extinguidas desde hacía años: una por prescripción de la pena con archivo definitivo en marzo de 2023 y la otra por remisin definitiva en septiembre de 2021, tratándose además de expedientes iniciados en 2015 y 2019 cuando la solicitud se presentó en 2023. La recurrente subraya que la sentencia omitió valorar el elemento esencial del arraigo, esto es, que la solicitante es progenitora de dos menores (una de ellas española respecto de quien ostenta la guarda y custodia exclusiva), lo que debió ser el factor determinante de la ponderación exigida por la jurisprudencia europea.

2) Impugna la imposición de costasen cuantía de 300 euros, considerándola excesiva y desproporcionada cuando el límite habitualmente aplicado por los órganos jurisdiccionales es de 150 euros.

Por todo ello suplica a la Sala:

"con estimación del presente recurso, acuerde revocar la sentencia nº 398 de fecha 28 de noviembre de 2024 , en el sentido de estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, anulando la resolución por la que deniega al recurrente la autorización de residencia solicitada por circunstancias excepcionales de arraigo familiar de fecha 26 de febrero de 2024."

En cuanto a la parte demandada-apelada, la Abogacía del Estado sostiene que la sentencia recurrida es conforme a Derecho. Que tratándose de una autorización inicial de residencia temporal, el artículo 31.5 de la LO 4/2000 establece un régimen claro que exige como conditio sine qua nonla inexistencia de antecedentes penales, diferenciándose del régimen aplicable a las renovaciones donde sí cabe ponderación de circunstancias concurrentes conforme al artículo 31.7.a) del mismo texto legal.

Que, aunque procede ponderar las circunstancias del caso según doctrina del Tribunal Supremo, dicha ponderación se realizó adecuadamente en la sentencia recurrida al valorar la existencia de dos condenas cuyos antecedentes no habían sido cancelados al momento de la solicitud, junto con un informe policial desfavorable por reclamación judicial, elementos que conjuntamente evidencian una conducta contraria al orden público que impide considerar a la solicitante merecedora de la autorización solicitada pese al vínculo familiar con menor española.

CUARTO.- Normativa aplicable. Doctrina de la Sala.

La parte apelante reprocha esencialmente que la sentencia de instancia incumplió la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea al no realizar una ponderación individualizada efectiva de las circunstancias concurrentes, limitándose a constatar formalmente la falta de cancelación administrativa de antecedentes penales que se hallan materialmente extinguidos desde hace años: una condena declarada prescrita con archivo definitivo en marzo de 2023 y otra con remisión definitiva de la pena en septiembre de 2021. Subraya la apelante que la sentencia omitió valorar adecuadamente el elemento determinante del arraigo familiar, esto es, que la solicitante es progenitora de una menor de nacionalidad española respecto de quien ostenta la guarda y custodia exclusiva, siendo este vínculo el fundamento esencial de la solicitud.

El artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, dispone los requisitos para la obtención de una autorización de residencia temporal por arraigo familiar:

"3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre, o tutor, de un menor de nacionalidad española, siempre que la persona progenitora o tutora solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo. Asimismo, cuando se trate de persona que preste apoyo a la persona con discapacidad de nacionalidad española para el ejercicio de su capacidad jurídica, siempre que la persona solicitante que presta dicho apoyo tenga a cargo a la persona con discapacidad y conviva con ella. En este supuesto se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia.

b) Cuando se trate del cónyuge o pareja de hecho acreditada de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española. También cuando se trate de ascendientes mayores de 65 años, o menores de 65 años a cargo, descendientes menores de 21 años, o mayores de 21 años a cargo, de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española, o de su cónyuge o pareja de hecho. Se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y propia.

c) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles."

Por su parte, el artículo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece como requisito general para autorizar la residencia temporal, tanto inicial como su renovación, que el extranjero carezca de antecedentes penales.

En desarrollo de este precepto, el artículo 64.2.b) del RD 557/2011 exige que el solicitante carezca de antecedentes penales tanto en España como en sus países anteriores de residencia durante los últimos cinco años, constituyendo causa de denegación el incumplimiento de este requisito conforme al artículo 69.1.a) del mismo Reglamento.

La existencia de antecedentes penales, en la modalidad de autorización que se examina, no es automáticamente un impedimento para su concesión. Así nuestra sentencia de 22 de diciembre de 2020 nº 5350/2020, Recurso: 546/2019, ya indicábamos:

"En el presente supuesto, no se trata, como afirma la Sentencia apelada, de que la existencia de antecedentes penales no constituya óbice para la concesión de la residencia temporal por arraigo familiar, ex art. 124.3 RLOEX, por cuanto el requisito contemplado en el transcrito art. 31.5 LOEX , norma de rango legal frente a aquélla reglamentaria, alcanza en sus términos a todas las modalidades de residencia temporal inicial. Así lo ha confirmado la STS, Sala 3ª, de 13 de diciembre de 2019, rec. 15/2019 , FJ 9º y 10ª, bien que, en respuesta a la cuestión de interés casacional allí planteada, ha establecido que "procede ponderar las circunstancias concurrentes en el caso", sin que "la sola existencia de antecedentes penales determine sin más la denegación de la solicitud de autorización temporal por circunstancias extraordinarias de arraigo familiar".

Tampoco se trata de que los informes gubernativos no puedan ser valorados en los casos de arraigo familiar del art. 124.3 RLOEX, sino que, al respecto, la previsión contenida en el art. 69.1.e) RLOEX resulta de aplicación a aquéllos, a tenor de lo razonado por esta Sala y Sección, entre otras, en la Sentencia de 21 de marzo de 2016, rollo 364/2013 , FJ 2º: "Según lo dispuesto en el artículo 69.1.e) del Reglamento ejecutivo de la Ley Orgánica 4/2000 , aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, se denegará la concesión de las autorizaciones de residencia y trabajo, entre otros supuestos, cuando conste un informe policial desfavorable, si lo valora así el órgano competente para resolver.

Dicho motivo de denegación resulta asimismo aplicable a las solicitudes de autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo, al apreciarse identidad de razón entre ambos supuestos. Aunque es cierto que la normativa aplicable no concreta las circunstancias que pueden dar al "informe policial desfavorable" a que antes se ha hecho referencia, resulta evidente que ha de atenderse a criterios generales de probidad y buen comportamiento del interesado, que resultan incompatibles en este caso con las numerosas detenciones del interesado que se reflejan en el expediente, algunas de ellas por hechos de manifiesta gravedad". Pero también en esta cuestión debe estarse a la doctrina resultante de la STS, Sala 3ª, de 2 de marzo de 2020, rec. 871/2019 , a tenor de cuyo FJ 2º y del Fallo: "Los antecedentes policiales -salvo que, por su reiteración y/o gravedad, evidencien que el solicitante representa un peligro para el "orden público" o la "seguridad pública", en el sentido que es interpretado por el TJUE, y que hemos transcrito más arriba- no constituyen causa de denegación de una solicitud de primera autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social"."

La STS de 29 de abril de 2021 (RC 8265/2019), con cita de la STS núm. 303/2020 expresa que la autorización de residencia exige la carencia de antecedentes penales, la cual es, a estos efectos, equivalente a la existencia de antecedentes cancelados o que debieran haberlo sido por el tiempo transcurrido (conforme a los plazos establecidos en el artículo 136 del Código Penal), y que la mera existencia de antecedentes policiales desfavorables, sin mayor concreción al respecto, no puede ser causa suficiente para denegar una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales.

Dispone el art. 53 de la Ley de Extranjería:

2. En cualquiera de los supuestos del artículo 52.1, la persona solicitante no deberá suponer una amenaza para el orden público, la seguridad pública o la salud pública, circunstancia que se acreditará mediante la comprobación de la inexistencia de antecedentes penales en España y la valoración del informe policial correspondiente.

La jurisprudencia comunitaria se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre lo que deba entenderse por orden público y seguridad pública, indicando que "...el concepto de "orden público" requiere en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.

Por lo que respecta al concepto de "seguridad pública", de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que ese concepto comprende tanto la seguridad interior de un Estado miembro como su seguridad exterior y que, en consecuencia, pueden afectar a la seguridad pública el hecho de poner en peligro el funcionamiento de las instituciones y de los servicios públicos esenciales, así como la supervivencia de la población, al igual que el riesgo de una perturbación grave de las relaciones exteriores o de la coexistencia pacífica de los pueblos o, incluso, la amenaza a intereses militares.

Asimismo, son muchos sus pronunciamientos de los que se desprende que debe rechazarse cualquier automatismo en la aplicación de estos conceptos, que es necesaria la individualización en cada caso concreto y que ha de atenderse a la conducta personal del interesado, rechazándose las meras razones de prevención general ( SSTJUE de 10 de julio de 2008, C-33/2007, parágrafo 24; 23 de noviembre de 2010, C-145/2009, parágrafos 48 y ss; 8 de diciembre de 2011, C-371/08, parágrafos 80 y ss; o de 13 de septiembre de 2016, parágrafos 83 a 86).

QUINTO.- Error en la valoración de la prueba. Antecedentes penales y arraigo.

