Sentencia Contencioso-Administrativo 656/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 472/2023 de 19 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Constituye el objeto de recurso la desestimación por silencio de la Solicitud presentada el 10 de enero de 2023 de reconocimiento de Responsabilidad Extracontractual o Contractual en la modificación de las tarifas del año 2019, aplicables al contrato suscrito con la Generalitat Valenciana de Concesión del Servicio de Inspección Técnica de Vehículos, Lote 2 , por importe de 8.415.197,92 euros.

- ITV DE LEVANTE S.A ATEC es concesionaria del servicio de inspección técnica de vehículos, "Lote 2", según contrato suscrito en 1997 suscrito con un plazo de duración de 25 años, desde el 1 de enero de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2022, prorrogable por periodos sucesivos de 10 años, hasta el límite de 75 años.

- Mediante Acuerdo de 28 de marzo de 2014 la Generalitat aprobó unas nuevas tarifas para dos pruebas (emisiones contaminantes de turismos diésel y la prueba de sonometría).

- Ambas tarifas fueron anuladas por la Sentencia 523/2017, de 30 de mayo de 2017, firme el 28 de mayo de 2018.

- El 15 de mayo de 2019, el Consell publicó el Acuerdo de fecha 10 de mayo de 2019, por el que se modificaban las tarifas aplicables. El Acuerdo entró en vigor el 16 de mayo de 2019.

- Contra dicho acuerdo se interpuso un incidente de nulidad ex artículo 103.4 de la LJCA.

- Mediante Auto núm. 21/2020, de 9 de enero de 2020, se declaró contrario a Derecho el Acuerdo de 15/5/2019 al considerar que se trataba de una reproducción de las tarifas previamente declaradas nulas. Dicho auto fue confirmado en reposición por Auto de 10 de marzo de 2020.

- Interpuesto recurso de casación por la GV fue inadmitido mediante Providencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2022, publicada en el Tablón Edictal Judicial del BOE prevista para el día 23 de marzo de 2022.

- La anulación de las referidas tarifas aprobadas por el Acuerdo en 2019 devino firme el 20 de enero de 2022.

- El día 23 de marzo de 2022 el Subsecretario notificó la resolución indicando que el cuadro tarifario aplicable a la Concesión era el contenido en el Acuerdo del Consell publicado en el DOGV el 25 de marzo de 2011.

- En el periodo comprendido entre el 16 de mayo de 2019 y el 23 de marzo de 2022 resultaron de aplicación las tarifas aprobadas por el Acuerdo del Consell de la Generalitat Valenciana de 10 de mayo de 2019 (prueba de emisiones contaminantes de turismos diésel y la prueba de sonometría).

Afirma que el Acuerdo de 10 de mayo de 2019 le ha supuesto un grave perjuicio económico a por cuanto ha venido percibiendo una cantidad inferior a la que le hubiera correspondido legalmente por las pruebas de comprobación sonora y de emisiones contaminantes, como consecuencia de la decisión injustificada y arbitraria de la Administración de reducir las tarifas e incumplir las resoluciones judiciales.

Acompaña informe pericial de ERNST & YOUNG que calcula los perjuicios económicos tomando como base las inspecciones realizadas para cada una de las pruebas y multiplicando el importe del ajuste realizado en las referidas tarifas.

- interpone una reclamación de responsabilidad patrimonial de la administración, solicitando:

"dicte resolución por la que se declare la responsabilidad patrimonial de la administración y se reconozca a favor de ITV DE LEVANTE, S.A. su derecho a ser indemnizada por los daños y perjuicios que, a fecha 19 de diciembre de 2022 , se cifraban en la cantidad de OCHO MILLONES CUATROCIENTOS QUINCE MIL CIENTO NOVENTA Y SIETE EUROS Y NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (8.415.197,92 €) más los correspondientes intereses no incluidos en dicha cuantía que se deberán reconocer a mi representada en virtud del principio de reparación integral.

SUBSIDIARIAMENTE A LO ANTERIOR, se dicte resolución por la que se declare la responsabilidad contractual de la Generalitat Valenciana y se reconozca a favor de ITV DE LEVANTE, S.A. su derecho a ser indemnizada por los daños y perjuicios que, a fecha 19 de diciembre de 2022 , se cifraban en la cantidad de OCHO MILLONES CUATROCIENTOS QUINCE MIL CIENTO NOVENTA Y SIETE EUROS Y NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (8.415.197,92 €) más los correspondientes intereses no incluidos en dicha cuantía que se deberán reconocer a mi representada en virtud del principio de reparación integral".

