Sentencia Contencioso-Administrativo 3989/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 838/2024 de 21 de noviembre del 2024

PRIMERO. La sentencia apelada. Alegaciones del escrito de apelación y oposición de la parte apelada

Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº 292/2023, de fecha 20 de noviembre de 2023, dictada por Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Barcelona en el procedimiento ordinario nº 180/2020 2B, por la que se desestimó ese recuso -que, como se ha dicho, tenía por objeto una supuesta vía de hecho-, así como el interpuesto contra la Resolución, de fecha 21 de julio de 2020, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Comisión de Garantías de Admisión por la que se asigna al/la mismo/a alumno/a una plaza en el Instituto DIRECCION000, que había sido acumulado al anterior.

La sentencia desestima el recurso con base en la siguiente fundamentación:

"la decisión fue tomada por el órgano competente conforme al Decreto 75/2007, de 27 de marzo, por el que se establece el procedimiento de admisión del alumnado en los centros en las enseñanzas sufragadas con fondos públicos, la comisión de escolarización, y que se siguió el trámite previsto en el citado decreto, que prevé que contra las decisiones de las comisiones de escolarización cabe recurso de alzada. La falta de trámite de audiencia no privó al actor del derecho de defensa, que pudo ejercer mediante la presentación de recurso de alzada, como efectivamente hizo, siendo resuelto el mismo mediante resolución motivada. Consta además que la decisión de la Comisión de Garantías de Escolarización fue notificada al recurrente por el propio presidente de la Comisión, y que la misma se encuentra motivada. Si bien no se informó del régimen de recursos, el actor interpuso recurso, por lo que no sufrió indefensión por esta causa."

En cuanto al fondo del asunto, se resuelve argumentado que, ante el desacuerdo de los progenitores sobre en qué colegio debe ser escolarizado/a su hijo/a, se debe pronunciar el juez civil, y que el juez contencioso administrativo debe revisar únicamente la corrección de la actuación administrativa, pudiendo comprobarse, en ese caso concreto, que la misma es conforme a Derecho, a la vista de la normativa que resulta de aplicación y que se cita en la propia sentencia recurrida.

Por la apelante se aduce que en la instancia no se discutía si la decisión de la escolarización le corresponde al padre o a la madre, sino si la Administración había orillado las necesarias prevenciones del trámite administrativo, y había privado al actor de alegar antes de la toma de "la decisión sumaria que hoy se recurre"(sic), y en consecuencia, le ha provocado indefensión por cuanto un progenitor pudo alegar y aportar documentación, y al otro se le privó de tal oportunidad sin razón aparente alguna antes de la toma de la decisión, por más que con posterioridad se interpusiera recurso administrativo.

Se añade también que:

"esta inaudita actuación de la madre con la inspección que paralelamente preinscribió a Martina en el centro escolar DIRECCION000 de DIRECCION001, se basó en la falsedad de la eficacia de un convenio regulador de modificación de medidas que a fecha de la preinscripción no había visto la luz más que como acuerdo entre las partes ya que carecía tanto del placet del ministerio público como de la sanción judicial de los acuerdos alcanzados, a causa de lo cual carecía fuerza ejecutiva.

(...)

Las comunicaciones habidas entre las partes al respecto del centro escolar entre el 12/05/2020 y 20/05/2020 se objetivan en los (Documentos nº 4 y 5).

Estas comunicaciones jamás fueron aportadas por la madre a la inspección escolar, que además tampoco hizo nada en absoluto para preservar el principio de contradicción, ni dio opción al padre a trámite de alegaciones ni a trámite administrativo contradictorio alguno en este sentido.".

Se insiste en que el procedimiento no ha seguido los cauces legalmente previstos y que se le ha causado indefensión.

Es de destacar que en el recurso de apelación se formular alegaciones en relación con la actuación administrativa, pero no se hace una crítica de la sentencia de instancia.

Se pretende que se estime el recurso de apelación, y dicte sentencia por la que se estime la demanda, acordando la "nulidad, anulabilidad y disconformidad en derecho de la resolución declarándola contraria a Derecho".