Del examen del expediente administrativo remitido por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona resultan acreditados los siguientes extremos fácticos. Consta en el folio 33 del expediente administrativo certificación literal de nacimiento del Registro Civil de Tordera, de fecha 30 de mayo de 2023, que acredita que la solicitante es madre de la menor Petra, de nacionalidad española, nacida el NUM001 de 2016. Esta circunstancia, que la Sala no cuestiona, quedó igualmente acreditada mediante DNI de la menor (folio 35) y certificado de empadronamiento histórico colectivo del Ayuntamiento de Calella, de 14 de junio de 2023, en el domicilio sito en DIRECCION000 de Calella desde el 20 de diciembre de 2016 (folios 36-37).

El certificado del Registro Central de Penados, obrante en los folios 39 a 42 del expediente administrativo, evidencia la existencia de dos condenas penales:

1º) Por delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar del artículo 153 CP, con fecha de comisión 7 de enero de 2018. Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Arenys de Mar de 4 de mayo de 2018, firme el 19 de diciembre de 2018, que impuso pena de 3 meses de prisión con suspensión durante 2 años, 2 años de privación del derecho a tenencia y porte de armas, 1 año de prohibición de comunicarse con la víctima y 1 año de prohibición de aproximarse.

2º) Por delito leve de lesiones del artículo 147 CP, delito leve de amenazas del artículo 171 CP y delito de daños del art. 263 CP. Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 7 de Arenys de Mar de 30 de septiembre de 2015, firme el 20 de abril de 2016, que impuso pena de multa.

Obran asimismo en autos, aportados con la demanda, el Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 7 de Arenys de Mar, de 1 de marzo de 2023 (ejecutoria 18/2016-C), que declara prescrita la pena impuesta en sentencia de 30/09/2015 y acuerda el archivo definitivo de la causa, y el Auto del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Arenys de Mar, de 20 de septiembre de 2021 (ejecutoria 45/2019-RA), que acuerda la remisión definitiva de la pena impuesta a la penada al haber transcurrido el plazo de suspensión de dos años sin haber delinquido.?

En el folio 55 del expediente administrativo consta informe de la Dirección General de la Policía, Jefatura Superior de Policía de Cataluña, de fecha 7 de febrero de 2024, que consigna una detención de la solicitante el 27 de octubre de 2020 por reclamación judicial.

Consta en los folios 27 a 32 certificación del Ministerio del Interior de la Federación Rusa (República de Bashkortostán), de fecha 16 de marzo de 2017, apostillado el 22 de marzo de 2017, con traducción jurada de 19 de mayo de 2017, en el que no constan antecedentes penales de la solicitante. La Administración considera este certificado caducado por haber transcurrido más de cinco años desde su expedición hasta la fecha de presentación de la solicitud (15 de junio de 2023), superando el plazo de vigencia previsto en el artículo 128.2.a) del RD 557/2011.

El artículo 6.1 de la Directiva 2003/109 /CE del Consejo establece que:

"Al adoptar la correspondiente resolución, el Estado miembro tomará en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia ".

La Sala considera que la sentencia recurrida aplicó correctamente la doctrina jurisprudencial sobre ponderación de circunstancias. Contrariamente a lo sostenido por la apelante, el Juzgado de instancia no se limitó a constatar formalmente la existencia de antecedentes penales no cancelados, sino que realizó una valoración conjunta y ponderada de todas las circunstancias concurrentes, tanto favorables como desfavorables.

En efecto, la sentencia reconoce expresamente que la actora es madre de una menor de edad nacida en España, valoró el elemento esencial del arraigo familiar invocado. Sin embargo, frente a esta circunstancia favorable, el Juzgado pondera adecuadamente los elementos desfavorables concurrentes: primero, la existencia de dos condenas penales, una por violencia familiar, cuyos antecedentes no habían sido cancelados al momento de presentación de la solicitud; segundo, la existencia de una reclamación judicial que dio lugar a detención el 27 de octubre de 2020; y tercero, que de la estancia en territorio nacional se infiere una conducta contraria al orden público.

La apelante sostiene que las condenas se hallan materialmente extinguidas y que debe atenderse a esta realidad sustancial antes que a la circunstancia formal de la falta de cancelación registral. Esta Sala no comparte dicho criterio. La cancelación de antecedentes penales constituye un acto jurídico-administrativo con efectos sustantivos específicos regulado en el artículo 136 del Código Penal. La cancelación no es una mera formalidad, sino el acto que determina la extinción definitiva de los efectos jurídicos de la condena, permitiendo al penado invocar la carencia de antecedentes penales.

Mientras los antecedentes no han sido cancelados, los mismos producen efectos jurídicos y pueden ser legítimamente valorados por la Administración en procedimientos autorizatorios como el que nos ocupa.

En el caso de autos, consta acreditado que a fecha de presentación de la solicitud (15 de junio de 2023) y de dictado de la resolución administrativa (26 de febrero de 2024), los antecedentes penales de la solicitante no habían sido cancelados, según resulta del certificado del Registro Central de Penados aportado al procedimiento. Aunque la pena privativa de libertad de la primera condena obtuvo remisión definitiva en septiembre de 2021 y las restantes penas fueron cumplidas, y aunque la segunda condena fue declarada prescrita con archivo definitivo en marzo de 2023, tales circunstancias no equivalen a la cancelación de antecedentes, que es un acto registral distinto que no consta que se haya producido, y que tiene su plazo y formalidades legales propias.

El informe de la Dirección General de la Policía, de 7 de febrero de 2024, que obra al folio 55 del expediente administrativo, consigna una detención de la solicitante el 27 de octubre de 2020 por reclamación judicial, y del expediente se deduce que había problemas para ejecutar las condenas impuestas a la recurrente. La apelante no ha acreditado, ni siquiera alegado, que la reclamación judicial que motivó su detención en octubre de 2020 fuera atendida favorablemente o que se tratara de un error.

No debe olvidarse que nos hallamos ante un procedimiento de naturaleza autorizadora en el que el ordenamiento jurídico habilita a la Administración para valorar la conducta del solicitante y su grado de integración social. La solicitante no tiene un derecho subjetivo a la concesión de la autorización de residencia por arraigo familiar, sino un interés legítimo cuya satisfacción queda condicionada al cumplimiento de los requisitos legales y a la ausencia de causas de denegación.

La apelante invoca implícitamente el interés superior de la menor española como elemento determinante que debió prevalecer en la ponderación, pero al respecto debemos indicar que el interés superior del menor no constituye un principio absoluto que imponga automáticamente la concesión de autorizaciones de residencia a los progenitores extranjeros, sino un criterio que debe integrarse en la ponderación de circunstancias junto con otros bienes jurídicos igualmente dignos de protección, como el orden público y la seguridad ciudadana.

En el caso de autos, la menor Petra cuenta con la nacionalidad española, circunstancia que le permite residir legalmente en territorio español con independencia de la situación administrativa de su progenitora. Por otra parte, consta acreditado que la menor tiene otro progenitor, Don Germán, de nacionalidad española, quien no consta que haya sido privado de la patria potestad ni que no pueda asumir el cuidado de la menor en caso de que la madre debiera abandonar territorio español.

No aporta ningún documento ni prueba sobre la situación familiar, ni resolución judicial que regule la guarda y custodia, ni documento semejante.

La denegación de la autorización de residencia a la madre no implica, por tanto, el desamparo de la menor ni la vulneración de su derecho a la vida familiar, máxime cuando no consta acreditado que la menor carezca de otros vínculos familiares en España o que su interés superior exija ineludiblemente la residencia legal de la madre en territorio español en las circunstancias concurrentes del caso.

La sentencia de instancia apreció asimismo el incumplimiento del requisito previsto en el artículo 128.2.a) del RD 557/2011, al encontrarse caducado el certificado de antecedentes penales del país de origen aportado con la solicitud. El certificado expedido por las autoridades rusas data de 16 de marzo de 2017, por lo que a la fecha de presentación de la solicitud el 15 de junio de 2023 había transcurrido un período superior a seis años, excediendo ampliamente el plazo de cinco años de vigencia que la jurisprudencia administrativa y la práctica de los órganos gestores vienen exigiendo para este tipo de documentos.

La apelante alega que la Subdelegación no requirió la subsanación de este defecto, que considera subsanable, y que en todo caso la solicitante no ha abandonado España desde 2017, por lo que no habría podido cometer delitos en su país de origen. Este argumento no puede prosperar por dos razones: primera, porque el artículo 68 de la Ley 39/2015 no obliga a la Administración a requerir la subsanación cuando se trate de documentos que el interesado debía aportar inicialmente y cuya ausencia o defecto impide la estimación de lo solicitado; segunda, porque la permanencia de la solicitante en España no excluye la posibilidad de que hubiera cometido delitos en su país de origen con anterioridad a su salida del mismo, circunstancia que solo puede acreditarse mediante un certificado en vigor.

Aún acogiendo la tesis de la recurrente sobre la necesidad de subsanación, hemos de recordar que el artículo 48.2 LPAC dispone:

"2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados"

La parte actora podía haber hecho valer dicha irregularidad mediante recurso de reposición contra la resolución denegatoria, y aportar en dicho momento el certificado actualizado. Sin embargo, no ha sido aportado ni siquiera con la demanda.

