Sentencia Contencioso-Administrativo 3986/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 1662/2022 de 21 de noviembre del 2024

PRIMERO. Objeto del recurso y posición de las partes litigantes

Es objeto del presente recurso el Acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Tarragona, adoptado el día 26 de enero de 2022, por el que se acordó aprobar la revisión de la concesión "Terminal marítima de manipulació portuària de productes líquids a dojo i serveis logístics al moll de la química",en el que se acuerda:

"1.- Aprovar la revisió de la concessió "TERMINAL MARÍTIMA DE MANIPULACIÓ PORTUÀRIA DE PRODUCTES LÍQUIDS A DOJO I SERVEIS LOGÍSTICS AL MOLL DE LA QUÍMICA" que regeix amb número d'expedient administratiu 219, a l'empara de l'article 89.1 a), tot suspenent els drets concessionals de la superfície de 28.000 m2 vinculada al projecte constructiu de Cota 0 de la Fase I d'obres de concessió, de lo que se'n deriva la correlativa suspensió de la meritació de les taxes d'ocupació de la concessió respecte de la citada superfície, des del dia 1 de juliol de 2018 fins al 17 d'agost de 2020; així com procedir a acordar l'extensió del termini concessional en 298 dies a incorporar addicionalment al termini que finalitza el 31 de juliol de 2062, tot quedant fixat nou termini de la concessió en el 25 de maig de 2063; i procedir a la modificació dels terminis d'inici de les obres de la Fase I que es fixa en el mes d'abril de 2022, i de posada en funcionament de les instal·lacions de la Fase I, que es fixa en el mes de gener de 2024.

2.- Modificat les condicions 3a, 5a i 6a A), en els següents termes:

S'incorpora un nou segon paràgraf a la Condició Particular 3a sobre "Termini de la Concessió":

"(...) com a conseqüència de l'expedient de revisió de la concessió tramitat en relació a la superfície vinculada al projecte constructiu de Cota 0 de la Fase I d'obres de la concessió, amb una superfície de 28.000 m2, resulta adient incorporar al termini de la concessió una extensió de termini en que els drets d'ocupació dels 28.000 m2 de la concessió van quedar afectats, el que per raó de la proporcionalitat amb la total superfície concessionada de 81.439,6 m2, resulta un termini d'extensió de 298 dies a incorporar addicionalment al termini concessional que finalitza el 31 de juliol de 2062, quedant fixat el termini de la concessió en el 25 de maig de 2063."

S'incorpora un nou últim paràgraf a la Condició Particular 5a sobre "Termini d'execució de les obres":

"(...) Com a conseqüència de l'expedient de revisió de la concessió tramitat en relació a la superfície vinculada al projecte constructiu de Cota 0 de la Fase I d'obres de la concessió, amb una superfícies de 28.000 m2, de les obres corresponents a la Fase I (cubeto número 1 i edifici de serveis), s'iniciaran no mes enllà del mes d'abril de 2022 i la posada en marxa de les mateixes es produirà no mes enllà del mes de gener de 2024."

S'incorpora un nou tercer paràgraf a la Condició Particular 6a A) sobre "Taxa d'ocupació":

"(...) Com a conseqüència de l'expedient de revisió de la concessió tramitat en relació a la superfície vinculada al projecte constructiu de Cota 0 de la Fase I d'obres de la concessió, amb una superfície de 28.000 m2, es suspèn la meritació de les taxes d'ocupació de la concessió respecte de la citada superfície des del dia 1 de juliol de 2018 fins al dia 17 d'agost de 2020, ambdós inclosos."

La parte actora, en una extensísima demanda, después de relatar los antecedentes que considera relevantes, defiende, en síntesis, que:

* El acuerdo recurrido es un acto nulo de pleno derecho de acuerdo con el art. 47.1.e) de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPACAP) , ya que no puede dictarse en aplicación del art. 89.1.a) de Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (cuyo texto refundido se aprobó por Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, en adelante TRLPEMM), y comporta que se hayan vulnerado los principios de objetividad, transparencia, legalidad, buena fe, seguridad jurídica, confianza legítima y de los actos propios.

* El acto recurrido es igualmente nulo de pleno derecho (con cita del mismo art. 47.1.e) de la LPACAP) por cuanto la Administración incurre en desviación de poder, fraude de ley y abuso de derecho.

* Y también es nulo de pleno derecho (con cita del mismo art. 47.1.e) de la LPACAP) por haberse prescindido absolutamente del procedimiento legalmente establecido, con vulneración del art. 85.5 del TRLPEMM y de los art. 6 y 7 de la Ley 13/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental.