La parte demandada se opone al recurso de apelación alegando que se reiteran las cuestiones planteadas en la instancia, y que se infringe la naturaleza y finalidad del recurso de apelación, ya que no se efectúa una crítica de la sentencia, y que, ya por ese motivo, debe desestimarse el recurso de apelación.

En cuanto al fondo del asunto, alega que la preinscripción la presentó el padre -actor y hoy apelante- de forma unilateral y sin el consentimiento de la madre, quien, una vez tuvo conocimiento de esa preinscripción, intentó que se rectificara. Se insiste en que, en caso de discrepancia entre los padres en cuanto a la elección del centro escolar, corresponde al juez civil, mediante un procedimiento de jurisdicción voluntaria, atribuir a uno de los progenitores la facultad de decidir, y que la Administración se ha limitado a aplicar la normativa vigente, velando por el interés superior del menor y la continuidad en la escolarización, y que se ha seguido el procedimiento establecido, concretamente el Decret 75/2007 de 27 de març, pel qual s'estableix el procediment d'admissió de l'alumnat als centres en els ensenyaments sufragats amb fons públics,y la Resolució EDU/576/2020 de 28 de febrer, per la qual s'aproven les normes de preinscripció i matrícula d'alumnes als centres del Servei d'Educació de Catalunya i altres centres educatius en els diversos ensenyaments sostinguts amb fons públics per al curs 2020-2021,así como también la Llei 12/2009, del 10 de juliol, d'educació.

La codemandada se opuso también al recurso de apelación y alegó que "el recurso debe ser inadmitido al no ser capaz de señalar la normativa infringida, ni en el encabezamiento de los apartados, ni el propio texto.",y se insiste en que "no se incurrió en indefensión, ya que la parte contraria impugnó y alego lo que creyó oportuno en el recurso o reclamación interpuesta contra la decisión de la Conselleria d'Educació",añadiendo que en nada habría cambiado la decisión de la Administración si se hubiera otorgado trámite de audiencia al actor antes de la resolución inicial, ya que el propio demandante desconoce qué documento o elemento pudo aportar para alterar la decisión sobre en qué centro se escolarizaría a si hijo/a, y que el convenio de separación entre los progenitores no fue la base de la decisión recurrida.

A todo ello añade que no puede hablarse de vía de hecho ya que se dictó resolución, y se tuvieron en cuenta las alegaciones formuladas en el recurso de alzada, pese a que finalmente se desestimara.

SEGUNDO. Hechos relevantes.

Según resulta del expediente administrativo (en adelante EA) y de los documentos aportados por la actora junto con el escrito de demanda, son de destacar los hechos siguientes:

El actor y la codemandada están divorciados ( Sentencia de 07/07/2015, documento nº 2 de los aportados con la demanda, que aprueba el convenio regulador suscrito de divorcio entre los entonces consortes en el que consta:

"F) Ambos progenitores tienen la obligación de comunicarse mutuamente cualquier incidencia relevante respecto la educación, salud etc. Que afecte a los hijos menores".

Su hijo/a, en el curso 2019-2020 asistía a un centro escolar en el que únicamente se imparte enseñanza primaria, por lo que en el curso siguiente 2020-2021 debía necesariamente cambiar de centro docente.

Con fecha 19/5/2020, el actor, padre del/la menor Martina, formuló solicitud telemática de preinscripción de la menor para primero de la ESO en la Escola DIRECCION002 de DIRECCION001, que no es un centro educativo público sino concertado. Esa solicitud no contaba con la firma de la madre (folios 1-3 EA).

Una vez la madre tuvo conocimiento de que su exmarido había hecho esa preinscripción sin su consentimiento, con fecha 22/5/2020, realizó una solicitud presencial de preinscripción en otro centro, concretamente el Institut DIRECCION000 (folios 4-5 EA), de titularidad pública, haciendo constar que en ese mismo centro ya estaba escolarizado un/a hermano/a del/la menor para el/la que se hacía la preinscripción. Se adjuntaba un convenio suscrito por ambos progenitores el 2 de julio de 2019 -pero que por entonces no se había aprobado por resolución judicial-, en el que consta que "Els fills rebran, com fins ara, educación pública".