Ante el silencio administrativo se interpuso el presente recurso contencioso-administrativo.

II.- La demandante sostiene que la Cuestión a Resolver queda limitada a determinar su derecho a la compensación de los perjuicios provocados en el contrato por la reducción de las tarifas del año 2019 declarada contraria a derecho, bien sea en concepto de responsabilidad patrimonial de la administración (extracontractual) o bien sea en concepto de responsabilidad contractual.

En primer lugar, defiende que defendido que los daños reclamados por la anulación de las tarifas aplicables al servicio público de ITV, en la medida en se produjeron por una decisión adoptada en el ejercicio de la potestad tarifaria de la que goza la Administración debía reclamarse mediante un procedimiento de responsabilidad patrimonial de la administración para la reclamación de perjuicios de naturaleza extracontractual. Ello no obstante y dado que esta Sala determinó en sentencia de 31 de marzo de 2022, en la que se resuelve la Responsabilidad Patrimonial solicitada determino que la vía adecuada de reclamación era la de la responsabilidad contractual, ejercita con carácter subsidiario dicha acción.

Considera que resulta aplicable lo dispuesto en los arts 31 y 32 de la Ley 40/2015.

En relación con la responsabilidad contractual en que incurre la administración afirma que la modificación de tarifas efectuada por el Consell amparándose en la cláusula 23.1 del PCAP, se ejercitó indebidamente aprobando unas tarifas disconformes. SE remite a los arts 14. 102, 164 y 189 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas y a las cláusulas 24 y 25 PCAP, y arts 1258 y 1101 CC.

Solicita en el suplico:

"(...) declare el derecho de ITV DE LEVANTE S.A al cobro de OCHO MILLONES CUATROCIENTOS QUINCE MIL CIENTO NOVENTA Y SIETE EUROS Y NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (8.415.197,92 €), como compensación de los perjuicios derivados de la reducción de las tarifas aplicables en 2019 a la concesión del servicio de Inspección Técnica de Vehículos, y declare el derecho de ITV DE LEVANTE S.A. al cobro de los intereses de demora que correspondan en virtud del principio de reparación integral(...)".

SEGUNDO.- La administración demandada se opone al recurso.

Rechaza que proceda indemnización alguna puesto que el acuerdo anulatorio fue estimatorio en base a la falta de motivación del informe que dio lugar al acuerdo, pero no supuso el reconocimiento de que la modificación de las tarifas implicara la ruptura del equilibrio económico-financiero, ni tampoco que la decisión administrativa fuera irracional o arbitraria. Afirma que la reclamación se fundamenta en los requisitos de la acción de responsabilidad extracontractual (existencia de una lesión efectiva y evaluable económicamente, antijuridicidad del daño y obligación de la Administración de indemnizar) cuestión resuelta en el Procedimiento Ordinario 324/2019,resuelto mediante Sentencia n.º 280/2022, de 31 de marzo , desestimatoria del recurso interpuesto por la demandante frente a la desestimación de reclamación patrimonial de la Administraciónderivada de la anulación del Acuerdo.

En relación con la reclamación de responsabilidad contractual rechaza que el contratista tenga derecho a una retribución garantizada al tratarse de un contrato de gestión de servicios públicos, con transferencia de riesgo operacional al concesionario.

En segundo lugar, las decisiones adoptadas por la Administración durante la ejecución del contrato no han supuesto una alteración del equilibrio económico del mismo. Se remite al art 164 Ley 13/1995. No se ha producido ningún perjuicio real y efectivo, reclamándose meras expectativas de beneficios.

Se remite a la cláusula 23º del Pliego que concede la facultad de revisar las tarifas inicialmente fijadas.

Se remite al Dictamen del Consell Jurídic Consultiu, 305/2020, 24 de junio) y a la sentencia de esta sección de 15 de junio de 2022 (EDJ 2022/6197479) que mantuvieron qe la declaración jurisdiccional de nulidad del Acuerdo no anuda necesariamente ni supone el reconocimiento de la concurrencia de los requisitos exigibles para apreciar la responsabilidad contractual de la Administración.