* Finalmente, la parte actora alega que el acto recurrido es igualmente nulo (con cita del mismo art. 47.1.e) de la LPACAP) por haberse dictado con vulneración de lo dispuesto en el art. 173 del TRLPEMM, y el art. 12 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de tasas y precios públicos.

Y en el solicito de la demanda formula la siguiente pretensión:

"Que se dicte sentencia declarando NULO DE PLENO DERECHO el Acuerdo del CA de la APT de 26/01/2022 de Revocación de Liquidaciones EL ACUERDO DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN DE LA AUTORIDAD PORTUARIA DE TARRAGONA ADOPTADO EN FECHA 26 DE ENERO DE 2022, MEDIANTE EL CUAL SE ACORDÓ APROBAR la suspensión de la meritación de las tasas de ocupación de la concesión respecto de la citada superficie, desde el día 1 de julio de 2018 hasta el 17 de Agosto de 2020, la extensión del plazo concesional en 298 días y proceder a la modificación de los plazos de inicio de obras de la Fase I que se fijan en el mes de abril de 2022 y de puesta en funcionamiento de las instalaciones de Fase I, que se fijan en el mes de enero de 2024 y modificar las condiciones 3ª, 5ª y 6ª a) incorporando un nuevo segundo párrafo en la Condicionó Particular 3ª "Plazo de la concesión", incorporar un nuevo último párrafo a la Condición Particular 5ª sobre "Plazo de Ejecución de las Obras" e incorporar un nuevo tercer párrafo a la condición particular 6ª A) sobre "Tasa de Ocupación".

(las mayúsculas son del original)

Por su parte, la Abogacía del Estado se opuso a la demanda alegando, en síntesis, que:

* Procede la revisión de la concesión en los términos acordados por la Autoridad Portuaria de Tarragona (en adelante APT).

* En el suplico de la demanda se han incluido peticiones que se corresponden con otro acto de la APT, de la misma fecha, pero relativo a las liquidaciones por la tasa de ocupación de la concesión, acto que se recurrió en un procedimiento independiente ante la Sección Primera de esta Sala, y que se archivó, pero que como cree que debe tratarse de un error -según afirma-, no formula alegaciones sobre la inadmisibilidad del recurso en cuanto a esa pretensión.

* Con carácter previo al otorgamiento de la concesión -el 26/07/2017-, la APT no tenía conocimiento de las circunstancias puestas de manifiesto por la Generalitat de Catalunya en el marco de la autorización ambiental sobre la situación de la gaviota corsa en el muelle de la química.

* En el procedimiento se han seguido los trámites legalmente previstos, sin que se incurra en causa alguna de nulidad de pleno derecho.

* Las causas de pleno derecho son de interpretación restrictiva, de acuerdo con la jurisprudencia que cita.

* No concurre la causa de revisión de la concesión prevista en el art. 89.1.e) del TRLPEMM, que alude incuestionablemente a supuestos en los que la concesión deba modificarse definitivamente, en perjuicio del concesionario, para la protección del medio ambiente (por eso se contempla que se le otorgue una indemnización), pero este no es el caso que nos ocupa, en el que se han suspendido los derechos del concesionario tan solo temporalmente, y en su beneficio.

* La estimación del recurso, dejando sin efecto la suspensión acordada en el propio acuerdo, perjudicaría al recurrente, pues debería liquidársele la tasa de ocupación por el período de suspensión que la contraparte pretende quede sin efecto. La revisión de la concesión se hizo precisamente para evitar un perjuicio al concesionario durante el tiempo en el que no podía desarrollar las obras al no tener las oportunas licencias y autorizaciones. De hecho, el período de suspensión del acto impugnado alcanza hasta el día 18/08/2020, esto es, un día después de haberse obtenido la autorización ambiental por parte de la Generalitat de Catalunya.

* El retraso en la concesión de la licencia ambiental -que debe otorgar la Generalitat de Catalunya-, y de la licencia de obras -que es competencia del Ayuntamiento de Tarragona-, no le puede ser imputable a la Autoridad Portuaria.

SEGUNDO. Normativa de aplicación

El art. 89 del TRLPEMM establece:

"Artículo 89. Revisión de concesiones.

1. La Autoridad Portuaria revisará las condiciones de una concesión, modificándolas de oficio o a instancia de parte, cuando se den las siguientes circunstancias:

a) Cuando se hayan alterado los supuestos determinantes de su otorgamiento, de tal forma que las circunstancias objetivas que sirvieron de base para el otorgamiento de la concesión hayan variado de modo que no sea posible alcanzar sustancialmente la finalidad de la concesión.

b) En caso de fuerza mayor.

c) Cuando lo exija su adecuación a la Delimitación de los Espacios y Usos Portuarios o al plan especial de ordenación de las zonas de servicio de los puertos gestionados por una Autoridad Portuaria.

d) Cuando lo exija su adecuación a las obras o a la ordenación de terminales previstas en los Planes Directores de los puertos gestionados por una Autoridad Portuaria.

e) Cuando lo exijan razones de interés general vinculadas a la seguridad, a la protección contra actos antisociales y terroristas o a la protección del medio ambiente.