La jurisprudencia exige la subsanación documental en dos supuestos: 1) cuando la solicitud de iniciación "no reúne los requisitos" que se señalan en el artículo 68 de la Ley 39/2015; y 2) cuando con la solicitud de iniciación no se acompañan "los documentos preceptivos". Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2012 (casación 4568/09), con cita y transcripción de las de 27 de abril del 2007 (casación 10132/2003), 7 de junio del 2007 (casación 8328/2003) y 3 de mayo del 2008 (casación 7341/2004):

"(...) La subsanación de defectos o de omitidos documentos preceptivos que prevé el artículo 71 71 LRJ y PAC se refiere a aquellos defectos o documentos que afectan al propio procedimiento instado y no al fondo (cuestión material) de la resolución que pudiera adoptarse en dicho procedimiento. b) Es decir el requerimiento de subsanación es procedente y preceptivo respecto de aquellos defectos/omisión de documentación determinantes de la procedencia (deberíamos decir improcedencia que es lo que determina tales defectos) del procedimiento en sí mismo, esto es de la iniciación y consiguiente curso procedimental hasta llegar a la resolución de fondo (obsérvese que los defectos afectan a la solicitud de iniciación). No es procedente ni preceptivo respecto de aquellos defectos u omisión de documentos que afectan a los requisitos no procedimentales es decir, a los requisitos afectantes al derecho para cuyo reconocimiento se insta (requisitos materiales afectantes al derecho y no al procedimiento administrativo).".

SEXTO.- De las costas en primera instancia.

La apelante impugna subsidiariamente la imposición de costas en cuantía de 300 euros, considerándola excesiva cuando el límite habitual es de 150 euros.

Conforme al artículo 139.1 de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en primera o única instancia el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

No aprecia esta Sala que concurra arbitrariedad ni desproporción manifiesta en la fijación de dicho importe, habida cuenta de que se tramitó procedimiento abreviado con evacuación de demanda, vista pública y formulación de conclusiones, siendo razonable que el Juzgado de instancia fijara la cuantía en el límite, siendo la limitación una facultad del órgano jurisdiccional. No apreciamos ninguna desproporción, más aún cuando es un asunto de cuantía indeterminada, indicando el art. 139.4 que:

"las pretensiones de cuantía indeterminada se valorarán en 18.000 euros".

Además, la facultad de moderar las costas, tras la reforma operada por el Decreto Ley 6/2023, ha sido discutida, pero la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en su Auto de 9 de julio de 2024, en un incidente de medidas cautelares en el que ya era aplicable la nueva regulación, hace uso de dicha facultad, mencionando expresamente la reforma.

Por todo lo expuesto, esta Sala considera que la sentencia de instancia realizó una ponderación adecuada y razonada de las circunstancias concurrentes en el caso, por lo que procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar en su integridad la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.- De las costas

El artículo 139 de la LJCA establece que: "2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.".

Dada la desestimación del recurso procede condena en costas, que limitamos a 500 euros por todos los conceptos, dada la complejidad del pleito.

Vistos los preceptos legales alegados, y demás de pertinente aplicación,

PRIMERO.- Objeto del recurso contencioso-administrativo.

El acto administrativo objeto de impugnación es la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 26 de febrero de 2024 por la que se deniega la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo familiar inicial solicitada por Zaira.

La solicitante, de nacionalidad rusa y nacida el NUM000 de 1974, presentó su solicitud el 15 de junio de 2023 fundamentándola en el arraigo familiar por ser madre de una menor de nacionalidad española, Petra nacida el NUM001 de 2016.

La resolución administrativa objeto de impugnación, indica como causa de denegación:

*Consta en el expediente un informe policial desfavorable del que se deduce una conducta personal del interesado durante su permanencia en España que, a juicio de esta Subdelegación del Gobierno, impide la concesión de la autorización solicitada. La presente solicitud se basa en la alegación por parte del interesado de que concurre en su persona una situación de arraigo en España, razones humanitarias u otras circunstancias excepcionales, habiéndose constatado durante la tramitación del procedimiento que la conducta del mismo no ha sido la de una persona plenamente integrada en la sociedad, pues con independencia del pronunciamiento de los juzgados y tribunales en los procedimientos derivados de los hechos que obran en el mencionado informe policial, lo que aquí se ha valorado es la integración del mismo en la sociedad española. (R06)

* El artículo 128.2.a del Real decreto 557/2011, de 20 de abril, establece que en caso de que el interesado fuera mayor de edad penal, deberá aportar certificado de antecedentes penales o documento equivalente expedido por las autoridades del país o países en que haya residido durante los cinco años anteriores a su entrada en España, en el que no deberán constar condenas por delitos existentes en el ordenamiento español. No obstante, el documento aportado a la solicitud se encuentra caducado. (R84)"

Por ello, resuelve:

"Resuelvo denegar la Autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo familiar inicial solicitada a nombre de Zaira, por las causas indicadas en el dorso de la presente resolución, e informo a la persona interesada que tiene la obligación de abandonar el país en el plazo de 15 días a partir del día siguiente a la notificación de esta resolución, salvo que disponga de un título que le habilite para permanecer en España. Si transcurre dicho plazo sin que haya efectuado la salida, podrá iniciarse el oportuno procedimiento sancionador por encontrarse irregularmente en territorio español. Queda exceptuado en caso de que exista, y durante su vigencia, una orden judicial de prohibición de abandono del territorio nacional."

SEGUNDO.- Resolución apelada. Alegaciones de las partes.

La parte recurrente interpuso demanda alegando, en síntesis, que los antecedentes penales no pueden suponer la denegación automática de permisos de residencia, y que la Administración nunca realizó requerimiento de subsanación para aportar un certificado actualizado, siendo este defecto totalmente subsanable. Además, la solicitante no abandonó España desde la emisión del documento, por lo que no habría nuevos antecedentes en su país de origen. La Subdelegación solo requirió el pago de tasas, que fueron debidamente abonadas.

Por ello interesa que se dicte en su día sentencia por la que, con estimación del recurso, declare no conforme a derecho la resolución recurrida, acordando la concesión de la autorización de residencia por arraigo familiar a la Sra. Zaira, todo ello con expresa imposición de costas a la Administración.

En la contestación a la demanda, la Abogacía del Estado interesó la desestimación del recurso por considerar la resolución impugnada conforme a Derecho. Sostiene la validez del informe desfavorable de la Dirección General de Policía que consta en el folio 55 del expediente administrativo, del que resulta una detención el 27 de octubre de 2020 por reclamación judicial. Y destaca que en el certificado de antecedentes penales de la recurrente (folios 38 y siguientes) consta una condena por violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar, otra condena por delito de lesiones, delito leve de amenazas y daños. Que es irrelevante que la primera pena haya sido remitida y las demás se hayan cumplido. Lo relevante es que los antecedentes penales no han sido aún cancelados y, por tanto, conforme al artículo 69 del RD 557/2011, excluyen el otorgamiento de la autorización.

La sentencia apelada confirmó la legalidad de la resolución administrativa denegatoria. Razona que, a pesar de que la actora es madre de una menor de edad nacida en España, lo cierto es que de su estancia en territorio nacional se infiere una conducta contraria al orden público. En primer lugar, por la existencia de dos condenas, cuyos antecedentes penales no se habían cancelado al momento de la solicitud de la autorización. En segundo lugar, por la existencia de una reclamación judicial. Todo ello determina que la actora no sea merecedora de la autorización interesada. Considera que el certificado de antecedentes penales del país de origen aportado (21/02/2017) había superado la vigencia de 5 años prevista en el artículo 128 del RD 557/2011 a la fecha de iniciación del procedimiento (junio de 2023), por lo que el requisito debe considerarse incumplido.

TERCERO.- Recursos de apelación.

La parte demandante-apelante, funda su recurso en los siguientes motivos:

1) Que la sentencia de instancia no valoró adecuadamente las circunstancias concurrentes del caso concreto,incumpliendo así la doctrina consolidada del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que prohíbe la denegación automática de permisos de residencia por la mera existencia de antecedentes penales sin ponderar cada supuesto de forma individualizada. La apelante reprocha específicamente que el Juzgado se limitó a constatar formalmente que los antecedentes penales no habían sido cancelados administrativamente, ignorando que ambas condenas se encontraban materialmente extinguidas desde hacía años: una por prescripción de la pena con archivo definitivo en marzo de 2023 y la otra por remisin definitiva en septiembre de 2021, tratándose además de expedientes iniciados en 2015 y 2019 cuando la solicitud se presentó en 2023. La recurrente subraya que la sentencia omitió valorar el elemento esencial del arraigo, esto es, que la solicitante es progenitora de dos menores (una de ellas española respecto de quien ostenta la guarda y custodia exclusiva), lo que debió ser el factor determinante de la ponderación exigida por la jurisprudencia europea.

2) Impugna la imposición de costasen cuantía de 300 euros, considerándola excesiva y desproporcionada cuando el límite habitualmente aplicado por los órganos jurisdiccionales es de 150 euros.

Por todo ello suplica a la Sala:

"con estimación del presente recurso, acuerde revocar la sentencia nº 398 de fecha 28 de noviembre de 2024 , en el sentido de estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, anulando la resolución por la que deniega al recurrente la autorización de residencia solicitada por circunstancias excepcionales de arraigo familiar de fecha 26 de febrero de 2024."

En cuanto a la parte demandada-apelada, la Abogacía del Estado sostiene que la sentencia recurrida es conforme a Derecho. Que tratándose de una autorización inicial de residencia temporal, el artículo 31.5 de la LO 4/2000 establece un régimen claro que exige como conditio sine qua nonla inexistencia de antecedentes penales, diferenciándose del régimen aplicable a las renovaciones donde sí cabe ponderación de circunstancias concurrentes conforme al artículo 31.7.a) del mismo texto legal.