Se remite a la Resolución -de fecha 29 de junio de 2020- dictada por la Secretaría Autonómica de Economía Sostenible, Sectores Productivos, Comercio y Consumo, desestimatoria dela Reclamación de Responsabilidad Patrimonial, e insiste en que esas tarifas no pueden estar integrada en el equilibrio económico financiero al crearse años después de la firma del contrato (años 2000 y 2004).

Se remite al Informe Técnico -de fecha 20 diciembre de 2019- elaborado por el Servicio de Calidad y Control Industrial, Vehículos y Metrología quedetermina que no hay ningún perjuicio económico, sino beneficios cifrados en 21.615.571 millones de euros a fecha 3/05/2019.

Acompaña Informe Técnico de la Dirección General de Industria, Energía y Minas -de fecha 14 de abril de 2023- que recoge el número de inspecciones realizadas durante los ejercicios 2019 a 2022 con relación a las previstas en la adjudicación y formalización del contrato señalando que pese a las pérdidas de 233.561,00 €, en el periodo comprendido entre mayo de 2019 y diciembre 2022, el resultado total implica beneficios de 21.385.010,00 €.

TERCERO.-Rechazamos la acción articulada a través del cauce de responsabilidad patrimonial. La indemnización en los casos de invalidez del acuerdo de aprobación de tarifas vigente un vínculo contractual entre administración y concesionario demandante no cabe exigirla vía responsabilidad extracontractual.

La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas ( arts 32 y ss. Ley 40/2015) constituye una institución jurídica que tiene por objeto garantizar la reparación de daños y perjuicios causados a los particulares como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, siempre que aquellos no dispongan de vías específicas para exigir el resarcimiento en el seno de la relación jurídica que liga a la administración con el particular, en cuyo caso la solución al conflicto ha de articularse a través de los cauces específicos y con arreglo al régimen jurídico previsto al efecto. Y en este caso concreto existe un contrato concesional que liga a ambas partes en cuyo seno se aprobó el acuerdo modificatorio de tarifas (amparado en la cláusula 23ª) anulado judicialmente.

La institución de la responsabilidad extracontractual no es un mecanismo de resarcimiento de todo tipo de perjuicios económicos ni puede acoger lo que es propio de una relación jurídica contractual específica. Por ello nos remitimos a las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo núm. 169/2021 de 10 de febrero de 2021-rec. 7251/2019 ( ECLI:ES:TS:2021:541), núm. 903/2021 de 23 de junio de 2021-rec. 8419/2019 ( ECLI:ES:TS:2021:2624) o núm. 1555/2021 de 21 de diciembre de 2021-rec. 5676/2020 ( ECLI:ES:TS:2021:4932).

El Tribunal Supremo es claro al deslindar ambas acciones. Señala la STS 903/2021, de 23 de junio, recaída en recurso 8419/2019 con remisión a la sentencia de 10-2-2021, recaída en recurso 7251/2019:

"La distinción entre ambos tipos de responsabilidad deriva de su fuente misma, en un caso, el contrato, y en el otro la ley( arts. 9. 3 y 106.2 CE , art. 139 y ss de la Ley 30/1992), en la contractual la responsabilidad de la Administración se origina por el daño que ocasiona el incumplimiento de un contrato y en la extracontractual la responsabilidad se origina por el daño causado al particular por el funcionamiento, normal o anormal, de los servicios públicos. En el primer caso, se parte de un vínculo jurídico previo entre la Administración y el particular, el generado por el haz de derechos y obligaciones que supone el contrato, que determina el nacimiento de responsabilidad por los perjuicios que su incumplimiento provoca; en el segundo, no existe vínculo previo entre la Administración y el particular, y el deber de indemnizar surge de la mera actuación, en sentido amplio, de la Administración generadora de un daño en las condiciones que la ley prevé, la Administración debe indemnizar sin que exista ninguna relación obligatoria previa que le vincule con el particular, sin que exista ninguna obligación ni deber previo concreto incumplido.