En los tres últimos supuestos, el concesionario perjudicado tendrá derecho a una indemnización que se calculará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99.6 de esta ley, descontando los beneficios futuros, estimados de forma motivada, de la concesión durante el periodo restante de vigencia de la concesión revisada. En el supuesto de que la revisión suponga una modificación de la ubicación de la concesión, deberán abonarse además los gastos que origine el traslado. El pago del valor de la indemnización y de los gastos del traslado podrá realizarse en dinero, mediante el otorgamiento de otra concesión o con la modificación de las condiciones de la concesión revisada.

En el supuesto de que la Autoridad Portuaria y el titular de la concesión no pudieran llegar a un acuerdo sobre la cuantía de la indemnización, determinada de acuerdo con los criterios anteriores, en su caso sobre los gastos imputables al traslado, sobre la forma de pago o sobre las condiciones de la concesión revisada, la Autoridad Portuaria podrá iniciar el proceso de rescate de la concesión de acuerdo con lo previsto en el artículo 99.

Cuando la revisión de la concesión determine reducción de la superficie otorgada, se tramitará como un rescate parcial de la concesión. Asimismo, cuando la revisión de la concesión determine que la continuidad de la explotación de la misma resulta antieconómica, el titular podrá solicitar el rescate total de la concesión.

2. El procedimiento será el que corresponda, según que la modificación sea o no sustancial."

Y el art. 99 del TRLPEMM, regula el rescate de concesiones, más concretamente, su apartado 6 -al que se remite el art. 89 antes transcrito-, dispone:

"Artículo 99. Rescate de concesiones.

(...)

6. La valoración de las indemnizaciones, en caso de rescate total o parcial, atenderá a los siguientes conceptos:

a) El valor de las obras e instalaciones rescatadas que hayan sido realizadas por el concesionario y estén establecidas en el título concesional, calculado de acuerdo con los criterios establecidos a estos efectos en la letra c) del artículo 175 de esta ley.

En ningún caso se tendrán en cuenta las obras e instalaciones realizadas por el concesionario sin previa autorización de la Autoridad Portuaria, que pasarán al dominio público portuario sin derecho a indemnización.

b) La pérdida de beneficios imputables al rescate total o parcial de la concesión durante el período de concesión restante, con un máximo de tres anualidades. Para ello se computará el beneficio medio anual de las actividades ordinarias realizadas en la concesión en los cuatro ejercicios anteriores, o en los dos últimos ejercicios si es más favorable para el concesionario. No obstante, en el caso de que el concesionario aceptara el pago de la indemnización mediante el otorgamiento de una nueva concesión o solicitara una nueva concesión para la misma o similar actividad, para el cálculo de la indemnización se descontarán los beneficios futuros asociados a dicha concesión, estimados de forma motivada.

Finalmente, hay que citar el apartado 7 de ese mismo precepto, que establece que el pago del valor del rescate podrá realizarse en dinero, mediante el otorgamiento de otra concesión o, en caso de rescate parcial, con la modificación de las condiciones de la concesión, si bien en estos dos últimos supuestos se requerirá la conformidad del concesionario.

TERCERO. Análisis del expediente administrativo. Antecedentes relevantes

Con carácter previo hay que decir que el recurso se interpuso en el Decanato de los Juzgados de Tarragona el día 28/03/2022, siguiendo la indicación que, sobre el órgano competente para conocer del recurso contencioso, le había hecho la Administración. Tras ser repartido, conoció del mismo el Juzgado Contencioso nº 1 de Tarragona (procedimiento ordinario 121/2022 F) en el que se dictó auto nº 146/2022, de 2 de junio, por el que se acordó la incompetencia de ese Juzgado y la remisión de las actuaciones a esta Sala.

Por providencia de fecha 01/06/2022 se acordó que, siendo competencia de esta Sala el conocimiento del asunto, se pasaran las actuaciones a la Letrada para su tramitación.

De otra parte, hay que señalar también que la Administración ha mandado un expediente administrativo (en adelante EA), que obra en las actuaciones en formato CD, cuyo primer documento es la Resolución del Departament de Territori i Sostenibilitat de la Generalitat de Catalunya (en adelante DTiS), de fecha 02/03/2018, en el que se pone de relieve que la actora no ha realizado un estudio de impacto ambiental de la colonia de gaviota de Audouin (o gavina corsa,en catalán) y se requiere la aportación de ese informe y del análisis de posibles zonas próximas alternativas y de adecuación para la nidificación de esa especie.