Que, aunque procede ponderar las circunstancias del caso según doctrina del Tribunal Supremo, dicha ponderación se realizó adecuadamente en la sentencia recurrida al valorar la existencia de dos condenas cuyos antecedentes no habían sido cancelados al momento de la solicitud, junto con un informe policial desfavorable por reclamación judicial, elementos que conjuntamente evidencian una conducta contraria al orden público que impide considerar a la solicitante merecedora de la autorización solicitada pese al vínculo familiar con menor española.

CUARTO.- Normativa aplicable. Doctrina de la Sala.

La parte apelante reprocha esencialmente que la sentencia de instancia incumplió la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea al no realizar una ponderación individualizada efectiva de las circunstancias concurrentes, limitándose a constatar formalmente la falta de cancelación administrativa de antecedentes penales que se hallan materialmente extinguidos desde hace años: una condena declarada prescrita con archivo definitivo en marzo de 2023 y otra con remisión definitiva de la pena en septiembre de 2021. Subraya la apelante que la sentencia omitió valorar adecuadamente el elemento determinante del arraigo familiar, esto es, que la solicitante es progenitora de una menor de nacionalidad española respecto de quien ostenta la guarda y custodia exclusiva, siendo este vínculo el fundamento esencial de la solicitud.

El artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, dispone los requisitos para la obtención de una autorización de residencia temporal por arraigo familiar:

"3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre, o tutor, de un menor de nacionalidad española, siempre que la persona progenitora o tutora solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo. Asimismo, cuando se trate de persona que preste apoyo a la persona con discapacidad de nacionalidad española para el ejercicio de su capacidad jurídica, siempre que la persona solicitante que presta dicho apoyo tenga a cargo a la persona con discapacidad y conviva con ella. En este supuesto se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia.

b) Cuando se trate del cónyuge o pareja de hecho acreditada de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española. También cuando se trate de ascendientes mayores de 65 años, o menores de 65 años a cargo, descendientes menores de 21 años, o mayores de 21 años a cargo, de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española, o de su cónyuge o pareja de hecho. Se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y propia.

c) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles."

Por su parte, el artículo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece como requisito general para autorizar la residencia temporal, tanto inicial como su renovación, que el extranjero carezca de antecedentes penales.

En desarrollo de este precepto, el artículo 64.2.b) del RD 557/2011 exige que el solicitante carezca de antecedentes penales tanto en España como en sus países anteriores de residencia durante los últimos cinco años, constituyendo causa de denegación el incumplimiento de este requisito conforme al artículo 69.1.a) del mismo Reglamento.

La existencia de antecedentes penales, en la modalidad de autorización que se examina, no es automáticamente un impedimento para su concesión. Así nuestra sentencia de 22 de diciembre de 2020 nº 5350/2020, Recurso: 546/2019, ya indicábamos:

"En el presente supuesto, no se trata, como afirma la Sentencia apelada, de que la existencia de antecedentes penales no constituya óbice para la concesión de la residencia temporal por arraigo familiar, ex art. 124.3 RLOEX, por cuanto el requisito contemplado en el transcrito art. 31.5 LOEX , norma de rango legal frente a aquélla reglamentaria, alcanza en sus términos a todas las modalidades de residencia temporal inicial. Así lo ha confirmado la STS, Sala 3ª, de 13 de diciembre de 2019, rec. 15/2019 , FJ 9º y 10ª, bien que, en respuesta a la cuestión de interés casacional allí planteada, ha establecido que "procede ponderar las circunstancias concurrentes en el caso", sin que "la sola existencia de antecedentes penales determine sin más la denegación de la solicitud de autorización temporal por circunstancias extraordinarias de arraigo familiar".

Tampoco se trata de que los informes gubernativos no puedan ser valorados en los casos de arraigo familiar del art. 124.3 RLOEX, sino que, al respecto, la previsión contenida en el art. 69.1.e) RLOEX resulta de aplicación a aquéllos, a tenor de lo razonado por esta Sala y Sección, entre otras, en la Sentencia de 21 de marzo de 2016, rollo 364/2013 , FJ 2º: "Según lo dispuesto en el artículo 69.1.e) del Reglamento ejecutivo de la Ley Orgánica 4/2000 , aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, se denegará la concesión de las autorizaciones de residencia y trabajo, entre otros supuestos, cuando conste un informe policial desfavorable, si lo valora así el órgano competente para resolver.

Dicho motivo de denegación resulta asimismo aplicable a las solicitudes de autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo, al apreciarse identidad de razón entre ambos supuestos. Aunque es cierto que la normativa aplicable no concreta las circunstancias que pueden dar al "informe policial desfavorable" a que antes se ha hecho referencia, resulta evidente que ha de atenderse a criterios generales de probidad y buen comportamiento del interesado, que resultan incompatibles en este caso con las numerosas detenciones del interesado que se reflejan en el expediente, algunas de ellas por hechos de manifiesta gravedad". Pero también en esta cuestión debe estarse a la doctrina resultante de la STS, Sala 3ª, de 2 de marzo de 2020, rec. 871/2019 , a tenor de cuyo FJ 2º y del Fallo: "Los antecedentes policiales -salvo que, por su reiteración y/o gravedad, evidencien que el solicitante representa un peligro para el "orden público" o la "seguridad pública", en el sentido que es interpretado por el TJUE, y que hemos transcrito más arriba- no constituyen causa de denegación de una solicitud de primera autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social"."

La STS de 29 de abril de 2021 (RC 8265/2019), con cita de la STS núm. 303/2020 expresa que la autorización de residencia exige la carencia de antecedentes penales, la cual es, a estos efectos, equivalente a la existencia de antecedentes cancelados o que debieran haberlo sido por el tiempo transcurrido (conforme a los plazos establecidos en el artículo 136 del Código Penal), y que la mera existencia de antecedentes policiales desfavorables, sin mayor concreción al respecto, no puede ser causa suficiente para denegar una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales.

Dispone el art. 53 de la Ley de Extranjería:

2. En cualquiera de los supuestos del artículo 52.1, la persona solicitante no deberá suponer una amenaza para el orden público, la seguridad pública o la salud pública, circunstancia que se acreditará mediante la comprobación de la inexistencia de antecedentes penales en España y la valoración del informe policial correspondiente.

La jurisprudencia comunitaria se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre lo que deba entenderse por orden público y seguridad pública, indicando que "...el concepto de "orden público" requiere en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.

Por lo que respecta al concepto de "seguridad pública", de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que ese concepto comprende tanto la seguridad interior de un Estado miembro como su seguridad exterior y que, en consecuencia, pueden afectar a la seguridad pública el hecho de poner en peligro el funcionamiento de las instituciones y de los servicios públicos esenciales, así como la supervivencia de la población, al igual que el riesgo de una perturbación grave de las relaciones exteriores o de la coexistencia pacífica de los pueblos o, incluso, la amenaza a intereses militares.

Asimismo, son muchos sus pronunciamientos de los que se desprende que debe rechazarse cualquier automatismo en la aplicación de estos conceptos, que es necesaria la individualización en cada caso concreto y que ha de atenderse a la conducta personal del interesado, rechazándose las meras razones de prevención general ( SSTJUE de 10 de julio de 2008, C-33/2007, parágrafo 24; 23 de noviembre de 2010, C-145/2009, parágrafos 48 y ss; 8 de diciembre de 2011, C-371/08, parágrafos 80 y ss; o de 13 de septiembre de 2016, parágrafos 83 a 86).

QUINTO.- Error en la valoración de la prueba. Antecedentes penales y arraigo.

Del examen del expediente administrativo remitido por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona resultan acreditados los siguientes extremos fácticos. Consta en el folio 33 del expediente administrativo certificación literal de nacimiento del Registro Civil de Tordera, de fecha 30 de mayo de 2023, que acredita que la solicitante es madre de la menor Petra, de nacionalidad española, nacida el NUM001 de 2016. Esta circunstancia, que la Sala no cuestiona, quedó igualmente acreditada mediante DNI de la menor (folio 35) y certificado de empadronamiento histórico colectivo del Ayuntamiento de Calella, de 14 de junio de 2023, en el domicilio sito en DIRECCION000 de Calella desde el 20 de diciembre de 2016 (folios 36-37).

El certificado del Registro Central de Penados, obrante en los folios 39 a 42 del expediente administrativo, evidencia la existencia de dos condenas penales:

1º) Por delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar del artículo 153 CP, con fecha de comisión 7 de enero de 2018. Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Arenys de Mar de 4 de mayo de 2018, firme el 19 de diciembre de 2018, que impuso pena de 3 meses de prisión con suspensión durante 2 años, 2 años de privación del derecho a tenencia y porte de armas, 1 año de prohibición de comunicarse con la víctima y 1 año de prohibición de aproximarse.

2º) Por delito leve de lesiones del artículo 147 CP, delito leve de amenazas del artículo 171 CP y delito de daños del art. 263 CP. Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 7 de Arenys de Mar de 30 de septiembre de 2015, firme el 20 de abril de 2016, que impuso pena de multa.