En ambos casos surge la responsabilidad de la Administración y el consiguiente deber de indemnizar por el daño producido, pero son dos responsabilidades distintas, el título de imputación del daño a la Administración no es el mismo, en un caso deriva del incumplimiento de un contrato, de un deber concreto, y en el otro, del mero actuar de la Administración sin vínculo jurídico previo alguno con el particular que sufre el daño. De esta dualidad de origen deriva que ambos tipos de responsabilidad de la Administración estén sujetas a su propio régimen jurídico, la contractual, regida por la legislación que regula los contratos del sector público (TR de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio, aplicable ratione temporis), a la que han quedado específicamente sometidas las partes al suscribirlo, y la extracontractual o responsabilidad patrimonial de la Administración, a los requisitos contemplados en los arts. 139 y ss de la Ley 30/1992( actualmente, arts. 32 y ss de la Ley 40/2015). En ambos casos la Administración es responsable y surge el deber de indemnizar, pero su responsabilidad tiene una fuente u origen distinto que atrae sobre sí un régimen jurídico propio y diverso que debe ser respetado, de forma que si la responsabilidad surge en el seno del incumplimiento de un contrato es éste el régimen jurídico que habrá de seguirse, el previsto en las normas que regulan la contratación de la Administración, con exclusión del régimen jurídico de la responsabilidad que se genera, al margen de toda relación contractual, por el mero actuar de la Administración, régimen éste que opera a modo de cláusula residual, en un Estado social de derecho( art. 1.1 CE) en el que la Administración se configura constitucionalmente como una Administración responsable( arts. 9. 3 y 106.2 CE ), para garantizar la indemnidad de los particulares en todos los supuestos en que la actuación administrativa cause un sacrificio patrimonial singular e individualizado que no tengan el deber de soportar. Pero cuando, como es el caso, la responsabilidad que se reclama deriva de una relación jurídica contractual preexistente que tiene su medio específico de resarcimiento, es este régimen el que habrá de seguirse( SSTS de 18 de enero de 2005, rec.26/2003, o de 28 de marzo de 2011, rec.2865/2009)."

Estas consideraciones generales no impiden que en determinadas ocasiones se posibilite la compatibilidad y complemento en el ejercicio de ambas acciones de responsabilidad, con el fin de conseguir la reparación integral de los perjuicios causados al particular, cuando, junto a la reparación derivada del cumplimiento de la relación contractual preexistente se añada la justificación de la producción de un daño indemnizable en concepto de responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento de los servicios públicos. Pero, en todo caso, ha de justificarse la concurrencia de los requisitos exigidos para cada una de las responsabilidades denunciadas, atendiendo a su distinta naturaleza y regulación legal, lo que hace inviable su reconocimiento cuando se confunden y disocian los requisitos cuya concurrencia se invoca y la modalidad de responsabilidad que se reclama(...)".

Nos remitimos a las numerosas sentencias dictadas por esta misma sección que desestimaron las reclamaciones de responsabilidad extracontractual planteadas en idénticos términos al presente derivadas del auto anulatorio de tarifas referido a un periodo anterior.

CUARTO.- Enfocando la resolución de la reclamación de responsabilidad contractual señalamos que, formalizado el contrato en diciembre de 1997, la normativa aplicable viene constituida por la Ley 13/1995 ex Disposición Transitoria Primera RDLg 2/2000 ["Los expedientes de contratación iniciados y los contratos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, se regirán por la normativa anterior. A estos efectos, se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria de adjudicación del contrato"].

ITV LEVANTE SL articula su reclamación de responsabilidad contractual sobre la base de que la reclamación formulada como consecuencia de la anulación de los Acuerdos de reducción de tarifas no tienen relación alguna con el requilibrio económico de la concesión, y no debe excluirse el derecho a ser resarcida por los menores ingresos consecuencia de haber aplicado unas tarifas menores de las que debería haber cobrado de los usuarios del servicio.

Fundamenta su pretensión en que las tarifas aprobadas por el Acuerdo anulado infringen las previsiones de las cláusulas 24 y 25.

Se remite al auto anulatorio del Acuerdo de modificación expresamente recoge:

"(...)«No olvidemos que las tarifas forman parte esencial del "contrato" y para modificarlas la Administración debe acreditar ese cambio de circunstancias que justifiquen su actuación, de lo contrario, está rompiendo el equilibrio del contrato. Reiteramos que la Administración con base en la cláusula 23 del pliego -como afirma la sentencia del Tribunal Supremo citada- tiene la facultad de modificar las tarifas, ahora bien, debe acreditar su decisión, el mero interés público no es base suficiente, sería tanto como dejar la concesión en las exclusivas manos de una de las partes del contrato, algo que prohíbe el art. 1256 del Código Civil . (...)"