Seguidamente se incluyó:

* La solicitud de la actora, de fecha 06/04/2018, dirigida a la APT, de suspensión temporal de la concesión y de abono de la tasa de ocupación (folios 5 y 6 EA), solicitud que fue reiterada con fechas 26/04/2023 y 16/07/2018, que se fundamentaba en que la Generalitat de Catalunya no otorgaba la correspondiente autorización ambiental ni el Ayuntamiento de Tarragona la licencia de obras de la futura terminal.

* El Decreto del Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Tarragona, de fecha 19/04/2018, por el que se acordó la suspensión de la solicitud de la actora de concesión de la licencia de obras para la ampliación de la terminal 2, muelle de la química, 1ª fase, cota 0, de 28.000 m2, hasta que no se conceda autorización ambiental y hasta que la Comissió Terrritorial de Patrimoni Cultural de Tarragona confirme que la documentación técnica que se presentó con la comunicación del día 27/09/2017 era la misma que consta en el expediente (folios 7-8 EA).

* La solicitud de la actora, presentada el 17/07/2018, de impugnación de las liquidaciones de la tasa que grava la concesión (folio 9 y ss del EA).

* Y en el folio 17 y ss del EA se incorporó la propuesta de inicio de un expediente de revocación de liquidaciones y de revisión de la concesión, y posteriormente en la propuesta del Director general de la APT se acordó (Resolución de fecha 20/07/2028) el inicio de dos expedientes (folio 21 y ss del EA) diferentes:

17. Un expediente de revocación de las liquidaciones por la tasa de ocupación de la concesión desde la fecha en la que se dejó en suspenso la solicitud de licencia municipal de obras.

18. Un expediente de revisión de la concesión.

* Finalmente, el Consejo de Administración, en la sesión de fecha 26/07/2018, acordó el inicio esos dos expedientes diferentes (el de revocación de liquidaciones y el de revisión de la concesión). La actora afirma que por Acuerdo de fecha 25/02/2020 (folio 139 del EA) se decidió unir al expediente de revisión de la concesión la documentación obrante en el expediente de revocación de las liquidaciones, y que esa documentación no se ha incorporado -pero se ha podido comprobar que en buena medida sí lo está-, por lo que la propia actora ha decidido aportar ese expediente en un pen driveque ha aportado junto con su escrito de contestación. En cualquier caso, esa circunstancia es irrelevante, por cuanto, como la propia parte recurrente reconoce en el apartado 5 de su demanda, que el expediente de revocación de las tasas de la concesión ha sido aportado por la APT en el recurso ordinario 910/2022 J que se tramitaba en la Sección Primera de esta misma Sala.

* Y, tras los trámites que son de ver en el expediente remitido en este recurso, se dictó el Acuerdo de la APT recurrido por la actora en este procedimiento.

Además, como quiera que el Acuerdo de la APT, de fecha 26/01/2022, de revocación de las liquidaciones, se tramitó en un procedimiento diferente, y se impugnó por la actora en otro recurso también diferente (recurso ordinario 910/2022 J que se tramitaba en la Sección Primera de esta misma Sala), no pueden formularse en la demanda pretensiones relativas a ese acto, ya que ello incurriría en desviación procesal.

CUARTO. La concesión originaria y vicisitudes posteriores

La actora es titular de una concesión por 45 años, para una superficie de 81.439,60 m2 en el muelle de la química del puerto de Tarragona otorgada por acuerdo de la APT de fecha 29/11/2017 (folios 383-408 del EA).

La recurrente solicitó a la APT la aprobación del proyecto constructivo el día 05/10/2017, y el día 25/10/2017 presentó el plano del área sobre la que se quería llevar a cabo las actuaciones de mejora del terreno, en una superficie de 28.000 m2, y presentó el proyecto constructivo para la primera fase de las obras el día 29/11/2017, si bien finalmente, con fecha 31/08/2018 (folios 441-412 del EA) presentó un nuevo proyecto constructivo para la primera fase.

La parte actora sostiene que, antes de que se le otorgara esa concesión de fecha 29/11/2017, concretamente a partir del año 2013, se identificó la presencia de una colonia de gaviota de Audouin -que es una especie protegida- en el área del muelle de la química del puerto de Tarragona, que inicialmente se instaló en la zona oeste durante la construcción de la ampliación del muelle, y, tras la finalización de esa obra, se trasladó a la zona norte-oeste del muelle, para finalmente ocupar la zona central de la explanada del muelle, con un área de unos 53.000 m2 en 2018, y que forma parte de la concesión otorgada a la actora.

También afirma la actora que en la concesión de la que dispone en el muelle de la química no se hacía referencia alguna a la existencia de la colonia de gaviotas de Audouin en la zona en la que EUROENERGO planificaba construir la nueva terminal, y que, sin conocer ese dato, se aceptaron las condiciones impuestas por la APT el 20/07/2017 (una de ellas la necesidad de obtener licencia municipal de obras y la autorización ambiental para llevar a cabo las obras en la zona de la concesión), y que la resolución que finalmente otorgó la concesión, que, como se ha dicho, es de fecha 27/07/2017, tampoco menciona la colonia de gaviotas.

Sostiene la recurrente que en la tramitación de la licencia de obras no se le informó sobre la necesidad de presentar un estudio de evaluación de impacto ambiental específico que tuviera en cuenta la colonia de gaviotas, y que, pese a ello, la sociedad estuvo dispuesta a asumir cualquier medida adicional que se requiriera para mitigar los posibles impactos ambientales y garantizar la sostenibilidad del proyecto, y encargó a la consultora "Territorio y Medio Ambiente, SA" la elaboración de un estudio de impacto ambiental, que finalizó en el mes de septiembre de 2019 y que se presentó ante la oficina de Medio Ambiente del Servicio Territorial de Territorio y Sostenibilidad de Tarragona el 02/10/2019, publicándose en el DOGC para someterlo al trámite de información pública.

La demandante afirma que el Ayuntamiento de Tarragona puso reparos a la tramitación de la licencia de obras. Sin embargo, lo que ocurrió es que, como antes se ha dicho, por Decreto del Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Tarragona, de fecha 19/04/2018, se acordó la suspensión de la solicitud de la actora de concesión de la licencia de obras para la ampliación de la terminal 2, muelle de la química, 1ª fase, cota 0, de 28.000 m2, hasta que no se concediera autorización ambiental, y hasta que la Comissió Terrritorial de Patrimoni Cultural de Tarragona confirmara que la documentación técnica que se presentó con la comunicación del día 27/09/2017 es la misma que consta en el expediente (folios 7-8 EA).

Pues bien, llegados a este punto es importante resaltar que en los folios 385 y ss del EA se incluyó el "Informe preliminar de possibles zones de nidificació de la gavina corsa, alternatives al Moll de la Química, a l'entorn del Port de Tarragona",fechado el 20/03/2018, elaborado por ENVERS, Enviromen Services, SL (en adelante Envers) por encargo de la APT.

Consta en los folios 143 y ss del EA el informe elaborado también por Envers sobre "L'anàlisi de la situació i proposta de mesures correctores i compensatòries sobre la gavina corsa al Port de Tarragona",en el mes de febrero de 2019, por encargo igualmente de la APT. En dicho informe se dice que la gaviota de Audouin es una especie protegida, y que la mayoría de las parejas se encontraban en el delta del Ebro pero que, debido a la presencia de depredadores en esa zona -zorros-, la colonia se fue dispersando y yendo más al norte, encontrando cobijo, entre otras ubicaciones, en la zona del muelle en el que la actora tiene su concesión (precisamente porque las obras no habían comenzado).

En ese informe se dice también que en el año 2013 se formó un núcleo en el puerto de Tarragona, sin más precisiones, y en el folio 175, en el que se recoge una tabla con la presencia de esa gaviota en diferentes zonas, se incluye el puerto de Tarragona, y como fecha de inicio de la presencia de una colonia el año 2013, pero añadiendo, como nota a pie de la tabla, en el que se dice "Es posa la data de l'inici de la colònia. Moltes dels nuclis són pocs exemplars i alguns no han tingut continuïtat en l'actualitat",y se añade (folio 183) "La gavina corsa és una espècie migratòria amb gran facilitat de moviment. El seu comportament a l'oest del Mediterrani és típic d'una meta població, és a dir, els ocells poden canviar de colònia de cria en funció de les seves necessitats ....".

Y en el folio 186 EA, se habla del caso concreto de la colonia del puerto de Tarragona, que, como se ha dicho, fue el resultado de la dispersión de la colonia que se encontraba en el delta del Ebro (por la presencia de depredadores), que en Tarragona encontraron un solar de tierra (el muelle de la química), pendiente de que se construyeran edificios y depósitos industriales. Según puede verse en los croquis que se incluyen en ese informe, se trata de una zona del puerto prácticamente aislada de tierra, como una suerte de península, lo que favorece la ausencia de depredadores terrestres carnívoros de esa gaviota, como son el tejón o el zorro.

En el propio informe se dice que esa ampliación se llevó a cabo entre los años 2010-2014 (las obras finalizaron el 23/03/2014), y que se trata de una obra portuaria en la que la superficie del terreno empezó a emerger en el año 2013 y finalizó en 2014, como se ve en las fotografías aéreas del Institut Cartogràfic de Catalunya que se incorporaron en el propio informe (folio 188), y seguidamente el informe recoge (folio 189) que:

"De fet, la primera parella de gavina corsa que es va identificar nidificant al Port de Tarragona va ser el Moll de Rioja, l'any 2010 (cas aïllat), i va ser posteriorment, a partir de 2013 que un petit grup de (19 parelles) nidifica a l'espai recentment emergit de la zona d'ampliació del Moll de la Química. Es tracta d'un moll en fase de construcció i el Port va tenir que prendre les mesures de protecció adients per protegir l'espècie i va informar a les autoritats competents de la Generalitat de Catalunya.

Ja des de la primera posta al moll de Rioja els responsables del Departament de Medi Ambient del Port van aplicar protocols de protecció de la zona de nidificació, amb mesures de delimitació, informació i paralització de les activitats portuàries que poguessin afectar-la (tant pròpies com de les empreses portuàries). Fins i tot, els primers anys, quan encara no hi havia vegetació sobre els terrens del moll, es van anticipar mesures com ubicar elements per protegir els polls de la calor i els depredadors (tubs, palets...).

Els tècnics del departament de Medi Ambient de l'APT han fet un seguiment setmanal per garantir la seguretat i funcionament de les mesures de protecció durant els successius períodes de nidificació. Han participat activament en els recomptes de nius i anellaments de totes les temporades i han estat en contacte permanent amb els tècnics de Medi Natural.

En els primers anys (2013) la colònia de gavina corsa es va situar a ala zona oest del moll, la primera zona emergida i un cop el moll s'havia acabat de construir (2014) la colònia s'ha situat a la zona nord-oest i finalment a la zona central de l'esplanada, ocupant en el darrer any 2018 una superfície total d'aproximadament 53.000 m2, on s'han compatibilitzat 941 nius."

En los folios 189 se incluyen imágenes tomadas en el año 2010 por los propios técnicos de la APT, y en el folio 190 del EA imágenes entre los años 2013-2018, citando en todos los casos como fuente el Departament de Medi Ambient del Port de Tarragona.

Y consta en los folios 53 y ss del EA el informe definitivo elaborado por Envers en el mes de marzo de 2019, también a petición de la APT, sobre el "Anàlisi de la situació i Proposta de mesures correctores i compensatòries sobre la gavina corsa al Port de Tarragona",de contenido similar al anterior.

En el mes de agosto de 2020, la directora general de Calidad Ambiental y Cambio Climático otorgó autorización ambiental con declaración de impacto ambiental a EUROENERGO.

Y finalmente se dictó el acuerdo de la APT ahora recurrido.

QUINTO. Resolución de la controversia

Las posiciones de las partes pueden resumirse así: de una parte, la actora defiende que la APT conocía de la existencia de una colonia de gaviotas en la zona del muelle de la química antes de que le fuera otorgada la concesión -el día 26/07/2017-, y de ello infiere que el acuerdo recurrido no puede dictarse en aplicación del art. 89.1.a) del TRLPEMM, sino, en su caso, al amparo del art. 89.1.e) del mismo texto legal -lo que hubiera determinado una indemnización a favor de la concesionaria-, por lo que es un acto nulo de pleno derecho (art. 47.1.e) de la LPACAP) , y, de otra, la demandada sostiene que la APT, con carácter previo al otorgamiento de la concesión, no tenía conocimiento de las circunstancias puestas de manifiesto por la Generalitat de Catalunya en el marco de la autorización ambiental sobre la situación de la gaviota corsa en el muelle de la química -la formación de una colonia estable en la zona-, y que no puede acudirse a la causa prevista en el 89.1.e) del TRLPEMM, precepto que alude incuestionablemente a supuestos en los que la concesión deba modificarse definitivamente, en perjuicio del concesionario, para la protección del medio ambiente (por eso se contempla que se le otorgue una indemnización), pero que éste no es el supuesto que nos ocupa, en el que se han suspendido los derechos del concesionario tan solo temporalmente -y de forma parcial, afectando a una zona de 28.000 m2 cuanto la superficie total de la concesión es de 81.439,6 m2-, y en su beneficio.

Pues bien, a la vista de los informes elaborados por Envers a instancia de la propia APT que constan en el expediente administrativo, es innegable que la APT conocía la presencia de gaviotas protegidas con carácter previo a otorgar la concesión a la actora, de hecho, además del único nido encontrado en el año 2010 en otro punto del puerto, en el informe de Envers se fija como la de inicio de una colonia en el puerto de Tarragona -entre otras ubicaciones-, en el año 2013, pero añadiendo, como nota a pie de la tabla, en el que se dice "Es posa la data de l'inici de la colònia. Moltes dels nuclis són pocs exemplars i alguns no han tingut continuïtat en l'actualitat".

Por ello, y pese a conocerse la presencia en el puerto de Tarragona de esa especie protegida, no puede sostenerse que entonces se tratara de una colonia estable, y que se entendiera que, al tratarse de una especie con gran facilidad de movimiento y que acababa de llegar a la zona (esa ampliación del muelle no acabó de aflorar de las aguas del puerto hasta el año 2014), no fuera entonces necesaria la realización de un informe de impacto ambiental que tuviera en cuenta esa especie protegida. De hecho, cuando la Generalitat aprobó el Pla especial de desenvolupament de la modificació puntual del POUM de Tarragona al Sistema Costaner i Portuari,nada dijo sobre la necesidad de la necesidad de que un informe de impacto ambiental tuviera presente esa colonia, como sí se ha exigido tras la solicitud de licencia de obras por el concesionario, motivo por el que el Ayuntamiento suspendió la tramitación de la solicitud de licencia hasta que se obtuviera esa declaración de impacto ambiental.

Lo que ocurrió es que, como quiera que, tras la construcción de esa ampliación del muelle, la zona, por su situación geográfica y demás condiciones, y ser entonces un espacio de tierra diáfano, sin tránsito ni obras, resultó ser la escogida por las gaviotas para formar una colonia, que en el año 2018 era ya más numerosa, y que se mantenía en esa ubicación únicamente en la época de nidificación (se trata de una especie que emigra a otras zonas en función de la época del año).

En cualquier caso, la cuestión es si el dato del previo conocimiento por parte de la APT de la presencia de esa especie protegida antes de otorgar la concesión, permite acudir a la causa de revisión de la concesión prevista en el apartado e) del art. 89.1 del TRLPEMM, como defiende la recurrente.

Y, a juicio del Tribunal, la respuesta es negativa. En efecto, ese precepto debe ponerse en relación con el 99.6 del propio TRLPEMM, al que se remite, que se refiere a la fijación de una indemnización en el caso del rescate, total o parcial, de la concesión. Pero nada de ello ha ocurrido en nuestro caso, en el que la Administración, a la vista la exigencia de solicitar informe de impacto ambiental -dado que la inexistencia de obras en la zona permitió el asentamiento de la colonia de gaviotas, como se ha dicho-, decidió revisar la concesión, suspendiendo la meritación y pago de la tasa de ocupación desde el día 01/07/2018 y hasta el día 17/08/2020, pero sólo por la superficie de la cota 0 de la Fase I (de una superficie de 28.000 m2, y no del total de la concesión), acordando la extensión temporal de la concesión (por los meses en los que no se meritaban las tasas), así como atrasar las fechas de inicio y de finalización de las obras.

Además, lo que la actora pretendió en vía administrativa -ver solicitud en el folio 1-2 del EA de fecha 08/04/2018- fue una suspensión temporal de la concesión -que es lo que la Administración acordó en el acuerdo recurrido-, y que se anulara la tasa de ocupación del año 2017, petición, esta última, que se tramitó y resolvió en un procedimiento administrativo diferente, al que siguió un recurso contencioso diferente (el que se siguió en la Sección Primera de esta misma Sala), y no puede analizarse aquí.

Y, en cuanto petición de la actora relativa a la suspensión temporal de la concesión, es eso precisamente lo que ha acordado la APT en el acuerdo que es objeto del presente recurso.

En efecto, recuérdese el contenido del acto recurrido:

"1.- Aprovar la revisió de la concessió "TERMINAL MARÍTIMA DE MANIPULACIÓ PORTUÀRIA DE PRODUCTES LÍQUIDS A DOJO I SERVEIS LOGÍSTICS AL MOLL DE LA QUÍMICA" que regeix amb número d'expedient administratiu 219, a l'empara de l'article 89.1 a), tot suspenent els drets concessionals de la superfície de 28.000 m2 vinculada al projecte constructiu de Cota 0 de la Fase I d'obres de concessió, de lo que se'n deriva la correlativa suspensió de la meritació de les taxes d'ocupació de la concessió respecte de la citada superfície, des del dia 1 de juliol de 2018 fins al 17 d'agost de 2020; així com procedir a acordar l'extensió del termini concessional en 298 dies a incorporar addicionalment al termini que finalitza el 31 de juliol de 2062, tot quedant fixat nou termini de la concessió en el 25 de maig de 2063; i procedir a la modificació dels terminis d'inici de les obres de la Fase I que es fixa en el mes d'abril de 2022, i de posada en funcionament de les instal·lacions de la Fase I, que es fixa en el mes de gener de 2024.

2.- Modificat les condicions 3a, 5a i 6a A), en els següents termes:

S'incorpora un nou segon paràgraf a la Condició Particular 3a sobre "Termini de la Concessió":

"(...) com a conseqüència de l'expedient de revisió de la concessió tramitat en relació a la superfície vinculada al projecte constructiu de Cota 0 de la Fase I d'obres de la concessió, amb una superfície de 28.000 m2, resulta adient incorporar al termini de la concessió una extensió de termini en que els drets d'ocupació dels 28.000 m2 de la concessió van quedar afectats, el que per raó de la proporcionalitat amb la total superfície concessionada de 81.439,6 m2, resulta un termini d'extensió de 298 dies a incorporar addicionalment al termini concessional que finalitza el 31 de juliol de 2062, quedant fixat el termini de la concessió en el 25 de maig de 2063."

S'incorpora un nou últim paràgraf a la Condició Particular 5a sobre "Termini d'execució de les obres":

"(...) Com a conseqüència de l'expedient de revisió de la concessió tramitat en relació a la superfície vinculada al projecte constructiu de Cota 0 de la Fase I d'obres de la concessió, amb una superfícies de 28.000 m2, de les obres corresponents a la Fase I (cubeto número 1 i edifici de serveis), s'iniciaran no mes enllà del mes d'abril de 2022 i la posada en marxa de les mateixes es produirà no mes enllà del mes de gener de 2024."

S'incorpora un nou tercer paràgraf a la Condició Particular 6a A) sobre "Taxa d'ocupació":

"(...) Com a conseqüència de l'expedient de revisió de la concessió tramitat en relació a la superfície vinculada al projecte constructiu de Cota 0 de la Fase I d'obres de la concessió, amb una superfície de 28.000 m2, es suspèn la meritació de les taxes d'ocupació de la concessió respecte de la citada superfície des del dia 1 de juliol de 2018 fins al dia 17 d'agost de 2020, ambdós inclosos."

De todo ello se infiere que el acuerdo impugnado no ha causado perjuicio alguno a la actora, sino todo lo contrario, y que la revisión de la concesión se ha llevado a cabo por el cauce legalmente previsto.

Además, pese a que la actora invoca también el art. 47.1.e) de la LPACAP (son actos nulos de pleno derecho los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados), y que en el art. 89.2 del TRLPEMM se dice que el procedimiento a seguir en supuestos de revisión de las concesiones será el que corresponda, según que la modificación sea o no sustancial, nada dice la actora sobre si la modificación de la concesión era o no esencial, cuando, en el caso de modificaciones sustanciales, se debía de haber acudido a los trámites del art. 88 TRLPEMM, que a su vez remite al art. 85 del mismo texto legal, o si las modificaciones no fueran esenciales, sería suficiente con el informe previo del Director de la Autoridad Portuaria, que será elevado por el Presidente al Consejo de Administración para la resolución que proceda.

En todo caso, según el art. 88.2 del TRLPEMM, tendrán el carácter de modificaciones sustanciales, las siguientes:

a) Modificación del objeto de la concesión.

b) Ampliación de la superficie de la concesión en más de un 10 por ciento de la fijada en el acta de reconocimiento.

A estos efectos, únicamente será admisible la ampliación de la superficie con bienes de dominio público colindantes a los concedidos.

c) Ampliación del volumen o superficie construida e inicialmente autorizada en más de un 10 por ciento.

d) Ampliación del plazo de la concesión, en los supuestos establecidos en las letras b) y c) del artículo 82.2.

e) Modificación de la ubicación de la concesión.

Y ninguna de esas circunstancias se da en el caso que nos ocupa, ya que el objeto, superficie, volumen y ubicación de la concesión inicial se mantiene inalterable, y el plazo de duración se mantiene, pero se acuerda, para una parte de esa concesión (concretamente 28.000 m2 de un total de 81.439,6 m2), una suerte de paréntesis temporal durante el cual el concesionario no pagará la tasa de ocupación, y ese paréntesis también se descuenta del plazo de duración de la concesión, y, por último, se adaptan los plazos de inicio y de finalización de las obras.

Por todo ello, procede la desestimación del presente recurso.

SEXTO. Costas

En cuanto a las costas, de acuerdo con el artículo 139.1 de la LJCA, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Como quiera que se desestima íntegramente el recurso, procede, en principio, imponer las costas a la parte apelante, pero como el caso presenta dudas, no procede su imposición

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Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,