Sentencia Contencioso-Administrativo 212/2026 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 2080/2023 de 22 de enero del 2026

PRIMERO.- Objeto del recurso contencioso-administrativo.

El acto administrativo impugnado es la Resolución del Tribunal Català de Defensa de la Competència de 15 de mayo de 2023 recaída en el expediente núm. NUM000, que declara la existencia de prácticas colusorias prohibidas por el artículo 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia e impone sanciones por un total de 23.315 euros a los recurrentes:

- A Don Marcelino, la suma de 2.238 €.

- A Don Severino, la suma de 6.217 €.

- A Doña Herminia, la suma de 181 €.

- A Doña Estela, la suma de 6.268 €.

- A MIANMA PLATJA S.L. la suma de 8.411 €.

Ello hace un total de 23.315 €.

La resolución considera probado que en la licitación del Ayuntamiento de Vilanova i la Geltrú para el otorgamiento de seis concesiones de servicios de playa en 2017-2018, los miembros de la familia Severino Estela Marcelino -Mianma Platja S.L., Marcelino, Severino, Estela y Herminia- actuaron de forma coordinada para repartirse los lotes, presentando ofertas técnicas absolutamente idénticas y ejecutando una estrategia común que simulaba competencia entre ellos.

El TCDC fundamenta la existencia del cártel mediante prueba indiciaria, destacando que las cinco ofertas del grupo familiar presentaban memorias técnicas idénticas hasta en la disposición de las etiquetas, propuestas de mejora de horario iguales, y un patrón estratégico en las ofertas económicas donde cada licitador optó finalmente por el lote en el que había ofertado menos dinero, maximizando así las adjudicaciones del grupo. Que Herminia, quien había presentado las ofertas económicas más ventajosas en cinco de los seis lotes, renunció estratégicamente a su participación tras la apertura de sobres, facilitando que los demás miembros del grupo familiar obtuvieran las adjudicaciones.

El TCDC calificó la conducta como infracción muy grave por objeto, al tratarse de un acuerdo entre competidores que vulnera frontalmente los principios de libre competencia, igualdad de trato y autonomía de las ofertas en contratación pública, imponiendo sanciones del 2% sobre el volumen de negocios de 2022 de cada infractor.

SEGUNDO.- Demanda y contestación.

La demanda pretende la anulación de la resolución impugnada, alegando que no existe conducta colusoria alguna porque no se ha impedido, restringido ni falseado la competencia en el mercado. Que actuaron dentro de las normas del concurso público, que no prohibían ni que personas de la misma familia participaran en diversos lotes, ni que presentaran una persona física y jurídica simultáneamente aunque aquella fuera socia de ésta, ni que los proyectos técnicos pudieran ser similares o idénticos.

Que sus representados obtuvieron las adjudicaciones porque presentaron las mejores ofertas económicas muy superiores al canon mínimo exigido y la máxima puntuación técnica, beneficiando así las arcas municipales y el interés público, sin haber simulado competencia alguna, ya que cada adjudicatario asumió personalmente los compromisos, avales, riesgos del negocio y el pago del canon, sin posibilidad de ceder las concesiones a terceros.

Respecto a los dos indicios principales señalados por la ACCO, los recurrentes argumentan que la relación familiar como presunción de colusión es discriminatoria y vulnera el artículo 14 de la Constitución, que prohíbe cualquier discriminación por circunstancia personal o social. Sobre la identidad de los proyectos técnicos, explican que fueron elaborados por la misma empresa de comunicación para una misma licitación y servicios similares, circunstancia comprensible y no prohibida por los pliegos. Sostienen que falta el elemento de culpabilidad necesario para la imposición de sanciones, pues no actuaron deliberadamente para perjudicar a nadie ni de forma consciente, sabiendo que sus propuestas podían ser superadas por terceros en plica cerrada.

Respecto a Mianma Platja S.L., los demandantes alegan que el expediente ha caducado y la infracción ha prescrito ya que las diligencias penales solo fueron incoadas contra Estela, Herminia, Severino y Marcelino, pero nunca contra la sociedad Mianma Platja S.L., ni como investigada ni como persona jurídica responsable.

Por tanto, consideran que siendo la sanción individual y personal, no existía razón alguna para suspender el procedimiento administrativo respecto a quien no era parte en el procedimiento penal, y al no ser imputable a la sociedad dicha paralización, debe entenderse caducado el expediente respecto a Mianma Platja S.L. y prescrita la infracción por el transcurso de más de cuatro años desde la adjudicación de los lotes en abril de 2018.

Por último alegan que la sanción impuesta a Herminia es contraria a derecho porque vulnera el artículo 63.1.c) de la LDC, que establece que las multas se calcularán sobre el volumen total de negocios del ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la sanción. Herminia comunicó expresamente a la ACCO que desde el fallecimiento de su padre en 2018 no había explotado ningún negocio ni generado volumen de negocios en el ejercicio 2022. La ACCO le impuso una sanción de 181 euros basándose en la declaración de renta del ejercicio 2018, que no es el ejercicio inmediatamente anterior a la imposición de la sanción.