"(...)«b) La "nuevas tarifas" no se justifican por los cambios habidos desde su implantación (2001 y 2004) y mucho menos por el Real Decreto 920/2017 como pone de relieve la exposición de motivos del propio acuerdo del Consell.

c) La Administración, contrariamente a lo expuesto en la sentencia, ha conformado unas tarifas que son prácticamente idénticas a las anuladas, su objetivo era que no quedasen sin efecto las antiguas hasta tener las nuevas "aparentemente justificadas".

d) Si examinamos el antecedente de hecho cuarto vemos que las nuevas tarifas:

a) En materia de contaminantes suben sensiblemente en los vehículos de tipo 1 (de 5,77€ a 8,05 €) y bajan en los vehículos MEC-Diesel (17,90 €/15,15€/11,42 €). Todo ello con sensible merma de ingresos, ya que la proporción de los vehículos MEC-Diesel sobre los vehículos tipo 1 es de 1/8 incluso 1/10.

b) En contaminación sonora (con independencia del objetivo de la Generalidad Valenciana de eliminarla) en 2019 se reproducen las tarifas de 2014: 1ª inspección 2,48 €/2,42 € y 2ª o sucesiva 1,86 €/1,82€. En ambos casos muy inferiores a las tarifas de 2014 (9,30 €/6,48 €.

Vamos pues a anular las nuevas tarifas en ambos conceptos examinados, concluimos que el propósito de las nuevas tarifas era el incumplimiento de los criterios de la sentencia 523/2017 .»(...)"

Y en base a lo anterior afirma que existe una intención deliberada del Consell de incumplir la Sentencia introduciendo unas tarifas prácticamente idénticas a las anuladas sin justificar: "(...)el Acuerdo se adoptó con conocimiento fehaciente por parte del Consell de que las tarifas que introducía no se ajustaban a la legalidad, pues eran prácticamente idénticas a las anuladas en Sentencia firme(...)".

Y fundamenta su reclamación en los arts 1101 y 1124 CC ante la ausencia de previsión en el clausulado y en la Ley 13/1995 de un incumplimiento contractual de la administración.

La administración, por el contrario, entiende que tratándose de una relación contractual se debe acudirse al régimen jurídico propio que en este caso seria los artículos 102 y 164 Ley 13/1995 y las cláusulas del PCAP.

II.- Clausulado del Pliego:

Cláusula 23: "El concesionario tendrá derecho a percibir de los usuarios del servicio los importes que se fijan en las tarifas correspondientes y que, inicialmente serán las aprobadas por Acuerdo de 16 de mayo de 1995 del Consell, publicadas en el DOGV n.º 2516, de 26 de mayo de 1995, así como en el Acuerdo de 1 de abril de 1997, del Consell publicado en el DOGV ,n.º 2970, de 14 de abril de 1997), por el que se modifican las tarifas de precios relativas a segundas y sucesivas inspecciones, derivadas de los defectos encontrados en la primera inspección, por los servicios de la Inspección Técnica de Vehículos (...).

Las citadas tarifas estarán vigentes mientras no sean modificadas o actualizadas por el Consell".

Clausula 24: "1 El servicio público objeto de concesión será gestionado a riesgo y ventura del adjudicatario. En consecuencia, la Administración no será responsable de las pérdidas que pudieran derivarse de la explotación, ni de las obligaciones contraídas por el concesionario o de los daños y perjuicios causados por aquél a terceras personas, de los que deberá responder exclusivamente el adjudicatario.

2 Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, en el supuesto de que se modifiquen las características de la concesión por razones de interés público y dichas modificaciones afecten al régimen económico financiero establecido entre los concesionarios y la Generalitat Valenciana, ésta deberá compensar a aquellos para que se restablezca la situación de equilibrio financiera inicialmente prevista."

Conforme a lo dispuesto en el art 164 Ley 13/1995: "1. La Administración podrá modificar por razones de interés público las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios.

2. Cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, la Administración deberá compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato.

3. En el caso de que los acuerdos que dicte la Administración respecto al desarrollo del servicio carezcan de trascendencia económica, el contratista no tendrá derecho a indemnización por razón de los mismos".

Reiteramos lo expuesto en las recientes sentencias dictadas por esta misma Sala y Sección, en fecha 28 de mayo, en los procedimientos ordinarios 371/2022 y 311/2022, sentencias núm. 321/2024 y 322/2024 de 28 de mayo, y procedimientos 328/2023 y 329/2023, sentencias desestimatorias de las reclamaciones formuladas por otras concesionarias en idénticos términos a la presente.