A la vista que no había conformidad entre los progenitores sobre el centro escogido, con fecha 3 de junio de 2020, se constituyó sesión de la Comisión de Garantías de Escolarización de DIRECCION001 y DIRECCION003. En esta Comisión se toma la decisión, ante el desacuerdo de los progenitores, de cerrar la solicitud del padre (folios 10 a 15 EA). En el acta de esa sesión consta (apartado 2.2 Incidències) que:

"A 1ESO, s'ha produït un duplicat per desacord dels progenitors. El pare va fer la preinscripció a l'Escola DIRECCION002 ( NUM000) i la mare a l'Institut DIRECCION000 ( NUM002). S'ha contactat amb els dos progenitors i es confirma el desacord.El Sr. Benigno exposa que en cas de desacord i mentre no hi ha hagi decisió judicial, es prima la continuïtat en l'escolarització. En aquest cas es valora l'adscripció entre centres; l'alumne prové de l'escola DIRECCION004, adscrita a l'Institut DIRECCION000.

La mare adjunta en la sol·licitud una còpia del conveni de separació (data juliol de 2019) on figura que "els fills rebran, com fins ara, educació pública". Es dona la circumstància que el germà està escolaritzat a l'Institut DIRECCION000.

La Comissió decideix tancar la sol·licitud del pare."

El día 5 de junio de 2020, el Inspector de Educación, Sr. Benigno, que era también el Presidente de la citada Comisión (folio 10 EA), envía un correo electrónico al recurrente comunicándole que se ha procedido a la anulación de la solicitud de preinscripción que había presentado ( NUM000), de acuerdo con lo que establece el artículo 3.10 de la Resolución EDU/576 (documento nº 4 de los aportados junto con la demanda), que se reproduce en el propio correo.

Junto con la demanda se presentó (documento nº 5) la preinscripción anulada en la Escola DIRECCION002 de DIRECCION001, y en ella consta como motivo que la preinscripción estaba duplicada.

El día 17 de junio de 2020 el actor presenta, a través de su Abogado y por burofax (documento nº 6 de los aportados con la demanda) un escrito solicitando que se ponga fin a la vía de hecho en relación a la preinscripción NUM000, identificador alumno/a: NUM001.

La Administración calificó ese escrito como de recurso de alzada, y tras el informe del Director dels Serveis Territorials al Maresme-Vallès Oriental (folios 20 y siguientes EA), en el que se justifica el centro en el que finalmente se debe hacer la inscripción el/la alumno/a proviene de un centro adscrito al Institut DIRECCION000, y en ese centro ya tiene un/a hermano/a, folio 21 EA, el día 21 de julio de 2020 se dictó la resolución desestimando el recurso de alzada interpuesto contra la decisión de la Comisión de Garantías y Admisión y confirmando la preinscripción de la alumna María Purificación en el Institut DIRECCION000 (folios 23 y siguientes del EA).

Por sentencia nº 231/2020 (documento nº 3 de los aportados con la demanda), de fecha 23 de septiembre de 2020, se aprobó la modificación del convenio regulador -que previamente había sido suscrito entre los cónyuges, concretamente el 2 de julio de 2019 (folio 6 del EA), como expresamente se admite en el hecho segundo de la demanda-, en el que se dice que "Els fills rebran, com fins ara, educació pública".

TERCERO. Resolución de la controversia

La primera cuestión que debe destacarse es que, como alega la Generalitat de Catalunya y la codemandada en sus respectivos escritos de oposición al recurso de apelación formulado por el actor, ese recurso no contiene una crítica de la sentencia de instancia, sino que se limita a reproducir, con alguna variación, los argumentos expuestos en su demanda, que fueron convenientemente analizados en la resolución apelada.

Así, la sentencia rechaza que se esté ante una vía de hecho, ya que -se razona-, la Comisión de Garantías de Escolarización de DIRECCION001 y DIRECCION003 acordó, en sesión de 3 de junio de 2020, cerrar la solicitud de preinscripción del padre, y que si bien esta decisión no consta que fuera comunicada en forma al actor, con indicación de los recursos procedentes, el actor presentó el 17 de junio de 2020 un escrito solicitando que fuera dejada sin efecto esta decisión, ejerciendo así su derecho de defensa. La sentencia apelada continúa argumentando que ese escrito fue calificado como recurso de alzada, siendo desestimado por resolución del director de los Servicios Territoriales de Maresme Oriental de 21 de julio de 2020.

Y finalmente la sentencia declara la inadmisibilidad del recurso presentado el 30 de junio de 2020 contra la denominada "vía de hecho", al considerar que no existe tal vía de hecho, sino un verdadero acto administrativo, y al no haber transcurrido el plazo de tres meses para entender desestimado el recurso presentado en vía administrativa -contra la supuesta vía de hecho-, cuando se presentó el recurso contencioso procedimiento ordinario nº 180/2020 2B, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Barcelona.

En cuanto al fondo del asunto, la sentencia apelada, después de analizar la normativa de aplicación, considera que la resolución recurrida se ajusta a Derecho.

Pues bien, en esta instancia el actor continúa sosteniendo que la decisión se tomó sin que se le escuchara, pero lo cierto es que el acta de la Comisión de Garantías de Escolarización de DIRECCION001 y DIRECCION003 (apartado 2.2 Incidències) consta, como ya se ha dicho, que: "A 1ESO, s'ha produït un duplicat per desacord dels progenitors. El pare va fer la preinscripció a l'Escola DIRECCION002 ( NUM000) i la mare a l'Institut DIRECCION000 ( NUM002). S'ha contactat amb els dos progenitors i es confirma el desacord."

Por tanto, pese a que no hay constancia de que se hubiera dado al actor un trámite de audiencia por escrito, sí se le escuchó al actor antes de la toma de decisión por la Comisión de Garantías de Escolarización de DIRECCION001 y DIRECCION003.

Además, el art. 3.9 de la Resolució EDU/576/2020,establece:

"3.9 La presentació de més d'una sol·licitud per accedir a ensenyaments inclosos en un mateix procediment de preinscripció comporta la invalidació dels drets de prioritat que puguin correspondre,llevat dels casos concrets en què s'indiqui que no s'incorre en duplicitat. S'entén que el procediment de preinscripció és el mateix quan ho és el model de formulari de sol·licitud, amb independència del suport amb què es presenti.

3.10 En el cas dels menors d'edat, qui presenta i signa la sol·licitud de preinscripció (pare, mare, o tutor/a legal) es responsabilitza de la sol·licitud i que les peticions consignades s'han fet amb l'acord de l'altre progenitor, si n'hi ha.

Si es constata una falta d'acord entre les persones que comparteixen la pàtria potestat del/de la menor i mentre no hi hagi una resolució judicial, es deixen sense efecte les sol·licituds de preinscripció que s'hagin presentat i l'alumne/a es manté al mateix centre on està escolaritzat. Si es tracta d'una nova matrícula o d'altres circumstàncies excepcionals, després d'escoltar les persones interessades, les comissions determinen el centre d'escolarització."

Y el art. 7 del Decret 75/2007, de 27 de març, pel qual s'estableix el procediment d'admissió de l'alumnat als centres en els ensenyaments sufragats amb fons públics-actualmente no vigente pero que sí lo estaba en el momento de los hechos-, disponía:

"Criteris d'admissió de l'alumnat

Són criteris generals de prioritat en l'admissió de l'alumnat per cursar ensenyaments sufragats amb fons públics, quan en un centre el nombre de sol·licituds és superior al de llocs escolars disponibles, els següents:

L'existència de germans matriculats al centreo pares o tutors legals que hi treballin.

La proximitat del domicili de l'alumne o alumna al centre o, si s'escau, la proximitat del lloc de treball del pare, la mare, tutor o tutora, guardador o guardadora de fet, o de l'alumne o alumna quan sigui major d'edat.

La renda anual de la unitat familiar, tenint en compte les especificitats que per al seu càlcul s'apliquin a les famílies que tinguin la condició legal de família nombrosa.

La discapacitat en l'alumne o alumna, pare, mare, tutor, tutora o germans.

En el cas del batxillerat, expedient acadèmic.

Ordenades les sol·licituds, d'acord amb aquests criteris prioritaris, en cas d'igualtat de puntuació de les sol·licituds, s'ha d'aplicar el criteri complementari de tenir la condició legal de família nombrosa o monoparental. En cas de persistir l'empat, cal aplicar el procediment establert en l'article 9.2."

Y el art. 8 a) del mismo Decreto disponía:

"Criteris específics de prioritat en l'admissió de l'alumnat a determinats ensenyaments

Són criteris específics de prioritat en l'admissió de l'alumnat a determinats ensenyaments els següents:

a) Per cursar ensenyaments en el primer cursd'educació primària, d'educació secundària obligatòriao de batxillerat, en un centre determinat, té preferència l'alumnat que procedeixi dels centres i ensenyaments que hi són adscrits."

Esto es, la Administración ha aplicado los dos criterios de prioridad que resultaban aplicables: 1) tener un/a hermano/a en el Institut DIRECCION000 y 2) que el centro en el que el/la menor cursó estudios de primaria estaba adscrito a ese mismo Instituto, sin que, por el contrario, el actor -ahora apelante-, haya cuestionado que esos dos criterios se den en el caso concreto que nos ocupa, ni que, por el contrario, debieran de haberse tenido en cuenta otros criterios diferentes.

En la demanda se decía que un/a hijo/a habido/a entre el actor y su nueva pareja ya estudia en el centro Escola DIRECCION002, pero la preinscripción que se aportó (documento nº 5) se presentó el 19 de mayo de 2020, por lo que era para el mismo curso 2020-2021, esto es, este/a hermano/a -que lo es de un único vínculo-, no estaba escolarizado/a en ese centro en el momento de hacer la preinscripción que ahora se discute. Además, se desconoce si finalmente ese/a menor obtuvo plaza en la Escola DIRECCION002 (sólo se aportó la preinscripción, no la asignación de la plaza).

En el mismo Decreto se regulaban también las funciones de las comisiones de escolarización (art. 21):

"Les comissions d'escolarització

21.1 A l'efecte de garantir el compliment de les normes sobre admissió de l'alumnat i la participació dels diferents sectors educatius en el seguiment del procés de gestió de llocs escolars, el Departament d'Educació estableix comissions d'escolarització, com a òrgans de garanties d'admissió.

21.2 Els directors i les directores dels serveis territorials del Departament d'Educació disposen, en el seu àmbit territorial, la constitució de les comissions d'escolarització que siguin necessàries. Un cop constituïdes, les comissions es mantenen actives fins a la constitució de les corresponents al procés d'admissió del curs següent. Per acord de la comissió, pot constituir-se una subcomissió permanent amb la mateixa presidència.

21.3 Les competències o funcions de les comissions d'escolarització són:

a) Supervisar el procés de admissió de l'alumnat i el compliment de les normes que el regulen i proposar a l'Administració educativa les mesures que consideri adequades.

b) Oferir lloc escolar, en el segon cicle d'educació infantil i a l'ensenyament obligatori durant el període de preinscripció, a l'alumnat que encara no estigui escolaritzat les sol·licituds del qual no hagin pogut ser ateses pels consells escolars dels centres públics o pels titulars dels centres privats sufragats amb fons públics, en el marc de l'oferta de places existent i d'acord amb les preferències de centre explicitades per les famílies en la corresponent sol·licitud, en exercici de la llibertat d'elecció de centre.

A aquest alumnat la comissió li ofereix centre, per garantir l'exercici del dret a l'educació i, si s'escau, l'escolarització obligatòria. En el cas que el centre no sigui acceptat pel sol·licitant, s'escoltarà el pare, la mare, tutor o tutora, per tal de conèixer les preferències que tenen i oferir-li una altra plaça d'entre les vacants existents."

En definitiva, la decisión sobre en qué centro debía escolarizarse el/la menor se adoptó por el órgano competente, aplicando los criterios legalmente previstos, y habiendo escuchado a ambos progenitores, según consta en el acta de la comisión.

Por todo ello, debe desestimarse el recurso interpuesto.

CUARTO. Costas

En cuanto a las costas, de acuerdo con el artículo 139.2, en los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

Como quiera que se desestiman íntegramente las pretensiones del recurso de apelación, la condena en costas a la apelante es obligada, sin que concurran circunstancias que justifiquen su no imposición, si bien limitada a la cantidad de 1.000 euros por todos los conceptos (IVA incluido), que se reparten al 50 % entre la demandada y codemandada, todo ello en uso de la facultad que confiere el artículo 139.3 de la LJCA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,