Obran asimismo en autos, aportados con la demanda, el Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 7 de Arenys de Mar, de 1 de marzo de 2023 (ejecutoria 18/2016-C), que declara prescrita la pena impuesta en sentencia de 30/09/2015 y acuerda el archivo definitivo de la causa, y el Auto del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Arenys de Mar, de 20 de septiembre de 2021 (ejecutoria 45/2019-RA), que acuerda la remisión definitiva de la pena impuesta a la penada al haber transcurrido el plazo de suspensión de dos años sin haber delinquido.?

En el folio 55 del expediente administrativo consta informe de la Dirección General de la Policía, Jefatura Superior de Policía de Cataluña, de fecha 7 de febrero de 2024, que consigna una detención de la solicitante el 27 de octubre de 2020 por reclamación judicial.

Consta en los folios 27 a 32 certificación del Ministerio del Interior de la Federación Rusa (República de Bashkortostán), de fecha 16 de marzo de 2017, apostillado el 22 de marzo de 2017, con traducción jurada de 19 de mayo de 2017, en el que no constan antecedentes penales de la solicitante. La Administración considera este certificado caducado por haber transcurrido más de cinco años desde su expedición hasta la fecha de presentación de la solicitud (15 de junio de 2023), superando el plazo de vigencia previsto en el artículo 128.2.a) del RD 557/2011.

El artículo 6.1 de la Directiva 2003/109 /CE del Consejo establece que:

"Al adoptar la correspondiente resolución, el Estado miembro tomará en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia ".

La Sala considera que la sentencia recurrida aplicó correctamente la doctrina jurisprudencial sobre ponderación de circunstancias. Contrariamente a lo sostenido por la apelante, el Juzgado de instancia no se limitó a constatar formalmente la existencia de antecedentes penales no cancelados, sino que realizó una valoración conjunta y ponderada de todas las circunstancias concurrentes, tanto favorables como desfavorables.

En efecto, la sentencia reconoce expresamente que la actora es madre de una menor de edad nacida en España, valoró el elemento esencial del arraigo familiar invocado. Sin embargo, frente a esta circunstancia favorable, el Juzgado pondera adecuadamente los elementos desfavorables concurrentes: primero, la existencia de dos condenas penales, una por violencia familiar, cuyos antecedentes no habían sido cancelados al momento de presentación de la solicitud; segundo, la existencia de una reclamación judicial que dio lugar a detención el 27 de octubre de 2020; y tercero, que de la estancia en territorio nacional se infiere una conducta contraria al orden público.

La apelante sostiene que las condenas se hallan materialmente extinguidas y que debe atenderse a esta realidad sustancial antes que a la circunstancia formal de la falta de cancelación registral. Esta Sala no comparte dicho criterio. La cancelación de antecedentes penales constituye un acto jurídico-administrativo con efectos sustantivos específicos regulado en el artículo 136 del Código Penal. La cancelación no es una mera formalidad, sino el acto que determina la extinción definitiva de los efectos jurídicos de la condena, permitiendo al penado invocar la carencia de antecedentes penales.

Mientras los antecedentes no han sido cancelados, los mismos producen efectos jurídicos y pueden ser legítimamente valorados por la Administración en procedimientos autorizatorios como el que nos ocupa.

En el caso de autos, consta acreditado que a fecha de presentación de la solicitud (15 de junio de 2023) y de dictado de la resolución administrativa (26 de febrero de 2024), los antecedentes penales de la solicitante no habían sido cancelados, según resulta del certificado del Registro Central de Penados aportado al procedimiento. Aunque la pena privativa de libertad de la primera condena obtuvo remisión definitiva en septiembre de 2021 y las restantes penas fueron cumplidas, y aunque la segunda condena fue declarada prescrita con archivo definitivo en marzo de 2023, tales circunstancias no equivalen a la cancelación de antecedentes, que es un acto registral distinto que no consta que se haya producido, y que tiene su plazo y formalidades legales propias.

El informe de la Dirección General de la Policía, de 7 de febrero de 2024, que obra al folio 55 del expediente administrativo, consigna una detención de la solicitante el 27 de octubre de 2020 por reclamación judicial, y del expediente se deduce que había problemas para ejecutar las condenas impuestas a la recurrente. La apelante no ha acreditado, ni siquiera alegado, que la reclamación judicial que motivó su detención en octubre de 2020 fuera atendida favorablemente o que se tratara de un error.

No debe olvidarse que nos hallamos ante un procedimiento de naturaleza autorizadora en el que el ordenamiento jurídico habilita a la Administración para valorar la conducta del solicitante y su grado de integración social. La solicitante no tiene un derecho subjetivo a la concesión de la autorización de residencia por arraigo familiar, sino un interés legítimo cuya satisfacción queda condicionada al cumplimiento de los requisitos legales y a la ausencia de causas de denegación.

La apelante invoca implícitamente el interés superior de la menor española como elemento determinante que debió prevalecer en la ponderación, pero al respecto debemos indicar que el interés superior del menor no constituye un principio absoluto que imponga automáticamente la concesión de autorizaciones de residencia a los progenitores extranjeros, sino un criterio que debe integrarse en la ponderación de circunstancias junto con otros bienes jurídicos igualmente dignos de protección, como el orden público y la seguridad ciudadana.

En el caso de autos, la menor Petra cuenta con la nacionalidad española, circunstancia que le permite residir legalmente en territorio español con independencia de la situación administrativa de su progenitora. Por otra parte, consta acreditado que la menor tiene otro progenitor, Don Germán, de nacionalidad española, quien no consta que haya sido privado de la patria potestad ni que no pueda asumir el cuidado de la menor en caso de que la madre debiera abandonar territorio español.

No aporta ningún documento ni prueba sobre la situación familiar, ni resolución judicial que regule la guarda y custodia, ni documento semejante.

La denegación de la autorización de residencia a la madre no implica, por tanto, el desamparo de la menor ni la vulneración de su derecho a la vida familiar, máxime cuando no consta acreditado que la menor carezca de otros vínculos familiares en España o que su interés superior exija ineludiblemente la residencia legal de la madre en territorio español en las circunstancias concurrentes del caso.

La sentencia de instancia apreció asimismo el incumplimiento del requisito previsto en el artículo 128.2.a) del RD 557/2011, al encontrarse caducado el certificado de antecedentes penales del país de origen aportado con la solicitud. El certificado expedido por las autoridades rusas data de 16 de marzo de 2017, por lo que a la fecha de presentación de la solicitud el 15 de junio de 2023 había transcurrido un período superior a seis años, excediendo ampliamente el plazo de cinco años de vigencia que la jurisprudencia administrativa y la práctica de los órganos gestores vienen exigiendo para este tipo de documentos.

La apelante alega que la Subdelegación no requirió la subsanación de este defecto, que considera subsanable, y que en todo caso la solicitante no ha abandonado España desde 2017, por lo que no habría podido cometer delitos en su país de origen. Este argumento no puede prosperar por dos razones: primera, porque el artículo 68 de la Ley 39/2015 no obliga a la Administración a requerir la subsanación cuando se trate de documentos que el interesado debía aportar inicialmente y cuya ausencia o defecto impide la estimación de lo solicitado; segunda, porque la permanencia de la solicitante en España no excluye la posibilidad de que hubiera cometido delitos en su país de origen con anterioridad a su salida del mismo, circunstancia que solo puede acreditarse mediante un certificado en vigor.

Aún acogiendo la tesis de la recurrente sobre la necesidad de subsanación, hemos de recordar que el artículo 48.2 LPAC dispone:

"2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados"

La parte actora podía haber hecho valer dicha irregularidad mediante recurso de reposición contra la resolución denegatoria, y aportar en dicho momento el certificado actualizado. Sin embargo, no ha sido aportado ni siquiera con la demanda.

La jurisprudencia exige la subsanación documental en dos supuestos: 1) cuando la solicitud de iniciación "no reúne los requisitos" que se señalan en el artículo 68 de la Ley 39/2015; y 2) cuando con la solicitud de iniciación no se acompañan "los documentos preceptivos". Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2012 (casación 4568/09), con cita y transcripción de las de 27 de abril del 2007 (casación 10132/2003), 7 de junio del 2007 (casación 8328/2003) y 3 de mayo del 2008 (casación 7341/2004):

"(...) La subsanación de defectos o de omitidos documentos preceptivos que prevé el artículo 71 71 LRJ y PAC se refiere a aquellos defectos o documentos que afectan al propio procedimiento instado y no al fondo (cuestión material) de la resolución que pudiera adoptarse en dicho procedimiento. b) Es decir el requerimiento de subsanación es procedente y preceptivo respecto de aquellos defectos/omisión de documentación determinantes de la procedencia (deberíamos decir improcedencia que es lo que determina tales defectos) del procedimiento en sí mismo, esto es de la iniciación y consiguiente curso procedimental hasta llegar a la resolución de fondo (obsérvese que los defectos afectan a la solicitud de iniciación). No es procedente ni preceptivo respecto de aquellos defectos u omisión de documentos que afectan a los requisitos no procedimentales es decir, a los requisitos afectantes al derecho para cuyo reconocimiento se insta (requisitos materiales afectantes al derecho y no al procedimiento administrativo).".

SEXTO.- De las costas en primera instancia.

La apelante impugna subsidiariamente la imposición de costas en cuantía de 300 euros, considerándola excesiva cuando el límite habitual es de 150 euros.