La tutela restitutoria frente a las actuaciones de la Administración está ligada a la invalidez de las mismas, tutela que tiene por finalidad eliminar situaciones de hecho ya producidas que no se corresponden con el Derecho a través del restablecimiento del estado de cosas anterior a la vulneración del ordenamiento, efecto directo de la declaración de invalidez. Ahora bien, el derecho a indemnización en tales casos no se presupone por la sola anulación del acto sino que es preciso que concurran los requisitos exigidos con carácter general para el nacimiento de la responsabilidad (en este caso) contractual. Y, en consecuencia, no yerra la administración a enfocar la resolución de la pretensión indemnizatoria a través de la aplicación de la legislación contractual y, por tanto, la única vía es la figura del restablecimiento del equilibrio económico-financiero del contrato.

Por otra parte, la Sentencia 523/2017, de 30 de mayo de 2017 del TSJCV no implicaba la nulidad absoluta del Acuerdo del Consell de fecha 28 de marzo de 2014. Fue anulado por falta de motivación y hay que resaltar el hecho de que existían cuatro sentencias anteriores de esta Sala (sentencias 625/2016, 948/2016, 154/2017 y 1015/2916) que consideraron dicho acuerdo válido.

No toda alteración da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a los supuestos tasados de ius variandi, factum principis, y fuerza mayor o riesgo imprevisible ( art 164 Ley 13/1995) que ya adelantamos que en este caso no concurren. Tampoco el concesionario tiene el derecho a que la Administración le compense porque sus ingresos sean inferiores a los esperados.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 28 enero de 2015 (RC 449/2012. ECLI: ES:TS:2015:956) efectuó las siguientes consideraciones: "La primera es que el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige en nuestro ordenamiento jurídico tanto para la contratación privada como para la contratación administrativa. En cuanto a la primera debe mencionarse el artículo 1091 del Código civil , y sobre la segunda estas otras normas de la sucesiva legislación de contratos administrativos más reciente: el artículo 94 del TR/LCAP de 16 de junio de 2000, y los artículos 208 y 209 del TR/LCSP de 14 de noviembre de 2011.

La segunda es que la contratación administrativa se caracteriza también por llevar inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista ( artículos 98 del TR/LCAP de 2000 y 215 , 231 y 242 del TR/LCSP de 2011). Un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.

La tercera es que en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración ("ius variandi" o "factum principis"), o por hechos que se consideran "extra muros" del normal "alea" del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a esos tasados supuestos (...)".

No puede ser calificado de "hecho imprevisible" la actualización de las tarifas, ni ser calificado como "modificación sobrevenida de las condiciones económicas del contrato". Debe destacarse que la duración del contrato lo era por 25 años, por lo que era previsible que no en todas las anualidades la revisión de las mismas pudiera ser al alza.

En segundo lugar es importante resaltar que las dos tarifas cuestionadas fueron creadas con posterioridad a su entrada en vigor, en fechas 28 de marzo de 2000 ( cuando el contrato ya llevaba más de 13 años) y el 18 de junio de 2004 ( cuando el contrato llevaba en vigor más de 20 años) por lo que como ya hemos indicado en la sentencias dictadas en los POR 311/2022 y 371/2022: "(...)Tampoco en la responsabilidad contractual el criterio es automático, el art. 164 de la Ley 13/1995 :(...) Cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, la Administración deberá compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato. (...)".

Nos remitimos a la sentencia de Tribunal Supremo, sección 7 del 25 de febrero de 2016 ( ROJ: STS 836/2016 - ECLI:ES:TS:2016:836), remitiéndose a la sentencia de 24/2/2016 (rec 6/2014) indicando que "(...) el contrato inicial no preveía un derecho a la revisión de precios sino que dejaba en manos de la administración concedente la facultad de revisar las tarifas inicialmente fijadas sin que tal hecho contravenga norma legal alguna" y forma parte del pliego de cláusulas administrativas particulares libremente asumida por los concesionarios(...)".