La Generalitat de Cataluña se opone a la demanda alegando que la práctica concertada consistió en la presentación coordinada de ofertas por parte de dos grupos diferenciados de licitadores, vulnerando el artículo 1.1 de la LDC. Que el propio Ayuntamiento de Vilanova i la Geltrú, mediante Provisión de 16 de marzo de 2018, puso en conocimiento de la Comisión Nacional de la Competencia los hechos observados en el informe técnico sobre la coincidencia entre las ofertas de los recurrentes en relación con los criterios sometidos a juicio de valor y los criterios de valoración objetiva con exclusión del precio, advirtiendo además del artículo 262 del Código Penal sobre el delito de alteración de precios en concursos públicos. Que el órgano municipal carecía de competencia para pronunciarse sobre infracciones del derecho de la competencia, siendo esta competencia exclusiva de la ACCO.

Que el recurso carece de fundamento porque la suspensión del procedimiento sancionador por prejudicialidad penal afecta a todos los interesados por igual, siendo único el cómputo del plazo máximo de resolución.

La Generalitat rechaza que la sanción impuesta a Herminia vulnere el artículo 63.1.c) de la LDC. Reconoce que la interesada declaró en respuesta al requerimiento de la ACCO que no había generado ningún volumen de negocios durante el ejercicio 2022, pero justifica la sanción impuesta argumentando que, ante la ausencia de datos del ejercicio 2022, se tuvieron en cuenta sus ingresos del ejercicio 2018 según declaración del IRPF.

TERCERO.- Infracciones de la competencia por objeto y por defecto.

Las infracciones de la competenciapor el objeto y su diferencia de las infracciones por sus efectos, han sido analizados por la jurisprudencia del TS, que aparece sintetizada en su STS 21 de enero de 2019( Roj: STS 259/2019 - ECLI: ES:TS:2019:259 ),que establece:

Debe partirse de que la diferencia entre conductas prohibidas por su objeto o por sus efectos deriva, en primer lugar, del tenor literal del propio artículo 1 LDC -así como del artículo 101 TFUE -,que prohíbe "todo acuerdo, [...] que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competenciaen todo o parte del mercado nacional [...]". Como señala la Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, ( Allianz Hungária Biztositó y otros , C-32/11 , apart. 35) "la distinción entre "infracciones por objeto" e "infracciones por efecto" reside en el hecho de que determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia[...]". En el mismo sentido se pronunció el TJUE en su sentencia de 27 de abril de 2017, ( FSL , C-469/15 P, apart. 104) y más recientemente, en su sentencia de 23 de enero de 2018 , ( F. Hoffmann-La Roche y otros , apart. 78).

La sentencia del TJUE de 20 de noviembre de 2008 (asunto C-209/07 ) ya puso de manifiesto los criterios para determinar si nos encontramos ante una infracción por el objeto o para establecer si era necesario establecer su incidencia sobre el mercado, afirmando que:

"Procede recordar que, para estar incurso en la prohibición establecida en el artículo 81 CE , apartado 1, un acuerdo debe tener "por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competenciadentro del mercado común". Es jurisprudencia reiterada del TJUE, desde la sentencia de 30 de junio de 1966, LTM (56/65, Rec. pp. 337 y ss., especialmente p. 359), que el carácter alternativo de este requisito, como indica la conjunción "o", lleva en primer lugar a la necesidad de considerar el objeto mismo del acuerdo, habida cuenta del contexto económico en el que se debe aplicar. Sin embargo, en caso de que el análisis de las cláusulas de dicho acuerdo no revele un grado suficiente de nocividad respecto de la competencia,es necesario entonces examinar los efectos del acuerdo y, para proceder a su prohibición, exigir que se reúnan los elementos que prueben que el juego de la competenciaha resultado, de hecho, bien impedido, bien restringido o falseado de manera sensible.

Para apreciar si un acuerdo está prohibido por el artículo 81 CE , apartado 1, la toma en consideración de sus efectos concretos es superflua cuando resulta que éste tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competenciaen el interior del mercado común ( sentencias de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión, 56/64 y 58/64 , Rec. pp. 429 y ss., especialmente p. 496, y de 21 de septiembre de 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comisión, C-105/04 P, Rec. p. I-8725, apartado 125). Este examen debe efectuarse a la luz del contenido del acuerdo y del contexto económico en que se inscribe ( sentencias de 28 de marzo de 1984, Compagnie royale asturienne des mines y Rheinzink/Comisión, 29/83 y 30/83 , Rec. p. 1679 , apartado 26 , y de 6 de abril de 2006, General Motors/Comisión, C-551/03 P, Rec. p. I-3173, apartado 66).".

Ahora bien, una vez establecida la conclusión de que nos encontramos ante una infracción por el objeto no se precisa establecer los efectos negativos que la conducta infractora ha tenido o puede tener sobre el mercado.

Así se desprende de una abundantísima jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ha sido recogida y aplicada por este Tribunal Supremo.

La Sentencia del TJUE de 11 de septiembre de 2014, (Groupement de cartes bancaries , C-67/13 P, apart. 49), sostuvo que:

"En ese sentido, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se sigue que algunos tipos de coordinación entre empresas revelan un grado de nocividad para la competenciasuficiente para que pueda considerarse innecesario el examen de sus efectos [...]".

Y en este mismo sentido ya la STS de 9 de diciembre de 2015 (rec. 978/2014 )sostuvo que:

"Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia afirma que la prohibición de prácticas colusorias comprende únicamente las restricciones sensibles de la competencia(entre otras en sus sentencias de 30 de junio de 1966, LTM/MBU y 23 de noviembre de 2006, Asnef-Equifax (C-238/05, apartado 50 , y de 2 de abril de 2009, Pedro IV Servicios (C-260/07 , Rec. p. I-2437), apartado 68). Y esta apreciación se realiza tanto respecto de los acuerdos entre empresas con "objeto" contrario a la competenciacomo respecto de aquéllos con "efectos" contrarios a la competencia( Sentencias de 24 de octubre de 1995, Bayerische Motorenwerke (C-70/93 ). Dicho en otras palabras, el requisito de la restricción sensible se aplica en principio tanto a las medidas que tengan por objeto como a las que tengan por efecto restringir la competencia.

Ahora bien, la prueba de esa afección sensible sobre la competenciano puede ser la misma en las "infracciones por objeto" y las "infracciones por efecto", pues únicamente cuando no existen indicios suficientes para apreciar la existencia de una "infracción por objeto" se exige que se acrediten los efectos concretos de un acuerdo contrarios a la competencia.En cambio, cuando quede acreditado que el acuerdo en cuestión tiene un objeto contrario a la competencia,no es necesario acreditar en concreto los efectos perjudiciales de dicho acuerdo sobre la competenciay consecuentemente sobre el mercado que se aplican. En tal caso será suficiente exponer que dicho acuerdo es concretamente apto para impedir, restringir o falsear el juego de la competenciaen el mercado interior.

Esta diferencia en materia de prueba reside en el hecho de que determinadas formas de restricción de la competencia,siendo estas por el objeto, pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia.Así la STJUE de 13 de diciembre de 2012 (Asunto C-226/11 ) afirma que "el Tribunal de Justicia ha declarado que la distinción entre "infracciones por objeto" e "infracciones por efecto" reside en el hecho de que determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia( sentencias de 20 de noviembre de 2008, Beef Industry Development Society y Barry Brothers, C-209/07, Rec. p . I- 8637, apartado 17, y de 4 de junio de 2009, T-Mobile Netherlands y otros, C-8/08 , Rec. p. I-4529, apartado 29). Los acuerdos con objeto contrario a la competenciason per se perjudiciales para el mercado y difícilmente pueden ser considerados como infracciones de "escasa importancia". De modo que las empresas que alcancen un acuerdo con un objeto contrario a la competenciasiempre persiguen una restricción sensible de la competencia,independientemente de la importancia de sus cuotas de mercado, de sus volúmenes de operaciones y de la existencia de otras empresas competidoras capaces de suministrar estos productos".

CUARTO.- Decisión de la Sala.

La Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia castiga en su art. 62:

4. Son infracciones muy graves:

a) El desarrollo de conductas tipificadas en el artículo 1 de esta ley y en el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

Dicho artículo 1 dispone:

"1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:

a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.

b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.

c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.

d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.

e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos."

El Tribunal catalán de Defensa de la Competencia consideró que los hechos cometidos por los recurrentes son una práctica concertada que constituye una restricción de la competencia por objeto, no siendo necesario acreditar efectos anticompetitivos, al tratarse de una colusión en licitación pública que tiene un grado de nocividad intrínseco.

Lo considera como infracción muy grave por tratarse de acuerdos entre competidores que pretendían simular la existencia de competencia auténtica mediante un reparto previo de lotes.

Los recurrentes sostienen que no existe infracción del artículo 1.1, al considerar que su actuación respetó las normas del concurso público, no limitó la competencia de terceros licitadores, y que tanto el parentesco familiar como la identidad de las memorias técnicas no constituyen indicios suficientes de colusión. Alegan que los pliegos no prohibían la participación de personas vinculadas familiarmente ni la presentación de proyectos similares, y que las adjudicaciones se obtuvieron legítimamente al presentar las mejores ofertas económicas.

La Generalitat de Cataluña, por su parte, defiende que la conducta está plenamente acreditada mediante prueba indiciaria, consistente en una práctica concertada de presentación coordinada de ofertas que tuvo por objeto restringir la competencia en la licitación, vulnerando los principios de autonomía e independencia de las ofertas establecidos en el artículo 139.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

Los indicios apreciados por la Administración son, según el folio 10 de la resolución sancionadora:

a) Els membres de cadascun dels respectius grups de licitadors (SDR, ACF,MCP i ACP per una banda i CMV, JRM i CRM, per l'altra) tenen relacions familiars o de parentiu entre ells (fets acreditats segon i tercer). Al seu torn, la Sra. ACP és administradora solidària d'MPSL (Grup 1).

b) La identitat de les ofertes presentades a la licitació pels integrants dels dos grups de licitadors incoats en els aspectes tècnics i de millora de l'horari mínim, circumstància de la qual van ser informats prèviament abans de l'adjudicació dels lots segons consta a l'informe de l'òrgan de contractació de 14 de març de 2018 de puntuació total de les ofertes (document núm. 376).

Como cuestión previa, debe abordarse la plena admisibilidad de la prueba indiciaria en este ámbito. En este tipo de procedimientos es admisible todo tipo de pruebas. Por otra parte, en materia de conductas colusorias no es frecuente encontrarse con pruebas directas que acrediten la participación en las conductas infractoras por lo que suele acudirse a la prueba por indicios que es una prueba aceptada por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 174 y 175/1988), la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

También en el ámbito de la defensa de la competencia, el Tribunal Supremo nos dice que para que la prueba de presunciones sea capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, resulta necesario que los indicios se basen no en meras sospechas, rumores o conjeturas, sino en hechos plenamente acreditados, y que entre los hechos base y aquel que se trata de acreditar exista un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano.

Precisamente, la STS de 6 de febrero de 2000, (recursos ordinarios nº 373/1993 y 50/1995), con cita de las SSTC 174/1985, 175/1985, 229/1988, afirma que:

"puede sentarse que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria; pero para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados -no puede tratarse de meras sospechas- y se debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora;pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el proceso deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria puede entenderse de cargo",

Resalta que este tipo de pruebas indiciarias:

"tienen una mayor operatividad en el campo de defensa de la competencia, pues difícilmente los autores de actos colusorios dejaran huella documental de su conducta restrictiva o prohibida, que únicamente podrá extraerse de indicios o presunciones.El negar validez a estas pruebas indirectas conduciría casi a la absoluta impunidad de actos derivados de acuerdos o conciertos para restringir el libre funcionamiento de la oferta y la demanda".

En la doctrina del TJUE, podemos citar la sentencia de 27 de setiembre de 2006 (asuntos acumulados T-44/02 OP , T-54/02 OP, T-56/02 OP, T-60/02 OP y T-61/02 OP), que toma en consideración el:

"carácter notorio de la prohibición de los acuerdos contrarios a la libre competencia, no puede exigirse a la Comisión que aporte documentos que justifiquen de manera explícita una toma de contacto entre los operadores afectados. En cualquier caso, los elementos fragmentarios y confusos de que pueda disponer la Comisión deberían poder completarse mediante deducciones que permitan la reconstitución de las circunstancias pertinentes"(ap. 64).

La misma doctrina la encontramos en la STJUE de 3 de marzo de 2011, asunto T-110/07, que reitera que:

"es necesario que la Comisión presente pruebas precisas y concordantes para demostrar la existencia de la infracción (sentencia Dresdner Bank y otros/Comisión , apartado 44 supra, apartado 62), y para asentar la firme convicción de que las infracciones alegadas constituyen restricciones sensibles de la competencia a efectos del artículo 81 CE , apartado 1 ( sentencia de 21 de enero de 1999 , Riviera Auto Service y otros/Comisión, T-185/96 , T-189/96 y T-190/96, Rec. p. II-93, apartado 47)"(ap. 46), aunque "no todas las pruebas aportadas por la Comisión deben necesariamente responder a dichos criterios por lo que respecta a cada elemento de la infracción. Basta que la serie de indicios invocada por la institución, apreciada globalmente, responda a dicha exigencia(véase la sentencia Dresdner Bank y otros/Comisión, apartado 44 supra, apartado 63, y la jurisprudencia citada)"(ap. 47).

Por consiguiente, la existencia de una práctica o de un acuerdo contrario a la competencia puede inferirse de ciertas coincidencias y de indicios que, considerados en su conjunto, pueden constituir, a falta de otra explicación coherente, la prueba de una infracción de las normas sobre competencia (sentencia Dresdner Bank y otros/Comisión apartado 44 supra , apartados 64 y 65, y sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de enero de 2004 , Aalborg Portland y otros/Comisión, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P y C-219/00 P, Rec. p. I-123, apartados 55 a 57).

Ahora bien:

"cuando la Comisión afirma la existencia de una infracción basándose únicamente en la conducta en el mercado de las empresas implicadas, basta que éstas demuestren la existencia de circunstancias que presentan desde una perspectiva diferente los hechos que considera probados la Comisión y permiten así que otra explicación verosímil de los hechos sustituya a la explicación defendida por la Comisión para afirmar la existencia de una infracción de las normas sobre competencia comunitarias (véase en ese sentido la sentencia del Tribunal de 8 de julio de 2004, JFE Engineering y otros/Comisión, T-67/00 , T-68/00, T-71/00 y T-78/00, Rec. p. II-2501, apartado 186, y la jurisprudencia citada)"(ap. 49).

La resolución impugnada fundamenta la existencia de la práctica concertada en un conjunto de indicios que, valorados conjuntamente, permiten inferir razonablemente la coordinación en la presentación de ofertas. Procede examinar si tales indicios están plenamente acreditados y si, en su conjunto, constituyen prueba suficiente de la infracción.

1) Identidad absoluta de las ofertas técnicas.

Consta acreditado en el expediente administrativo (documento núm. 376, folio 5308, informe del órgano de contratación de 14 de marzo de 2018) que los cinco licitadores del Grupo 1 (Mianma Platja S.L., Herminia, Marcelino, Severino y Estela) presentaron ofertas técnicas idénticas para los criterios evaluables mediante juicio de valor. El citado informe señala textualmente:

"Les propostes presentades són idèntiques pel que fa a la proposta tècnica dels criteris avaluables en base a judici de valor incloses al sobre B, amb l'única excepció del nom comercial que proposen pel servei, i pel que fa al criteri avaluable de forma automàtica de millora de l'horari inclòs al sobre C. Pel que fa al criteri avaluable de manera automàtica de l'oferta econòmica, els cinc licitadors ofereixen imports diferents. I aquesta circumstància es dona a tots 6 lots, és a dir, que els cinc licitadors esmentats anteriorment han presentat el mateix projecte per cadascun dels lots que es proposa adjudicar."

Esta identidad absoluta no podemos considerarla casual o justificada por las circunstancias del mercado. Los recurrentes alegan que las memorias técnicas fueron elaboradas por la misma empresa de comunicación para una misma licitación, circunstancia que consideran comprensible y no prohibida por los pliegos.

El artículo 139.3 LCSP impone a los licitadores el deber de elaborar sus proposiciones de manera autónoma:

"3. Cada licitador no podrá presentar más de una proposición, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 142 sobre admisibilidad de variantes y en el artículo 143 sobre presentación de nuevos precios o valores en el seno de una subasta electrónica. Tampoco podrá suscribir ninguna propuesta en unión temporal con otros si lo ha hecho individualmente o figurar en más de una unión temporal. La infracción de estas normas dará lugar a la no admisión de todas las propuestas por él suscritas"

Cada licitador debe determinar de forma independiente el contenido de su oferta, y el hecho de acudir a la misma empresa de comunicación no justifica la identidad absoluta hasta en detalles formales como la disposición de etiquetas.

Los criterios técnicos objeto de valoración, como eran la memoria del proyecto, los medios para equipar y organizar el servicio, la descripción de la gestión de residuos y actividades a desarrollar, permitían amplio margen de diferenciación cualitativa. No cabe sino inferir que cinco licitadores que actúan de forma independiente, incluso utilizando los servicios de la misma empresa, presentarían necesariamente propuestas diferenciadas en aspectos sustantivos. Además, la identidad se extiende a todos los lotes licitados, lo que refuerza la inverosimilitud de que se trate de una mera coincidencia.

2) Estrategia coordinada en las ofertas económicas y proceso de opción.

Si bien las ofertas económicas presentadas por cada licitador eran diferentes, el análisis del comportamiento conjunto revela un patrón de coordinación estratégica incompatible con la actuación independiente.

Consta acreditado según el informe citado que Marcelino y Severino obtuvieron la mejor posición en la puntuación de los lotes 0, 3 y 5, y 1, 2 y 4, respectivamente. Conforme a la cláusula 15.1 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (documento núm. 374, folio 5268), debían optar por uno solo de los lotes.

La resolución administrativa (folio 8) constata que:

"Respecte dels membres del Grup 1, ACF, MCP i ACP van optar pel lot al qual havien presentat una oferta econòmica menor amb excepció de MPSL, qui va optar pel lot número 3 i va desplaçar l'adjudicatària incumbent que prestava el servei de platja (fet acreditat primer",

Todo ello con la excepción de Mianma Platja S.L. Pues bien, entendemos que un licitador que actúa de forma autónoma e independiente, habiendo obtenido la mejor puntuación en varios lotes, optaría racionalmente por aquel en el que su oferta económica es más ventajosa para sus intereses, es decir, aquel donde ofertó menos canon. Sin embargo, el hecho de que tres licitadores del mismo grupo familiar sigan sistemáticamente esta pauta, mientras un cuarto (Mianma Platja S.L.) opta por el lote 3 desplazando a la adjudicataria, revela una estrategia coordinada de reparto de lotes que maximiza las adjudicaciones del grupo familiar.

3) Renuncia estratégica de Herminia.

Consta acreditado (documento núm. 297 del expediente, folio 4818) que Herminia había presentado las ofertas económicas más ventajosas en cinco de los seis lotes, pero renunció a su participación el 2 de marzo de 2018, con posterioridad a la apertura del sobre 3, que tuvo lugar el 28 de febrero de 2018, según documento núm. 27.

La resolución administrativa considera posible que la renuncia obedeciera a la enfermedad terminal del padre de la recurrente, circunstancia acreditada en los autos de 18 de febrero de 2020 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Vilanova i la Geltrú (documento núm. 608 del expediente) y de 21 de febrero de 2023 de la Audiencia Provincial de Barcelona (documento núm. 615).

Esta Sala no cuestiona la realidad ni la gravedad de los motivos personales invocados por Herminia, pero, desde la perspectiva del análisis de la conducta colusoria, el momento y los efectos de la renuncia constituyen un indicio adicional valorable conjuntamente con los demás. La renuncia se produjo justo después de conocerse las ofertas económicas de todos los licitadores (apertura del sobre 3 el 28 de febrero de 2018) pero antes de la adjudicación (que tuvo lugar el 17 y 24 de abril de 2018. En ese momento, la Sra. Herminia ya conocía que su oferta era la más ventajosa en cinco lotes, circunstancia que, de no haber renunciado, hubiera obligado a los demás miembros del grupo familiar a quedar en segunda o tercera posición en la mayoría de lotes.

El efecto objetivo de la renuncia fue facilitar que los demás miembros del grupo familiar ascendieran en el orden de prelación y obtuvieran las adjudicaciones finales, circunstancia que, valorada conjuntamente con la identidad de las ofertas técnicas y la estrategia coordinada de opción, refuerza la inferencia de coordinación previa.

4) Relaciones familiares entre los licitadores.

Consta acreditado que los cinco sancionados del Grupo 1 mantienen vínculos de parentesco, Estela es administradora solidaria de Mianma Platja S.L., y los recurrentes forman parte del mismo núcleo familiar. Por sí sola, la relación familiar no constituye presunción de colusión ni vulnera el artículo 14 de la Constitución Española, como correctamente alegan los recurrentes. El ordenamiento jurídico no impide que personas vinculadas familiarmente participen en licitaciones públicas, pero es un elemento facilitador de la coordinación que, valorado conjuntamente con los demás indicios, refuerza la inferencia de acuerdo colusorio.

5) Conocimiento previo por el órgano de contratación.

El informe del órgano de contratación de 14 de marzo de 2018 (documento núm. 376) advirtió expresamente a los licitadores de la identidad de sus ofertas antes de proceder a la adjudicación. Asimismo, el Ayuntamiento de Vilanova i la Geltrú puso en conocimiento de la Comisión Nacional de Mercados y la Competencia estos hechos como posibles indicios de prácticas colusorias, advirtiendo de la posible aplicación del artículo 262 del Código Penal sobre alteración de precios en concursos públicos. Ello nos lleva a concluir que los licitadores fueron advertidos de la identidad de sus ofertas antes de la adjudicación, sin que ello modificara su actuación ni desvirtuara la apariencia de coordinación.

Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, los indicios acreditados deben valorarse conjuntamente, correspondiendo a los imputados aportar explicaciones alternativas razonables que desvirtúen la presunción de colusión.

En el presente caso, la concurrencia simultánea del conjunto de indicios expuestos, permiten inferir razonablemente la existencia de coordinación previa en la presentación de ofertas.

Los recurrentes sostienen que los pliegos no prohibían la participación de personas vinculadas familiarmente ni la presentación de proyectos similares, y que, si las normas del concurso no lo prohibían expresamente, tales actuaciones estaban permitidas, pero obvian el deber legal de presentar ofertas de manera autónoma e independiente que deriva directamente del artículo 139.3 LCSP. Los pliegos administrativos no necesitan prohibir expresamente las conductas colusorias porque ya están prohibidas por la legislación de defensa de la competencia y de contratación pública en su artículo 1 y 2.

También se ha alegado la elaboración de las memorias por la misma empresa de comunicación, pero esto tampoco justifica la identidad absoluta de las ofertas técnicas, pues cada licitador conserva el deber de determinar de forma independiente el contenido de su propuesta.

Los recurrentes alegan también que presentaron las mejores ofertas económicas, superiores al canon mínimo, beneficiando así las arcas municipales, y que no perjudicaron a ningún otro licitador, quien podía haber presentado ofertas superiores. El artículo 1.1 LDC prohíbe prácticas que tengan por objeto, produzcan o puedan producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia, por ello basta con que la conducta tenga por objeto restringir la competencia, sin que sea necesario acreditar efectos anticompetitivos concretos.

La sentencia del Tribunal Supremo 1684/2022, de 19 de diciembre (rec. 7573/2021), que cita las sentencias 3056/2021, de 15 de marzo (rec. 3405/2020, F.J. 3) y 43/2019, de 21 de enero (casación 4323/2017, F.J. 3) indicaba:

"La diferencia entre conductas prohibidas por su objeto o por sus efectos deriva, en primer lugar, del tenor literal del propio artículo 1 LDC -así como del artículo 101 TFUE -, que prohíbe "todo acuerdo, [...] que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional [...]". Como señala la Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, (Allianz Hungária Biztositó y otros, C-32/11 , apart. 35) "la distinción entre " infracciones por objeto" e "infracciones por efecto" reside en el hecho de que determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia [...]". En el mismo sentido se pronunció el TJUE en su sentencia de 27 de abril de 2017, (FSL, C-469/15 P, apart. 104) y más recientemente, en su sentencia de 23 de enero de 2018 , (F. Hoffmann-La Roche y otros, apart. 78)."

Los recurrentes invocan el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 21 de febrero de 2023 que confirmó el sobreseimiento provisional de las diligencias previas por presunto delito del artículo 262 del Código Penal, señalando que nos hallamos ante el libre juego del concurso público. Al respecto, el tipo penal del artículo 262 CP ( alteración de precios en concursos públicos) requiere elementos objetivos y subjetivos distintos a la infracción administrativa del artículo 1.1 LDC. El bien jurídico protegido, los elementos del tipo y el estándar probatorio son diferentes en ambos órdenes. El sobreseimiento penal no prejuzga la responsabilidad administrativa. En el presente caso, no existe condena penal, sino sobreseimiento provisional, que no produce efectos de cosa juzgada material y, por tanto, no impide la imposición de sanción administrativa.

Por último, alegan que no actuaron deliberadamente para perjudicar a nadie ni de forma consciente, pues ignoraban cuáles serían las ofertas de terceros presentadas en plica cerrada, lo que excluiría el elemento de culpabilidad. Este argumento confunde los elementos del tipo con la culpabilidad. La infracción del artículo 1.1 LDC es de mera actividad y no requiere dolo específico de perjudicar. Basta con la voluntariedad de la conducta coordinada, que en el presente caso resulta evidente de la identidad de las ofertas técnicas y del patrón de comportamiento estratégico.

Por todo lo expuesto, los indicios concurrentes acreditados en el expediente administrativo, valorados conjuntamente conforme a la doctrina jurisprudencial aplicable, permiten tener por probada la existencia de una práctica concertada entre los recurrentes consistente en la presentación coordinada de ofertas en la licitación del Ayuntamiento de Vilanova i la Geltrú para las concesiones de servicios de playa.

En consecuencia, procede desestimar la pretensión de los recurrentes en este extremo, confirmando la existencia de infracción del artículo 1.1 LDC declarada en la resolución impugnada.

QUINTO.- Caducidad del procedimiento sancionador.

Los recurrentes alegan que el procedimiento sancionador ha caducado y la infracción ha prescrito respecto a la entidad Mianma Platja, S.L., al no haber sido parte en el procedimiento penal que motivó la suspensión del expediente administrativo por prejudicialidad penal conforme al artículo 46 LDC:

"La existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para dictar la resolución o que condicione directamente el contenido de ésta determinará la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quien corresponda."

Alegan que las diligencias penales se instruyeron únicamente frente a Estela, Herminia, Severino y Marcelino, pero nunca contra la sociedad Mianma Platja S.L., ni como investigada ni como persona jurídica responsable.

Consta acreditado que, mediante Provisión del Tribunal Català de Defensa de la Competència de 18 de septiembre de 2019 (documento núm. 565 del expediente), se acordó la suspensión de la tramitación del procedimiento sancionador de conformidad con el artículo 46 LDC, al estar pendiente de resolución las Diligencias Previas núm. 298/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Vilanova i la Geltrú por presunto delito del artículo 262 del Código Penal.

La suspensión fue notificada a Mianma Platja, S.L., como consta en el documento núm. 593 del expediente administrativo, sin que haya sido contradicho por los recurrentes (folio 6709). El procedimiento penal concluyó mediante Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 21 de febrero de 2023 que confirmó el sobreseimiento provisional acordado por el Juzgado de Instrucción mediante Auto de 18 de febrero de 2020.

Como consecuencia del archivo del procedimiento penal, mediante Provisión de 20 de marzo de 2023 (documento núm. 618, folio 6761), la ACCO acordó el levantamiento de la suspensión del procedimiento sancionador y la reanudación del cómputo del plazo máximo de resolución. Posteriormente, mediante Provisión de 11 de abril de 2023 (documento núm. 673), se acordó el levantamiento definitivo de la suspensión del cómputo del plazo.

El Tribunal Supremo ha establecido doctrina consolidada sobre esta cuestión en sentencia de 15 de febrero de 2021 (rec. 7363/2019,), que declara:

"Cuando se tramita un único procedimiento con una pluralidad de implicados, y se acuerda una suspensión que afecta a todos, tanto el inicio del plazo de suspensión como la finalización del mismo opera para ellos por igual, al margen de las vicisitudes individuales respecto al cumplimiento del requerimiento acordado. Lo contrario generaría una enorme disparidad respecto de los periodos de suspensión aplicables con la consiguiente incidencia en el plazo máximo de duración del procedimiento común, que traería como consecuencia una notable inseguridad jurídica en los procedimientos con una pluralidad de afectados. Es más, obligaría a dictar tantas resoluciones como afectados existiesen, impidiendo, o al menos dificultando seriamente, la tramitación conjunta de procedimientos sancionadores en los que existiese una pluralidad de empresas implicadas por conductas concertadas o conectadas entre sí".."

Esta doctrina ha sido reiterada en STS 30 de abril de 2024 R. CASACION núm.: 4194/2022.

Por lo tanto, aplicando dicha doctrina, el procedimiento sancionador núm. 98/2018 es único y se dirige contra una pluralidad de imputados (los cinco recurrentes más otros tres del denominado Grupo 2) por una conducta concertada. La suspensión acordada por el artículo 46 LDC afecta al procedimiento administrativo en su conjunto, no de forma individualizada a cada interesado. Como correctamente señala la Generalitat, el artículo 46 LDC se refiere a la suspensión de sus actuaciones (las del procedimiento) y del cómputo del plazo máximo de duración del procedimiento, no de los plazos individuales de cada imputado.

El hecho de que Mianma Platja, S.L. no fuera parte en el procedimiento penal no le exonera. La prejudicialidad penal del artículo 46 LDC se fundamenta en la necesidad de evitar pronunciamientos contradictorios entre el orden penal y el administrativo respecto de unos mismos hechos.

Conforme al artículo 36.1 LDC, el plazo máximo de duración del procedimiento sancionador es de 18 meses desde la incoación hasta la notificación de la resolución.

El procedimiento se incoó el 15 de junio de 2018 (documento núm. 322) y fue notificado a Mianma Platja, S.L. el 22 de junio de 2018 (documentos núms. 342-343 y 370).

La suspensión del cómputo del plazo se acordó el 18 de septiembre de 2019, cuando habían transcurrido 15 meses y 3 días desde la incoación. El levantamiento de la suspensión se acordó el 11 de abril de 2023, estableciendo como nuevo plazo máximo de resolución el 12 de junio de 2023 (documento núm. 673, folio 6849).

La resolución sancionadora fue adoptada el 15 de mayo de 2023 y notificada el 23 de mayo de 2023 según la demanda, antes del plazo máximo establecido.

Por tanto, no se ha producido caducidad del procedimiento por exceso del plazo máximo de 18 meses, al haberse suspendido legítimamente el cómputo conforme al artículo 46 LDC y haberse dictado resolución antes del vencimiento del plazo.

El artículo 68.1 LDC establece sobre la prescripción:

"1. Las infracciones muy graves prescribirán a los cuatro años, las graves a los dos años y las leves al año. El término de la prescripción se computará desde el día en que se hubiera cometido la infracción o, en el caso de infracciones continuadas, desde el que hayan cesado.

2. Las sanciones impuestas por la comisión de infracciones muy graves prescribirán a los cuatro años, las impuestas por la comisión de infracciones graves a los dos años y las impuestas por infracciones leves al año.

3. La prescripción se interrumpe por cualquier acto de la Administración con conocimiento formal del interesado tendente al cumplimiento de la Leyy por los actos realizados por los interesados al objeto de asegurar, cumplimentar o ejecutar las resoluciones correspondientes."

La infracción se consumó con la presentación coordinada de ofertas en la licitación del Ayuntamiento de Vilanova i la Geltrú cuyo plazo de presentación finalizó el 8 de enero de 2018 según consta en el anuncio de licitación publicado el 15 de noviembre de 2017. Si el procedimiento sancionador se incoó el 15 de junio de 2018 y fue notificado a Mianma Platja, S.L. el 22 de junio de 2018, se interrumpió en ese momento el plazo de prescripción, cuando habían transcurrido apenas cinco meses desde la comisión de la infracción.

Desde la interrupción del plazo hasta la notificación de la resolución sancionadora (23 de mayo de 2023), el expediente no ha estado paralizado durante más de tres meses por causa imputable a la Administración. La suspensión por prejudicialidad penal del artículo 46 LDC no constituye paralización imputable a la Administración, sino una causa legal de suspensión.

SEXTO.- Sanción impuesta a Herminia.

Los recurrentes alegan que la sanción impuesta a Herminia vulnera el artículo 63.1.c) LDC, al no haberse calculado sobre el volumen de negocios del ejercicio inmediatamente anterior a la imposición de la sanción (2022), sino sobre el ejercicio 2018.

Consta en los folios 6842-6843 del expediente administrativo, que, en respuesta al requerimiento de información sobre el volumen de negocios del ejercicio 2022, Herminia manifestó expresamente no haber explotado ningún negocio ni generado volumen en el año 2022.

La Generalitat de Cataluña justifica la imposición de la sanción argumentando que, ante la ausencia de datos del ejercicio 2022, se tuvieron en cuenta sus ingresos del ejercicio 2018 según declaración del IRPF.

El artículo 63.1.c) LDC establece que se sancionarán:

"c) Las infracciones muy graves con multa de hasta el 10 por ciento del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa."

De no poderse determinar el volumen de negocios, el apartado 3 prevé:

"3. En caso de que no sea posible delimitar el volumen de negocios a que se refiere el apartado 1 del presente artículo, las infracciones tipificadas en la presente Ley serán sancionadas en los términos siguientes:

a) Las infracciones leves con multa de 100.000 a 500.000 euros.

b) Las infracciones graves con multa de 500.001 a 10 millones de euros.

c) Las infracciones muy graves con multa de más de 10 millones de euros."

Como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de diciembre de 2020 (rec. 4038/2019, FJ 4º), al interpretar el artículo 63.1.c) LDC:

"el criterio legal del año inmediatamente anterior al de imposición de la sanción que se emplea en las letras a ), b ) y c) del apartado 1 del artículo 63 de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007, de 12 de julio) ha de entenderse referido al año inmediatamente anterior en el que la empresa infractora haya tenido actividad mercantil durante todo el ejercicio anual. Todo ello, como es evidente, de no existir circunstancias no presentes en el actual litigio y que pudieran conducir a una distinta conclusión en la aplicación del citado precepto legal."

Dicha doctrina se apoya en el siguiente razonamiento:

"En efecto, resulta perfectamente posible entender que la referencia al "ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa" lo es al ejercicio completo más próximo (inmediatamente anterior) al de imposición de la sanción en el que la empresa haya mantenido su actividad mercantil.

Además de ser una interpretación textualmente admisible, respeta el criterio legal de que sea el volumen de la actividad mercantil de la propia empresa sancionada el parámetro para determinar la sanción que le corresponda de conformidad con el procedimiento previsto en la ley, y no mediante un procedimiento indirecto de cálculo como el empleado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, aunque sea razonable y evite la aplicación de la cláusula de cierre del apartado 3 del artículo 63, mucho más gravosa.

Ha de tenerse en cuenta, por último, que la Ley fija el año a tener en cuenta no en relación con el de comisión de la infracción, sino con el de imposición de la sanción, necesariamente posterior a aquél. Quiere decirse con ello que admitir que el año que se toma en consideración pueda no ser el numéricamente anterior al de la sanción, no supone alejarse del momento de la infracción, por lo que no podría objetarse que tal desplazamiento pudiera implicar una discrepancia con el efectivo volumen de negocios de la infractora en el momento de su actuación contraria a derecho."

En el presente caso, Herminia participó activamente en la infracción cometida entre 2017 y 2018. Como consta acreditado en el expediente y ha sido declarado en el fundamento anterior, la recurrente presentó ofertas a los seis lotes de la licitación, obteniendo las ofertas económicas más ventajosas en cinco de ellos, y su renuncia estratégica tras la apertura del sobre 3 facilitó las adjudicaciones de los demás miembros del grupo familiar. El cese de actividad económica posterior a la comisión de la infracción no puede tener como efecto la impunidad económica del infractor, como pretende la parte recurrente, siendo razonable que la Administración acuda a otros criterios económicos para la imposición de la sanción, dado que se trataba de una persona física. Se trata de la búsqueda de un criterio justo de imposición de sanción con arreglo al principio de proporcionalidad que prevé el artículo 29 de la Ley 40/2015. La cuantía resultante de la sanción asciende a 181 euros, por lo tanto es proporcionada.

ÚLTIMO.- De las costas

El artículo 139 de la LJCA establece que:

" 1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.".

Se imponen las costas a la parte actora, si bien limitadas a la cantidad de 1.000 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales alegados, y demás de pertinente aplicación,