Conforme al artículo 139.1 de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en primera o única instancia el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

No aprecia esta Sala que concurra arbitrariedad ni desproporción manifiesta en la fijación de dicho importe, habida cuenta de que se tramitó procedimiento abreviado con evacuación de demanda, vista pública y formulación de conclusiones, siendo razonable que el Juzgado de instancia fijara la cuantía en el límite, siendo la limitación una facultad del órgano jurisdiccional. No apreciamos ninguna desproporción, más aún cuando es un asunto de cuantía indeterminada, indicando el art. 139.4 que:

"las pretensiones de cuantía indeterminada se valorarán en 18.000 euros".

Además, la facultad de moderar las costas, tras la reforma operada por el Decreto Ley 6/2023, ha sido discutida, pero la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en su Auto de 9 de julio de 2024, en un incidente de medidas cautelares en el que ya era aplicable la nueva regulación, hace uso de dicha facultad, mencionando expresamente la reforma.

Por todo lo expuesto, esta Sala considera que la sentencia de instancia realizó una ponderación adecuada y razonada de las circunstancias concurrentes en el caso, por lo que procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar en su integridad la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.- De las costas

El artículo 139 de la LJCA establece que: "2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.".

Dada la desestimación del recurso procede condena en costas, que limitamos a 500 euros por todos los conceptos, dada la complejidad del pleito.

Vistos los preceptos legales alegados, y demás de pertinente aplicación,

PRIMERO.- Objeto del recurso contencioso-administrativo.

El acto administrativo objeto de impugnación es la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 26 de febrero de 2024 por la que se deniega la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo familiar inicial solicitada por Zaira.

La solicitante, de nacionalidad rusa y nacida el NUM000 de 1974, presentó su solicitud el 15 de junio de 2023 fundamentándola en el arraigo familiar por ser madre de una menor de nacionalidad española, Petra nacida el NUM001 de 2016.

La resolución administrativa objeto de impugnación, indica como causa de denegación:

*Consta en el expediente un informe policial desfavorable del que se deduce una conducta personal del interesado durante su permanencia en España que, a juicio de esta Subdelegación del Gobierno, impide la concesión de la autorización solicitada. La presente solicitud se basa en la alegación por parte del interesado de que concurre en su persona una situación de arraigo en España, razones humanitarias u otras circunstancias excepcionales, habiéndose constatado durante la tramitación del procedimiento que la conducta del mismo no ha sido la de una persona plenamente integrada en la sociedad, pues con independencia del pronunciamiento de los juzgados y tribunales en los procedimientos derivados de los hechos que obran en el mencionado informe policial, lo que aquí se ha valorado es la integración del mismo en la sociedad española. (R06)

* El artículo 128.2.a del Real decreto 557/2011, de 20 de abril, establece que en caso de que el interesado fuera mayor de edad penal, deberá aportar certificado de antecedentes penales o documento equivalente expedido por las autoridades del país o países en que haya residido durante los cinco años anteriores a su entrada en España, en el que no deberán constar condenas por delitos existentes en el ordenamiento español. No obstante, el documento aportado a la solicitud se encuentra caducado. (R84)"

Por ello, resuelve:

"Resuelvo denegar la Autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo familiar inicial solicitada a nombre de Zaira, por las causas indicadas en el dorso de la presente resolución, e informo a la persona interesada que tiene la obligación de abandonar el país en el plazo de 15 días a partir del día siguiente a la notificación de esta resolución, salvo que disponga de un título que le habilite para permanecer en España. Si transcurre dicho plazo sin que haya efectuado la salida, podrá iniciarse el oportuno procedimiento sancionador por encontrarse irregularmente en territorio español. Queda exceptuado en caso de que exista, y durante su vigencia, una orden judicial de prohibición de abandono del territorio nacional."

SEGUNDO.- Resolución apelada. Alegaciones de las partes.

La parte recurrente interpuso demanda alegando, en síntesis, que los antecedentes penales no pueden suponer la denegación automática de permisos de residencia, y que la Administración nunca realizó requerimiento de subsanación para aportar un certificado actualizado, siendo este defecto totalmente subsanable. Además, la solicitante no abandonó España desde la emisión del documento, por lo que no habría nuevos antecedentes en su país de origen. La Subdelegación solo requirió el pago de tasas, que fueron debidamente abonadas.

Por ello interesa que se dicte en su día sentencia por la que, con estimación del recurso, declare no conforme a derecho la resolución recurrida, acordando la concesión de la autorización de residencia por arraigo familiar a la Sra. Zaira, todo ello con expresa imposición de costas a la Administración.

En la contestación a la demanda, la Abogacía del Estado interesó la desestimación del recurso por considerar la resolución impugnada conforme a Derecho. Sostiene la validez del informe desfavorable de la Dirección General de Policía que consta en el folio 55 del expediente administrativo, del que resulta una detención el 27 de octubre de 2020 por reclamación judicial. Y destaca que en el certificado de antecedentes penales de la recurrente (folios 38 y siguientes) consta una condena por violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar, otra condena por delito de lesiones, delito leve de amenazas y daños. Que es irrelevante que la primera pena haya sido remitida y las demás se hayan cumplido. Lo relevante es que los antecedentes penales no han sido aún cancelados y, por tanto, conforme al artículo 69 del RD 557/2011, excluyen el otorgamiento de la autorización.

La sentencia apelada confirmó la legalidad de la resolución administrativa denegatoria. Razona que, a pesar de que la actora es madre de una menor de edad nacida en España, lo cierto es que de su estancia en territorio nacional se infiere una conducta contraria al orden público. En primer lugar, por la existencia de dos condenas, cuyos antecedentes penales no se habían cancelado al momento de la solicitud de la autorización. En segundo lugar, por la existencia de una reclamación judicial. Todo ello determina que la actora no sea merecedora de la autorización interesada. Considera que el certificado de antecedentes penales del país de origen aportado (21/02/2017) había superado la vigencia de 5 años prevista en el artículo 128 del RD 557/2011 a la fecha de iniciación del procedimiento (junio de 2023), por lo que el requisito debe considerarse incumplido.

TERCERO.- Recursos de apelación.

La parte demandante-apelante, funda su recurso en los siguientes motivos:

1) Que la sentencia de instancia no valoró adecuadamente las circunstancias concurrentes del caso concreto,incumpliendo así la doctrina consolidada del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que prohíbe la denegación automática de permisos de residencia por la mera existencia de antecedentes penales sin ponderar cada supuesto de forma individualizada. La apelante reprocha específicamente que el Juzgado se limitó a constatar formalmente que los antecedentes penales no habían sido cancelados administrativamente, ignorando que ambas condenas se encontraban materialmente extinguidas desde hacía años: una por prescripción de la pena con archivo definitivo en marzo de 2023 y la otra por remisin definitiva en septiembre de 2021, tratándose además de expedientes iniciados en 2015 y 2019 cuando la solicitud se presentó en 2023. La recurrente subraya que la sentencia omitió valorar el elemento esencial del arraigo, esto es, que la solicitante es progenitora de dos menores (una de ellas española respecto de quien ostenta la guarda y custodia exclusiva), lo que debió ser el factor determinante de la ponderación exigida por la jurisprudencia europea.

2) Impugna la imposición de costasen cuantía de 300 euros, considerándola excesiva y desproporcionada cuando el límite habitualmente aplicado por los órganos jurisdiccionales es de 150 euros.

Por todo ello suplica a la Sala:

"con estimación del presente recurso, acuerde revocar la sentencia nº 398 de fecha 28 de noviembre de 2024 , en el sentido de estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, anulando la resolución por la que deniega al recurrente la autorización de residencia solicitada por circunstancias excepcionales de arraigo familiar de fecha 26 de febrero de 2024."

En cuanto a la parte demandada-apelada, la Abogacía del Estado sostiene que la sentencia recurrida es conforme a Derecho. Que tratándose de una autorización inicial de residencia temporal, el artículo 31.5 de la LO 4/2000 establece un régimen claro que exige como conditio sine qua nonla inexistencia de antecedentes penales, diferenciándose del régimen aplicable a las renovaciones donde sí cabe ponderación de circunstancias concurrentes conforme al artículo 31.7.a) del mismo texto legal.

Que, aunque procede ponderar las circunstancias del caso según doctrina del Tribunal Supremo, dicha ponderación se realizó adecuadamente en la sentencia recurrida al valorar la existencia de dos condenas cuyos antecedentes no habían sido cancelados al momento de la solicitud, junto con un informe policial desfavorable por reclamación judicial, elementos que conjuntamente evidencian una conducta contraria al orden público que impide considerar a la solicitante merecedora de la autorización solicitada pese al vínculo familiar con menor española.

CUARTO.- Normativa aplicable. Doctrina de la Sala.

La parte apelante reprocha esencialmente que la sentencia de instancia incumplió la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea al no realizar una ponderación individualizada efectiva de las circunstancias concurrentes, limitándose a constatar formalmente la falta de cancelación administrativa de antecedentes penales que se hallan materialmente extinguidos desde hace años: una condena declarada prescrita con archivo definitivo en marzo de 2023 y otra con remisión definitiva de la pena en septiembre de 2021. Subraya la apelante que la sentencia omitió valorar adecuadamente el elemento determinante del arraigo familiar, esto es, que la solicitante es progenitora de una menor de nacionalidad española respecto de quien ostenta la guarda y custodia exclusiva, siendo este vínculo el fundamento esencial de la solicitud.

El artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, dispone los requisitos para la obtención de una autorización de residencia temporal por arraigo familiar:

"3. Por arraigo familiar:

a) Cuando se trate de padre o madre, o tutor, de un menor de nacionalidad española, siempre que la persona progenitora o tutora solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo. Asimismo, cuando se trate de persona que preste apoyo a la persona con discapacidad de nacionalidad española para el ejercicio de su capacidad jurídica, siempre que la persona solicitante que presta dicho apoyo tenga a cargo a la persona con discapacidad y conviva con ella. En este supuesto se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia.

b) Cuando se trate del cónyuge o pareja de hecho acreditada de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española. También cuando se trate de ascendientes mayores de 65 años, o menores de 65 años a cargo, descendientes menores de 21 años, o mayores de 21 años a cargo, de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española, o de su cónyuge o pareja de hecho. Se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y propia.

c) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles."

Por su parte, el artículo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece como requisito general para autorizar la residencia temporal, tanto inicial como su renovación, que el extranjero carezca de antecedentes penales.

En desarrollo de este precepto, el artículo 64.2.b) del RD 557/2011 exige que el solicitante carezca de antecedentes penales tanto en España como en sus países anteriores de residencia durante los últimos cinco años, constituyendo causa de denegación el incumplimiento de este requisito conforme al artículo 69.1.a) del mismo Reglamento.

La existencia de antecedentes penales, en la modalidad de autorización que se examina, no es automáticamente un impedimento para su concesión. Así nuestra sentencia de 22 de diciembre de 2020 nº 5350/2020, Recurso: 546/2019, ya indicábamos:

"En el presente supuesto, no se trata, como afirma la Sentencia apelada, de que la existencia de antecedentes penales no constituya óbice para la concesión de la residencia temporal por arraigo familiar, ex art. 124.3 RLOEX, por cuanto el requisito contemplado en el transcrito art. 31.5 LOEX , norma de rango legal frente a aquélla reglamentaria, alcanza en sus términos a todas las modalidades de residencia temporal inicial. Así lo ha confirmado la STS, Sala 3ª, de 13 de diciembre de 2019, rec. 15/2019 , FJ 9º y 10ª, bien que, en respuesta a la cuestión de interés casacional allí planteada, ha establecido que "procede ponderar las circunstancias concurrentes en el caso", sin que "la sola existencia de antecedentes penales determine sin más la denegación de la solicitud de autorización temporal por circunstancias extraordinarias de arraigo familiar".

Tampoco se trata de que los informes gubernativos no puedan ser valorados en los casos de arraigo familiar del art. 124.3 RLOEX, sino que, al respecto, la previsión contenida en el art. 69.1.e) RLOEX resulta de aplicación a aquéllos, a tenor de lo razonado por esta Sala y Sección, entre otras, en la Sentencia de 21 de marzo de 2016, rollo 364/2013 , FJ 2º: "Según lo dispuesto en el artículo 69.1.e) del Reglamento ejecutivo de la Ley Orgánica 4/2000 , aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, se denegará la concesión de las autorizaciones de residencia y trabajo, entre otros supuestos, cuando conste un informe policial desfavorable, si lo valora así el órgano competente para resolver.

Dicho motivo de denegación resulta asimismo aplicable a las solicitudes de autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo, al apreciarse identidad de razón entre ambos supuestos. Aunque es cierto que la normativa aplicable no concreta las circunstancias que pueden dar al "informe policial desfavorable" a que antes se ha hecho referencia, resulta evidente que ha de atenderse a criterios generales de probidad y buen comportamiento del interesado, que resultan incompatibles en este caso con las numerosas detenciones del interesado que se reflejan en el expediente, algunas de ellas por hechos de manifiesta gravedad". Pero también en esta cuestión debe estarse a la doctrina resultante de la STS, Sala 3ª, de 2 de marzo de 2020, rec. 871/2019 , a tenor de cuyo FJ 2º y del Fallo: "Los antecedentes policiales -salvo que, por su reiteración y/o gravedad, evidencien que el solicitante representa un peligro para el "orden público" o la "seguridad pública", en el sentido que es interpretado por el TJUE, y que hemos transcrito más arriba- no constituyen causa de denegación de una solicitud de primera autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social"."

La STS de 29 de abril de 2021 (RC 8265/2019), con cita de la STS núm. 303/2020 expresa que la autorización de residencia exige la carencia de antecedentes penales, la cual es, a estos efectos, equivalente a la existencia de antecedentes cancelados o que debieran haberlo sido por el tiempo transcurrido (conforme a los plazos establecidos en el artículo 136 del Código Penal), y que la mera existencia de antecedentes policiales desfavorables, sin mayor concreción al respecto, no puede ser causa suficiente para denegar una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales.

Dispone el art. 53 de la Ley de Extranjería:

2. En cualquiera de los supuestos del artículo 52.1, la persona solicitante no deberá suponer una amenaza para el orden público, la seguridad pública o la salud pública, circunstancia que se acreditará mediante la comprobación de la inexistencia de antecedentes penales en España y la valoración del informe policial correspondiente.

La jurisprudencia comunitaria se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre lo que deba entenderse por orden público y seguridad pública, indicando que "...el concepto de "orden público" requiere en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.

Por lo que respecta al concepto de "seguridad pública", de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que ese concepto comprende tanto la seguridad interior de un Estado miembro como su seguridad exterior y que, en consecuencia, pueden afectar a la seguridad pública el hecho de poner en peligro el funcionamiento de las instituciones y de los servicios públicos esenciales, así como la supervivencia de la población, al igual que el riesgo de una perturbación grave de las relaciones exteriores o de la coexistencia pacífica de los pueblos o, incluso, la amenaza a intereses militares.

Asimismo, son muchos sus pronunciamientos de los que se desprende que debe rechazarse cualquier automatismo en la aplicación de estos conceptos, que es necesaria la individualización en cada caso concreto y que ha de atenderse a la conducta personal del interesado, rechazándose las meras razones de prevención general ( SSTJUE de 10 de julio de 2008, C-33/2007, parágrafo 24; 23 de noviembre de 2010, C-145/2009, parágrafos 48 y ss; 8 de diciembre de 2011, C-371/08, parágrafos 80 y ss; o de 13 de septiembre de 2016, parágrafos 83 a 86).

QUINTO.- Error en la valoración de la prueba. Antecedentes penales y arraigo.

Del examen del expediente administrativo remitido por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona resultan acreditados los siguientes extremos fácticos. Consta en el folio 33 del expediente administrativo certificación literal de nacimiento del Registro Civil de Tordera, de fecha 30 de mayo de 2023, que acredita que la solicitante es madre de la menor Petra, de nacionalidad española, nacida el NUM001 de 2016. Esta circunstancia, que la Sala no cuestiona, quedó igualmente acreditada mediante DNI de la menor (folio 35) y certificado de empadronamiento histórico colectivo del Ayuntamiento de Calella, de 14 de junio de 2023, en el domicilio sito en DIRECCION000 de Calella desde el 20 de diciembre de 2016 (folios 36-37).

El certificado del Registro Central de Penados, obrante en los folios 39 a 42 del expediente administrativo, evidencia la existencia de dos condenas penales:

1º) Por delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar del artículo 153 CP, con fecha de comisión 7 de enero de 2018. Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Arenys de Mar de 4 de mayo de 2018, firme el 19 de diciembre de 2018, que impuso pena de 3 meses de prisión con suspensión durante 2 años, 2 años de privación del derecho a tenencia y porte de armas, 1 año de prohibición de comunicarse con la víctima y 1 año de prohibición de aproximarse.

2º) Por delito leve de lesiones del artículo 147 CP, delito leve de amenazas del artículo 171 CP y delito de daños del art. 263 CP. Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 7 de Arenys de Mar de 30 de septiembre de 2015, firme el 20 de abril de 2016, que impuso pena de multa.

Obran asimismo en autos, aportados con la demanda, el Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 7 de Arenys de Mar, de 1 de marzo de 2023 (ejecutoria 18/2016-C), que declara prescrita la pena impuesta en sentencia de 30/09/2015 y acuerda el archivo definitivo de la causa, y el Auto del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Arenys de Mar, de 20 de septiembre de 2021 (ejecutoria 45/2019-RA), que acuerda la remisión definitiva de la pena impuesta a la penada al haber transcurrido el plazo de suspensión de dos años sin haber delinquido.?

En el folio 55 del expediente administrativo consta informe de la Dirección General de la Policía, Jefatura Superior de Policía de Cataluña, de fecha 7 de febrero de 2024, que consigna una detención de la solicitante el 27 de octubre de 2020 por reclamación judicial.

Consta en los folios 27 a 32 certificación del Ministerio del Interior de la Federación Rusa (República de Bashkortostán), de fecha 16 de marzo de 2017, apostillado el 22 de marzo de 2017, con traducción jurada de 19 de mayo de 2017, en el que no constan antecedentes penales de la solicitante. La Administración considera este certificado caducado por haber transcurrido más de cinco años desde su expedición hasta la fecha de presentación de la solicitud (15 de junio de 2023), superando el plazo de vigencia previsto en el artículo 128.2.a) del RD 557/2011.

El artículo 6.1 de la Directiva 2003/109 /CE del Consejo establece que:

"Al adoptar la correspondiente resolución, el Estado miembro tomará en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia ".

La Sala considera que la sentencia recurrida aplicó correctamente la doctrina jurisprudencial sobre ponderación de circunstancias. Contrariamente a lo sostenido por la apelante, el Juzgado de instancia no se limitó a constatar formalmente la existencia de antecedentes penales no cancelados, sino que realizó una valoración conjunta y ponderada de todas las circunstancias concurrentes, tanto favorables como desfavorables.

En efecto, la sentencia reconoce expresamente que la actora es madre de una menor de edad nacida en España, valoró el elemento esencial del arraigo familiar invocado. Sin embargo, frente a esta circunstancia favorable, el Juzgado pondera adecuadamente los elementos desfavorables concurrentes: primero, la existencia de dos condenas penales, una por violencia familiar, cuyos antecedentes no habían sido cancelados al momento de presentación de la solicitud; segundo, la existencia de una reclamación judicial que dio lugar a detención el 27 de octubre de 2020; y tercero, que de la estancia en territorio nacional se infiere una conducta contraria al orden público.

La apelante sostiene que las condenas se hallan materialmente extinguidas y que debe atenderse a esta realidad sustancial antes que a la circunstancia formal de la falta de cancelación registral. Esta Sala no comparte dicho criterio. La cancelación de antecedentes penales constituye un acto jurídico-administrativo con efectos sustantivos específicos regulado en el artículo 136 del Código Penal. La cancelación no es una mera formalidad, sino el acto que determina la extinción definitiva de los efectos jurídicos de la condena, permitiendo al penado invocar la carencia de antecedentes penales.

Mientras los antecedentes no han sido cancelados, los mismos producen efectos jurídicos y pueden ser legítimamente valorados por la Administración en procedimientos autorizatorios como el que nos ocupa.

En el caso de autos, consta acreditado que a fecha de presentación de la solicitud (15 de junio de 2023) y de dictado de la resolución administrativa (26 de febrero de 2024), los antecedentes penales de la solicitante no habían sido cancelados, según resulta del certificado del Registro Central de Penados aportado al procedimiento. Aunque la pena privativa de libertad de la primera condena obtuvo remisión definitiva en septiembre de 2021 y las restantes penas fueron cumplidas, y aunque la segunda condena fue declarada prescrita con archivo definitivo en marzo de 2023, tales circunstancias no equivalen a la cancelación de antecedentes, que es un acto registral distinto que no consta que se haya producido, y que tiene su plazo y formalidades legales propias.

El informe de la Dirección General de la Policía, de 7 de febrero de 2024, que obra al folio 55 del expediente administrativo, consigna una detención de la solicitante el 27 de octubre de 2020 por reclamación judicial, y del expediente se deduce que había problemas para ejecutar las condenas impuestas a la recurrente. La apelante no ha acreditado, ni siquiera alegado, que la reclamación judicial que motivó su detención en octubre de 2020 fuera atendida favorablemente o que se tratara de un error.

No debe olvidarse que nos hallamos ante un procedimiento de naturaleza autorizadora en el que el ordenamiento jurídico habilita a la Administración para valorar la conducta del solicitante y su grado de integración social. La solicitante no tiene un derecho subjetivo a la concesión de la autorización de residencia por arraigo familiar, sino un interés legítimo cuya satisfacción queda condicionada al cumplimiento de los requisitos legales y a la ausencia de causas de denegación.

La apelante invoca implícitamente el interés superior de la menor española como elemento determinante que debió prevalecer en la ponderación, pero al respecto debemos indicar que el interés superior del menor no constituye un principio absoluto que imponga automáticamente la concesión de autorizaciones de residencia a los progenitores extranjeros, sino un criterio que debe integrarse en la ponderación de circunstancias junto con otros bienes jurídicos igualmente dignos de protección, como el orden público y la seguridad ciudadana.

En el caso de autos, la menor Petra cuenta con la nacionalidad española, circunstancia que le permite residir legalmente en territorio español con independencia de la situación administrativa de su progenitora. Por otra parte, consta acreditado que la menor tiene otro progenitor, Don Germán, de nacionalidad española, quien no consta que haya sido privado de la patria potestad ni que no pueda asumir el cuidado de la menor en caso de que la madre debiera abandonar territorio español.

No aporta ningún documento ni prueba sobre la situación familiar, ni resolución judicial que regule la guarda y custodia, ni documento semejante.

La denegación de la autorización de residencia a la madre no implica, por tanto, el desamparo de la menor ni la vulneración de su derecho a la vida familiar, máxime cuando no consta acreditado que la menor carezca de otros vínculos familiares en España o que su interés superior exija ineludiblemente la residencia legal de la madre en territorio español en las circunstancias concurrentes del caso.

La sentencia de instancia apreció asimismo el incumplimiento del requisito previsto en el artículo 128.2.a) del RD 557/2011, al encontrarse caducado el certificado de antecedentes penales del país de origen aportado con la solicitud. El certificado expedido por las autoridades rusas data de 16 de marzo de 2017, por lo que a la fecha de presentación de la solicitud el 15 de junio de 2023 había transcurrido un período superior a seis años, excediendo ampliamente el plazo de cinco años de vigencia que la jurisprudencia administrativa y la práctica de los órganos gestores vienen exigiendo para este tipo de documentos.

La apelante alega que la Subdelegación no requirió la subsanación de este defecto, que considera subsanable, y que en todo caso la solicitante no ha abandonado España desde 2017, por lo que no habría podido cometer delitos en su país de origen. Este argumento no puede prosperar por dos razones: primera, porque el artículo 68 de la Ley 39/2015 no obliga a la Administración a requerir la subsanación cuando se trate de documentos que el interesado debía aportar inicialmente y cuya ausencia o defecto impide la estimación de lo solicitado; segunda, porque la permanencia de la solicitante en España no excluye la posibilidad de que hubiera cometido delitos en su país de origen con anterioridad a su salida del mismo, circunstancia que solo puede acreditarse mediante un certificado en vigor.

Aún acogiendo la tesis de la recurrente sobre la necesidad de subsanación, hemos de recordar que el artículo 48.2 LPAC dispone:

"2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados"

La parte actora podía haber hecho valer dicha irregularidad mediante recurso de reposición contra la resolución denegatoria, y aportar en dicho momento el certificado actualizado. Sin embargo, no ha sido aportado ni siquiera con la demanda.

La jurisprudencia exige la subsanación documental en dos supuestos: 1) cuando la solicitud de iniciación "no reúne los requisitos" que se señalan en el artículo 68 de la Ley 39/2015; y 2) cuando con la solicitud de iniciación no se acompañan "los documentos preceptivos". Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2012 (casación 4568/09), con cita y transcripción de las de 27 de abril del 2007 (casación 10132/2003), 7 de junio del 2007 (casación 8328/2003) y 3 de mayo del 2008 (casación 7341/2004):

"(...) La subsanación de defectos o de omitidos documentos preceptivos que prevé el artículo 71 71 LRJ y PAC se refiere a aquellos defectos o documentos que afectan al propio procedimiento instado y no al fondo (cuestión material) de la resolución que pudiera adoptarse en dicho procedimiento. b) Es decir el requerimiento de subsanación es procedente y preceptivo respecto de aquellos defectos/omisión de documentación determinantes de la procedencia (deberíamos decir improcedencia que es lo que determina tales defectos) del procedimiento en sí mismo, esto es de la iniciación y consiguiente curso procedimental hasta llegar a la resolución de fondo (obsérvese que los defectos afectan a la solicitud de iniciación). No es procedente ni preceptivo respecto de aquellos defectos u omisión de documentos que afectan a los requisitos no procedimentales es decir, a los requisitos afectantes al derecho para cuyo reconocimiento se insta (requisitos materiales afectantes al derecho y no al procedimiento administrativo).".

SEXTO.- De las costas en primera instancia.

La apelante impugna subsidiariamente la imposición de costas en cuantía de 300 euros, considerándola excesiva cuando el límite habitual es de 150 euros.

Conforme al artículo 139.1 de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en primera o única instancia el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

No aprecia esta Sala que concurra arbitrariedad ni desproporción manifiesta en la fijación de dicho importe, habida cuenta de que se tramitó procedimiento abreviado con evacuación de demanda, vista pública y formulación de conclusiones, siendo razonable que el Juzgado de instancia fijara la cuantía en el límite, siendo la limitación una facultad del órgano jurisdiccional. No apreciamos ninguna desproporción, más aún cuando es un asunto de cuantía indeterminada, indicando el art. 139.4 que:

"las pretensiones de cuantía indeterminada se valorarán en 18.000 euros".

Además, la facultad de moderar las costas, tras la reforma operada por el Decreto Ley 6/2023, ha sido discutida, pero la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en su Auto de 9 de julio de 2024, en un incidente de medidas cautelares en el que ya era aplicable la nueva regulación, hace uso de dicha facultad, mencionando expresamente la reforma.

Por todo lo expuesto, esta Sala considera que la sentencia de instancia realizó una ponderación adecuada y razonada de las circunstancias concurrentes en el caso, por lo que procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar en su integridad la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.- De las costas

El artículo 139 de la LJCA establece que: "2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.".

Dada la desestimación del recurso procede condena en costas, que limitamos a 500 euros por todos los conceptos, dada la complejidad del pleito.

Vistos los preceptos legales alegados, y demás de pertinente aplicación,