"(...) la administración no ha modificado unilateralmente el contrato sino que se ha limitado a ejercitar la posibilidad de fijación de tarifas a ella reservada en una cláusula en absoluto oscura sino perfectamente clara en su redacción, sin que exista precepto alguno que permita afirmar un derecho o la revisión de alza de tarifas que debe abonar el usuario en un servicio público como el que es objeto del contrato que nos ocupa. Tanto el articulo 163 como el 104 de la LCAP remiten al pliego de cláusula administrativa y en nuestro caso esa facultad queda reservada a la Administración contratante (...)(...) La Sala considera probado que no ha habido alteración del equilibrio financiero aunque lo haga por remisión a la sentencia de 2 de octubre de 2013 dictada en recurso contencioso 408/2010 de Valencia y a ello hemos de añadir que sólo cabe pretender un restablecimiento de tal naturaleza en los tasados supuestos de factum principis, ius variandi de la Administración o fuerza mayor, lo que en el caso de autos no acontece ".

Difícilmente puede sostenerse que se haya producido un desequilibrio económico financiero por la reducción de las tarifas de dos pruebas nuevas sobrevenidas (contaminantes y ruido), que no existían al inicio de la concesión y de las que la concesionaria se ha venido beneficiando durante más de 13 y 20 años, periodo durante el cual la demandante ha venido acumulando un beneficio por dichas dos pruebas.

El dictamen de la parte demandante afirma que la rebaja unilateral de los ingresos a percibir de los usuarios realizada por la Administración en 2014 provocó un Perjuicio Económico para la Sociedad Concesionaria debido a que los ingresos percibidos por el servicio han sido significativamente inferiores:

"Respecto de la inspección de contaminantes: "una reducción de las tarifas de la inspección de contaminantes para los vehículos diésel de entre un 36,2% a un 40,63%, lo que supuso una disminución de 6,48 euros, y de 10,66 respectivamente; y un incremento de las citadas tarifas para los vehículos catalizados de un 39,51%, aumentando el precio en 2,28 euros. En definitiva, se produce una disminución del precio de las tarifas de las inspecciones de contaminación para todos los vehículos diésel, y un incremento de las mismas para los vehículos catalizados, tanto para primeras como para segundas inspecciones."

ii. Respecto de la inspección de sonido: "una reducción de la tarifa de inspección de sonido pasando de 9,30 euros, antes del Acuerdo del Consell, a 2,42 euros para las primeras inspecciones, lo que implica una reducción del 73,98%, es decir, una diferencia de 6,88 euros. Por otro lado, para las segundas inspecciones la tarifa se reduce de 6,98 euros a 1,82 euros, suponiendo un descenso de un 73,93%, por tanto, una diferencia de 5,16 euros. Es decir, se produce una reducción de las tarifas de las inspecciones de sonido tanto para primeras como para segundas inspecciones."

Cuantificando las inspecciones realizadas concluye que el perjuicio económico durante el periodo 16/5/2019 a 23/3/2022 asciende a 7.922.426,58€ de los cuales 3.023.866,58 € corresponden a la tarifa de contaminantes y 4.898.560€ a la tarifa de sonido.

Frente a dicho informe los informes obrantes e el expediente establecen beneficios globales obtenidos por la concesionaria.

El informe Técnico ,de fecha 20 diciembre de 2019, elaborado por el Servicio de Calidad y Control Industrial, Vehículos y Metrologíaestableció un beneficio adicional obtenido por el concesionario de 21.615.571 millones de euros a fecha 3/05/2019 que proceden únicamente del cobro de estas tarifas introducidas con posterioridad a la adjudicación y formalización del contrato, habiéndose superado el número de inspecciones previstas en la adjudicación y formalización del contrato en 145.620 inspecciones más de las previstas.

A ello debe añadirse que el informe de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de 14 de abril de 2023 recoge el número de inspecciones realizadas durante los ejercicios 2019 a 2022. Y concretamente señala que si se suman los datos de los 25 años de vigencia del contrato, obtiene un beneficio de 21.618.571 euros a fecha 3 de mayo de 2019 y unas pérdidas de 233.561,00 €, en el periodo comprendido entre mayo de 2019 y diciembre 2022, pero teniendo en cuenta todo el periodo de vigencia del contrato, el resultado es favorable para la mercantil actora, con beneficios de 21.385.010,00 €.

No resultado acreditado incumplimiento contractual por parte de la administración, ni ruptura del equilibrio económico de la concesión sino, al contrario, un incremento en los beneficios obtenidos por la concesionaria en el periodo de referencia. Procede desestimar el recurso.

SÉPTIMO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

Procede pues la imposición a la parte demandante hasta un máximo de 3000 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación.