Sentencia Contencioso-Administrativo 581/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 374/2023 de 22 de octubre del 2024

PRIMERO.- Ortho Clinical Diagnostics Spain S.L. cuestiona, en el proceso, la adecuación jurídica de un acuerdo, del día 23 de mayo de 2023, que resuelve:

"EXCLUIR a ORTHO CLINICAL DIAGNOSTICS SPAIN S.L.U. por no alcanzar el umbral, según se cita en el Anexo I "Se determina un umbral de puntuación en el apartado de criterios cualitativos sometidos a juicio de valor del 50%, es decir, un mínimo de 24,50 puntos", y tiene una puntuación de 23 puntos".

La exclusión se vincula al siguiente procedimiento de contratación:

"Suministro de los reactivos, calibradores, controles, fungibles específicos y elementos necesarios, incluyendo la dotación de equipos y equipamiento complementario mediante régimen de cesión de uso, así como su mantenimiento, para la realización de las diversas determinaciones analíticas en el laboratorio del Hospital General Universitario de Elche adoptando el modelo organizativo de laboratorio CORE" (expediente NUM000).

El acuerdo de 23/05/2023 fue confirmado el 11 de octubre de este año por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (se trata de la resolución 1317/2023).

En concreto, de conformidad con el apartado LL del anexo I, anexo que tiene por objeto establecer las "características particulares" del procedimiento 628/2022 (es el documento 6.2 del expediente administrativo remitido por la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública):

"... UMBRAL NO INFERIOR AL 50 POR CIENTO DE LA PUNTUACIÓN EN EL CONJUNTO DE LOS CRITERIOS CUALITATIVOS QUE CADA LICITADOR DEBERÁ ALCANZAR PARA QUE PUEDA CONTINUAR EN EL PROCESO SELECTIVO:

Se determina un umbral de puntuación en el apartado de criterios sometido a juicio de valor del 50%, es decir, un mínimo de 24,50 puntos (máximo 49 puntos). Este umbral pretende facilitar la selección de las ofertas de mayor calidad y que, en conjunto con los criterios objetivos, permita la elección de la oferta con mejor relación calidad-precio. Aquellas ofertas que no alcancen el umbral de 24,50 puntos en el apartado de criterios cualitativos sometidos a juicio de valor no podrán continuar en el proceso de valoración, y no se procederá a la apertura del siguiente sobre en dicho caso".

Cuarenta y nueve puntos que se reparten en cuatro apartados:

"Criterios cualitativos evaluables mediante juicio de valor. Máximo 49 puntos".

Estos criterios no serán evaluados de forma automática por aplicación de fórmulas, sin mediante una valoración del conjunto de los aspectos técnicos de las ofertas presentadas, ponderando los medios acreditados y propuestos en la documentación aportada a tal fin, atendiendo a su alcance y naturaleza, a la garantía que los mismos merezcan y a la relación que guarden con el objeto del contrato, sin que se puedan valorar aspectos indiferenciados y genéricos. Se valorará la adecuación de las ofertas a las características generales requeridas, distribuyéndose la puntuación de la siguiente forma:

Adecuación del proyecto a las necesidades del laboratorio (hasta 20 puntos) (...)

Integración de rutina y urgencias, garantía de tiempo de respuesta para muestras urgentes (hasta 15 puntos) (...)

Proyecto con mayor nivel de automatización y consolidación de disciplinas técnicas (hasta 10 puntos) (...)

Plan de Instalación (hasta 4 puntos) (...)" (páginas 18, 19 y 20 del anexo I).

SEGUNDO.- El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales examina, en el fundamento de derecho cuarto de la resolución 1317/2023, estos cuatro apartados.

No coincidiendo con los motivos de impugnación vertidos por Ortho Clinical Diagnostics Spain S.L.

Incluimos aquí lo más significativo de los razonamientos expresados por el TACRC:

* "... A. Sobre la adecuación del proyecto a las necesidades del laboratorio (...) los planos se han valorado, con independencia de que se ponga de manifiesto su escasa claridad (...) se denuncia en el recurso la penalización que parece aplicar el órgano técnico por presentar un mayor número de analizadores (...) No estamos, por tanto, ante ningún tipo de penalización, sino ante una apreciación técnica que se subsume dentro del criterio de valoración descrito en los pliegos (...) organización del flujo de trabajo (...) no explica ni como quedan archivadas, ni como llegan al punto 7, que representa el almacenamiento refrigerado (...) los hospitales que cita en su oferta ORTHO (...) no cuentan con el modelo organizativo CORE, que es el que se exige en los pliegos".

* "... B. Sobre la integración de rutina y urgencias, garantía de tiempos de respuesta para muestras urgentes (...) no pueden ser aceptados los tiempos que postula ORTHO a través de pantallazos de monitores (...) los pliegos (...) exigen que los tiempos de respuesta estén avalados por estudios o publicaciones (...) no ofrece tiempos de respuesta para un perfil de glucosa, creatinina, ALT, iones y troponina un hemograma y una coagulación (...) No cabe, por ende, pretender obtener en este apartado la misma puntuación que BECKMAN, dado que la diferente valoración está justificada y explicada de forma contundente por el órgano de contratación, así como por los informes técnicos emitidos en el seno de la licitación".

* "C. Sobre el Plan de instalación (...) el órgano de contratación, expone de forma detallada las razones que conducen a la puntuación atribuida, las cuales hemos de considerar acertadas a la vista de la oferta de ORTHO. Efectivamente, como indica el órgano técnico, las tablas que la mercantil presenta integradas en su plan adolecen de falta de claridad y generan confusión".

El fundamento de derecho quinto trata sobre la solicitud de acceso a datos declarados confidenciales en las ofertas presentadas por los otros dos licitadores; y, el sexto, sobre las "irregularidades" que presentarían las ofertas formuladas por Abbott y Beckman:

* "... deberían haber sido excluidas por incurrir en una serie de irregularidades (...) este Tribunal debe rechazar de plano el mismo por cuanto excede del objeto del presente recurso. El objeto de recurso es la decisión de exclusión de ORTHO de la licitación, y al mismo debemos circunscribirnos, por el principio de congruencia al que estamos sometidos en nuestra actuación, sin que quepa aquí extender sus alegaciones a cuestiones ajenas al mismos, que no inciden de ningún modo en la decisión de exclusión del recurrente" (resolución TACRC 1317/2023, de 11 de octubre).

TERCERO. - Una gran parte del escrito de demanda (páginas 20 a 48) tiene por finalidad exhibir, ante este tribunal, que (a) la puntuación otorgada a Ortho-Clinical Diagnostics Spain S.L. por el informe técnico emitido en sede de: criterios de puntuación sometidos a un "juicio de valor", es incorrecta.

Dado que este informe técnico:

- "... adolece del rigor necesario para justificar la exclusión de un licitador";

- "... Basa la mayor parte de los defectos encontrados en la oferta de mi representada en (...) aspectos meramente formales que podían haber sido fácilmente subsanados o aclarados";

- "... ha otorgado distintas puntuaciones a idénticas valoraciones. Es decir, que ha incurrido en una clara arbitrariedad;

- Asimismo, ha incurrido en errores materiales fácilmente comprobables a simple vista" (demanda, página 19. Que incluye un: "Breve resumen de la controversia").

Los informes técnicos realizados en el expediente de contratación se encuentran en el documento 17.3 del expediente administrativo que ha remitido a la Sala la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública.

Siendo tres los informes recogidos en el documento 17.3. Relativos a: Abbott Laboratories S.A.; Beckman Coulter S.L.U.; Ortho Clinical Diagnostics Spain S.L.U.

Las otras dos empresas que participaron en la licitación eran: Roche Diagnostics S.L.; Siemens Healthcare S.L.U.

Habiéndose personado Beckman Coulter S.L.U. en el procedimiento ordinario 374/2023.

Tras efectuar, entre las páginas 18 a 20, ese "breve resumen de la controversia", la parte solicitante de la tutela judicial pone en práctica un (b) amplio análisis de los motivos ofrecidos por el órgano técnico adscrito a la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública.

Recuérdese que el informe de Ortho Clinical Diagnostics Spain S.L.U. propone conceder a esta empresa 23 puntos. De un total de 49 posibles en el ámbito de los criterios sometidos a un juicio de valor.

Y al ser 24,5 puntos el mínimo que debía obtener ("Se determina un umbral de puntuación en el apartado de criterios cualitativos sometidos a juicio de valor del 50%, es decir, un mínimo de 24,50 puntos"), la consecuencia es queda excluido de continuar con el procedimiento de licitación.

La parte actora discute la puntuación que se le ha dado en tres apartados:

- "Adecuación del proyecto a las necesidades del laboratorio (hasta 20 puntos)";

- "Integración de rutina y urgencias, garantía de tiempo de respuesta para muestras urgentes (hasta 15 puntos)";

- "Plan de instalación (hasta 4 puntos)" (páginas 18, 19 y 20 del apartado LL del anexo I del procedimiento de contratación).

Siendo relevante destacar que (b) el escrito de demanda no se apoya en ningún documento de índole técnica. Sustentándose, así, en simples alegaciones de parte.

La prueba técnica es aportada con posterioridad (en el mes de mayo de 2024. La demanda se presentó en abril de este año). Siguiendo lo expuesto en el segundo otrosí digo de los que contiene el suplico de la demanda:

"... MEDIOS DE PRUEBA.

1. DICTAMEN PERICIAL emitido por el Dr. Hernan (...) especialista en análisis clínicos, que evaluará los extremos materiales de la oferta presentada por ORTHO sobre los cuales, el órgano de contratación ha resultado su exclusión (...) esta parte ANUNCIA la aportación de dicho dictamen pericial (...) la complejidad y el alto grado de especificidad técnica (...) búsqueda de un experto independiente".

Infra se verá el contraste entre este informe del día 20 de mayo de 2024 (más sus explicaciones realizadas ante el tribunal) y el informe que obra en el expediente de contratación.

Reproducimos ahora alguna de sus conclusiones:

"... 4. Conclusiones.

(...) La valoración de la oferta de ORTHO de estos criterios cualitativos evaluables mediante juicio de valor adolece del rigor necesario para justificar la exclusión del licitador.

Esta valoración está plagada de errores materiales de apreciación del órgano de contratación, arbitrariedades y faltas de valoración de aspectos perfectamente definidos.

Esta arbitrariedad se observa hasta en la arbitrariedad de las puntuaciones que se otorga a las valoraciones calificadas como "buenas" o "regulares".

(...) Este informe pericial contradice con datos objetivos el informe técnico del órgano de contratación, que se basa en meras conjeturas sin análisis ni desarrollo de sus conclusiones.

(...) la puntuación que Ortho-Clinical debería haber obtenido en los criterios sometidos a juicio de valor debería haber sido de 37 puntos" (página 43).

El segundo argumento para la impugnación del acuerdo, de 17 de mayo de 2023, de la Mesa de Contratación y de 11 de octubre de ese año del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales se adscribe a la (c) amplitud de la declaración de confidencialidad incluida en las ofertas presentadas por dos de los postores: Abbott Laboratories S.A.; Beckman Coulter S.L.U.

Discrepando del razonamiento que ofrece el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales:

"... es importante resaltar que no estamos ante la impugnación del acto de adjudicación de un contrato, en el que es preciso un mayor conocimiento de la oferta adjudicataria para poder combatir los motivos en los que descansa el órgano de contratación" (resolución 1317/2023).

En función de que:

"... ha declarado confidencial alrededor del 57% de su oferta (...) se han declarado confidenciales documentos completos, impidiendo analizar el cumplimiento de los criterios subjetivos" (demanda, página 51. En relación con la oferta de Abbott Laboratories S.A.).

"... un 83% de la misma (...) Ello impide poder comprobar el cumplimiento de los requisitos obligatorios" (página 52. Oferta de Beckman Coulter S.L.U.).

Por último (d), considera que esta Sala de lo Contencioso-administrativo ha de declarar que la Mesa de Contratación del expediente PA628/2022 debió excluir del procedimiento de licitación tanto a Abbott Laboratories S.A. como a Beckman Coulter S.L.U.:

"... ante las manifiestas irregularidades que presentan las ofertas de las empresas competidoras y sin que el órgano de contratación haya hecho una evaluación de estas causas planteadas por ORTHO, este Tribunal se debe pronunciar sobre las mismas" (escrito de demanda, página 55).

CUARTO.- No accedemos a las pretensiones de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada pedidas en el recurso 374/2023:

"... declare:

a. Contario a derecho el Acuerdo de Exclusión de la oferta de ORTHO, y acuerde retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de valoración de las ofertas, con el objetivo de que la Mesa evalúe los criterios cualitativos evaluables mediante juicio de valor de una manera objetiva y adecuada, sin incurrir en los errores y arbitrariedades en los que ha incurrido ahora, y solicitando subsanación o aclaración de aquellos aspectos que le resulten necesarios para atender la oferta.

b. Dicte resolución acordando la exclusión de la oferta de ABBOTT y la exclusión de la oferta de BECKMAN por incurrir en causa objetivas de exclusión" (suplico, escrito de demanda).

La decisión del tribunal parte de estos datos:

1.- "... El informe técnico (...) adolece del rigor necesario para justificar la exclusión de un licitador" (escrito de demanda, página 19).

a.- Esta afirmación (lo mismo que otras planteadas por Ortho S.L.: "ha otorgado distintas puntuaciones a idénticas valoraciones. Es decir, que ha incurrido en una clara arbitrariedad"; "errores materiales fácilmente comprobables a simple vista", página 19), no guarda mayor vínculo con los hechos determinantes del conflicto que se sigue en el procedimiento ordinario 374/2023.

Y es que éste muestra que los informes técnicos de valoración de las empresas que tomaron parte en el expediente de contratación PA NUM000 están suficientemente fundados. Explicando el porqué de la puntuación otorgada a: Abbot Laboratories S.A.; Beckman Coulter S.L.U.; Ortho Clinical Diagnostics Spain S.L.

Estos informes se encuentran en la primera ampliación del expediente administrativo remitido a la Sala. Documento 17.3. Y fueron realizados el 15 de mayo de 2023 por tres jefes de servicio del Hospital de Elche y un médico adjunto de análisis clínicos:

D. Fulgencio, jefe de servicio de Laboratorio de Bioquímica; Dª Camila, jefe de servicio de Laboratorio Microbiología; D. Carlos Jesús, jefe de servicio de Laboratorio Hematología; Dª Daniela, médico adjunto de análisis clínico.

Para comprobar la concordancia con la realidad de la afirmación de que los informes técnicos de valoración "están suficientemente fundados", traemos aquí el contenido íntegro del informe de valoración de Ortho S.L.:

A.- "Adecuación del proyecto a las necesidades del laboratorio. Hasta 20 puntos.

Se valorará la oferta que incluya el proyecto más completo y que mejor se adapte a las necesidades actuales del laboratorio ofreciendo las mejores propuestas y soluciones en aspectos clave como:

La organización del flujo de trabajo de las muestras de todas las disciplinas (incluyendo bioquímica, inmunoensayo, serología, hematología y coagulación) en todas las fases del proceso (pre-analítica, analítica y post-analítica) desde la recepción de las muestras en el laboratorio hasta su archivo. Se valorará la aportación de ejemplos de proyectos similares de laboratorios de hospitales públicos en territorio nacional.

La capacidad y flexibilidad de los sistemas de automatización propuestos para adaptarse a la situación actual de laboratorio y posibles cambios futuros en cuanto a carga de trabajo o cambios de equipamiento analítico en las distintas áreas del laboratorio.

La distribución de espacios del laboratorio y la ubicación en dichos espacios de los sistemas ofertados, facilitando la operatividad del laboratorio y el flujo de personas, muestras y materiales, cumpliendo en todo momento con la normativa vigente en materia de seguridad".

"VALORACIÓN DEL CRITERIO: REGULAR.

Ortho presenta un proyecto regular para las necesidades actuales del laboratorio. Es el proyecto que propone mayor número de analizadores para cubrir todas las pruebas por lo que ocupa más espacio que el resto, eliminando zonas actuales del laboratorio.

Presentan una adecuada organización del flujo de trabajo de todas las muestras, aunque no hace referencia o no deja claro el flujo de trabajo de las muestras de hematología en cuanto a su archivo una vez finalizadas.

No se ha podido valorar la aportación de ejemplos de proyectos similares de laboratorios de hospitales públicos en territorio nacional, ya que los ejemplos presentados no tienen la integración de todas las disciplinas: "Bioquímica, Proteínas Plasmáticas, Inmunoensayo, Serología Infecciosa, Hematología y Coagulación" que es el modelo organizativo CORE que tiene por objeto este pliego.

No vemos en los planos presentados, ni tampoco especificado en su memoria, la capacidad y flexibilidad de los sistemas propuestos para adaptarse a posibles cambios futuros. Según los planos que aportan vemos muy compleja la opción de modificación y/o crecimiento de equipamientos ante un aumento de carga de trabajo, ya que además falta el espacio "SUPERVISOR" que actualmente tenemos y no se ha incluido en su proyecto. En su propuesta, el acceso a la salida de emergencia es más complicado que en el resto de proyectos y sitúan el banco de sangre en la zona de laboratorio siendo esto menos adecuado para el laboratorio. En el plano general de la propuesta que aportan, no se puede apreciar con claridad la distribución de espacios ni tampoco muchas de las leyendas que representan las zonas de los planos. Las leyendas en muchos casos no corresponden con su localización en el plano y algunas son "ilegibles". Cuando representan los planos por colores, no especifican el significado de cada color no pudiendo comprobar la operatividad de dicha distribución. La localización del área de urgencias hace que el flujo del personal de urgencias tenga mayor recorrido hacia otras áreas relacionadas (orinas, hematología...) comparado con las otras propuestas".

B.- "Integración de rutina y urgencias. Garantía de tiempos de respuesta para muestras urgentes. Hasta 15 puntos.

Se valorarán especialmente aquellos proyectos que permitan la gestión integral y simultánea de las distintas muestras (suero, plasma, citrato, EDTA) con distintos grados de prioridad (Rutina y Urgencias) de forma completamente automatizada (incluyendo centrifugación y archivo refrigerado), y sin necesidad de equipamiento dedicado para las muestras con prioridad urgente.

Igualmente, se valorarán especialmente aquellos proyectos que permitan realizar un mejor tratamiento y priorización de las muestras urgentes y que permitan la obtención de tiempos de respuesta medios por debajo de 40 minutos (para un perfil típico de urgencias con glucosa, creatinina, ALT, iones y troponina, un hemograma y una coagulación) en cualquier momento de la jornada, sin verse afectados por los picos de actividad de las muestras de rutina (los tiempos de respuesta presentados deberán estar avalados por estudios o publicaciones realizadas en algún hospital público del territorio nacional)".

"VALORACIÓN DEL CRITERIO: REGULAR.

El proyecto presentado por Ortho permite la gestión integral y simultánea de distintas muestras y diferentes grados de prioridad de forma automatizada y sin equipamiento dedicado a urgencias. Solamente no gestiona de forma completamente automatizada, el archivo refrigerado de las muestras de EDTA ya que no hay conexión de la cadena de hematología presentada con la nevera de archivo.

Su sistema permite priorizar las muestras urgentes, pero no han aportado tiempos de respuestas avalados por estudios o publicaciones de otros hospitales nacionales donde tengan proyectos con integración de todas las disciplinas. Los ejemplos reales que presentan son de cadenas que gestionan solamente sueros y sin centrifugación en cadena, por lo que los tiempos de respuesta que presentan para la realización de un perfil de urgencias con pruebas bioquímicas, troponina, hemograma y coagulación, son "teóricos". La cadena que presentan es tubo a tubo por transporte en cinta, por lo que aunque existe una prioridad de pipeteo en los analizadores para muestras urgentes, los tiempos de respuestas se pueden ver comprometidos por paradas en cadena. El código de ruta se actualiza cada vez que el transportador pasa por un módulo, por lo que en caso de paradas del analizador al que se dirige el tubo urgente, la muestra no podrá recalcular su ruta hasta no pasar por un módulo. El proyecto incluye una cadena de hematología que se controla por un middleware E-IPU diferente al middleware Instrument Manager que controla el resto de la cadena, por lo que esto es menos adecuado para asegurar los tiempos de respuesta".

C.- "Plan de instalación. Hasta 4 puntos.

Se valorará la calidad del plan de instalación con detalle y cronograma de las fases de transición desde la situación actual hasta la final.

- Planificación realista para la instalación completa de los sistemas ofertados, realizada con el menor impacto para los profesionales y la actividad asistencial del laboratorio. Plan de ejecución de los trabajos de instalación, verificación, formación y puesta en marcha del equipamiento ofertado.

VALORACIÓN DEL CRITERIO: REGULAR.

El plan de implementación presentado por Ortho, no detalla con precisión las zonas de reubicación de algunas zonas durante la fase de transición. En los cronogramas presentados no está claro cuáles son los tiempos de ejecución de cada tarea. Todo ello hace que no se puede valorar la calidad del plan de instalación, ni que esta sea una planificación realista con el menor impacto para los profesionales y la actividad asistencial del laboratorio. Presenta un estudio poco detallado de todas las fases de ejecución de la obra.

La propuesta de Ortho en cuanto a la adaptación y adecuación de espacios del laboratorio no es la que mejor cumple con el cometido de facilitar los flujos de trabajo y los circuitos de muestras, y tampoco generar espacios de trabajo y de movimiento confortables para el personal del laboratorio. El plan de formación que presenta no está integrado ni estructurado".

b.- Con un informe de estas características, es obvio que esta Sala de lo Contencioso-administrativo no va a llegar a una conclusión coincidente con la postura fáctica y jurídica que maneja Ortho Clinical Diagnostics Spain S.L.

Parte procesal que, en el suplico del escrito de demanda, pide la nulidad del acuerdo de exclusión para que:

"la Mesa evalué los criterios cualitativos evaluables mediante juicio de valor de una manera objetiva y adecuada, sin incurrir en los errores y arbitrariedades en los que ha incurrido ahora, y solicitando subsanación o aclaración de aquellos aspectos que le resulten necesarios para entender la oferta".

Cualquiera que sea la opinión que le merezcan a un licitador este informe técnico, siendo legítima su discrepancia con los puntos que le ha dado el órgano de valoración, lo que es seguro es que en el marco del procedimiento ordinario 374/2023 nos situamos fuera del espacio de alcance al que lo quiere atraer la defensa en juicio de la parte demandante: arbitrariedad administrativa; falta de motivación.

Lo que no quiere decir o implica que la puntuación de Ortho Clinical Diagnostics Spain S.L. sea irrevisable ya en sede judicial.

Cabe esa revisión. Para lo que es indispensable aportar un informe pericial contradictorio.

Informe que el órgano judicial valora conforme a los criterios de la sana crítica. Visualizando la doctrina jurisprudencial de la Sala tercera del Tribunal Supremo, a tenor de la que el órgano de contratación dispone de un importante espacio de discrecionalidad técnica.

Discrecionalidad resaltada tanto en los escritos de contestación como en los de conclusiones de la Generalitat y Beckman Coulter S.L.U.

c.- En el procedimiento ordinario 374/2023, la prueba pericial consiste en un informe realizado el 20 de mayo de 2024 por el doctor en biología D. Hernan.

El doctor Sr. Hernan cuenta con un amplio curriculum vitae y experiencia profesional como para dar solidez a las afirmaciones y conclusiones que efectúa en su informe:

"... 4. Conclusiones.

(...) La valoración de la oferta de ORTHO de estos criterios cualitativos evaluables mediante juicio de valor adolece del rigor necesario para justificar la exclusión del licitador.

Esta valoración está plagada de errores materiales de apreciación del órgano de contratación, arbitrariedades y faltas de valoración de aspectos perfectamente definidos.

Esta arbitrariedad se observa hasta en la arbitrariedad de las puntuaciones que se otorga a las valoraciones calificadas como "buenas" o "regulares".

(...) Este informe pericial contradice con datos objetivos el informe técnico del órgano de contratación, que se basa en meras conjeturas sin análisis ni desarrollo de sus conclusiones.

(...) la puntuación que Ortho-Clinical debería haber obtenido en los criterios sometidos a juicio de valor debería haber sido de 37 puntos" (página 43).

Así como a las explicaciones que efectuó en la sala de vistas ante las partes y el ponente del procedimiento ordinario 374/2023.

Sin embargo, analizado el informe técnico, junto con sus aclaraciones, presentado a instancia de la sociedad actora.

Y analizados el informe emitido en el marco del expediente de contratación NUM000 junto con el que realizaron, de forma posterior (en el recurso especial de contratación), el Sr. jefe de servicio de Laboratorio de Bioquímica del Hospital General Universitario de Elche; la Sra. jefa de servicio de Laboratorio Microbiología; el Sr. jefe de servicio de Laboratorio Hematología; una médico adjunta de análisis clínico, la Sala obtiene unas conclusiones diversas a las que establece el perito de la parte recurrente.

d.- Exponemos ahora el porqué de esa discrepancia:

- el tribunal ha detallado supra la motivación contenida en el informe técnico redactado el día 15 de mayo de 2023. Informe relativo a uno de los licitadores (Ortho) que tomaron parte en el expediente de contratación NUM000;

- de su reproducción se desprende, con facilidad, que es inadecuado afirmar que:

"... La valoración de la oferta de ORTHO (...) adolece del rigor necesario para justificar la exclusión del licitador" (de las conclusiones del perito Sr. Hernan, página 43 de su informe);

- y sin que tampoco coincidimos con estas tres otras afirmaciones efectuadas por el perito de la actora:

"Esta valoración está plagada de errores materiales de apreciación del órgano de contratación, arbitrariedades y falta de valoración de aspectos perfectamente definidos" (de sus conclusiones);

- veamos qué datos ofrece el perito Sr. Hernan para sustentar estas afirmaciones. En lo que hace al apartado valorativo más trascendente de los cuatro recogidos en el pliego:

"Adecuación del proyecto a las necesidades del laboratorio. Hasta 20 puntos.

Se valorará la oferta que incluya el proyecto más completo y que mejor se adapte a las necesidades actuales del laboratorio ofreciendo las mejores propuestas y soluciones en aspectos clave como:

La organización del flujo de trabajo de las muestras (...)

La capacidad y flexibilidad de los sistemas de automatización

La distribución de espacios del laboratorio y la ubicación en dichos espacios de los sistemas ofertados (...);

- así como para establecer que:

"... la puntuación de Ortho-Clinical en este criterio debería haber sido mucho mayor llegando al menos a una puntuación de 15 sobre 20 puntos y no 7 como injustificadamente se ha otorgado por el órgano de contratación" (página 27 de su informe);

- el Sr. Hernan analiza esta cuestión entre las páginas 14 a 27 de su informe. El análisis se centra en la oferta presentada por Ortho S.L. Si bien en él hay menciones a las ofertas de Beckman Coulter S.L.U. y de Abbott Laboratories S.A.:

"... primer punto (...) calificación de Regular. Se justifica en base a que, es el proyecto que utiliza un mayor número de analizadores, por lo que ocupa más espacio que el resto eliminando zonas actuales del laboratorio (...) no se ofrece una comparación del espacio que ocupan cada uno de los proyectos".

"... tras un análisis exhaustivo de las diferentes propuestas, podemos aseverar que la propuesta de Ortho-Clinical (...) es la que mejor se adapta al flujo de muestras propio del laboratorio".

"... la distribución de los espacios planteada en la oferta presentada por Ortho-Clinical es objetivamente clara".

"... actualmente está prestando este servicio en el centro objeto del contrato, con un proyecto muy similar al licitado en este expediente".

"... el órgano de contratación no ha tenido en cuenta que Ortho ha presentado un proyecto que excede en la capacidad necesaria (...) 35% adicional".

"... sin especificar por qué es más complicado el acceso de Ortho-Clinical frente al resto de licitadores".

"... Sobre la ubicación del Banco de sangre, creemos que se comete una absoluta arbitrariedad".

"... Detectamos otro error de valoración por el órgano de contratación en lo relativo a la localización del área de urgencias".

"... Hemos realizado una simulación con los equipos ofertados (...) ni es cierto que suponga mayor recorrido con las otras ofertas presentadas (...) el informe de los técnicos se limita a una mera declaración, pero no se especifican tiempos, ni recorrido, ni espacios, ni esa supuesta mejor operatividad;

"... es innegable que "... el flujo de trabajo de las muestras de hematología en cuanto a su archivo una vez finalizadas ...", es del todo claro en la oferta presentada por Ortho-Clinical;

"... sí que ha incluido en su oferta proyectos similares al objeto del contrato";

- tras su lectura, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo mantiene que un importante número de afirmaciones contenidas en el informe pericial del Sr. Hernan no cuentan con un aval técnico suficiente.

Como para que éstas puedan situarse por encima de las realizadas en los informes técnicos prestados en el expediente de contratación del procedimiento de "Suministro de los reactivos, calibradores, controles, fungibles específicos y elementos necesarios, incluyendo la dotación de equipos y equipamiento complementario mediante régimen de cesión de uso, así como su mantenimiento, para la realización de las diversas determinaciones analíticas en el laboratorio del Hospital General Universitario de Elche adoptando el modelo organizativo de laboratorio CORE" (expediente NUM000);

- se muestra la discrepancia pero no hay sustento técnico palpable, a la mano de este tribunal, como para que podamos aumentar el número de puntos otorgado por el concepto:

"Adecuación del proyecto a las necesidades del laboratorio". Hasta 20 puntos;

- entre estas afirmaciones se encuentran las de que:

"... es la que mejor se adapta al flujo de muestras propio del laboratorio" (página 15);

"... ha presentado un proyecto que excede en la capacidad necesaria para la estadística de analíticas requeridas en los pliegos de entorno, y siempre según nuestros cálculos de un 35% adicional" (página 19);

"... Hemos realizado una simulación con los equipos ofertados (...) ni es cierto que suponga mayor recorrido con las otras ofertas presentadas" (página 20);

- en un ámbito tan técnico y especializado como aquél sobre el que incide el expediente NUM000, otorgamos valor probatorio a dichas menciones. Pero no el suficiente como para desvirtuar el informe técnico realizado por el Sr. jefe de servicio de Laboratorio de Bioquímica del Hospital General Universitario de Elche; la Sra. jefa de servicio de Laboratorio Microbiología; el Sr. jefe de servicio de Laboratorio Hematología; una médico adjunta de análisis clínico;

- además, resulta que:

- de la hipotética existencia de algunos "errores" (para el perito de la parte demandante) en el informe de valoración realizado por estos cuatro profesionales, no derivamos mayor incremento en la puntuación que ha de darse a Ortho S.L.;

- el perito no ha mostrado el veraz cumplimiento del requisito de aportar ejemplos de otros hospitales públicos que desarrollen el sistema CORE. Lo que fue comprobado por el informe técnico de la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública:

"... No se ha podido valorar la aportación de ejemplos de proyectos similares de laboratorios de hospitales públicos en territorio nacional, ya que los ejemplos presentados no tienen la integración de todas las disciplinas: "Bioquímica, Proteínas Plasmáticas, Inmunoensayo, Serología Infecciosa, Hematología y Coagulación que es el modelo organizativo CORE que tiene por objeto este pliego";

- en lo que hace a los otros dos apartados sobre los que discrepa Ortho S.L., la situación es idéntica a la que hemos visto en sede de "Adecuación del proyecto a las necesidades del laboratorio". Se trata de:

"Proyecto con mayor nivel de automatización y consolidación de disciplinas técnicas" (páginas 35 a 39).

"Plan de Instalación" (páginas 39 a 42);

- en fin, "... La capacidad de ORTHO de cumplir con los requisitos técnicos objeto de la licitación deberían ser de sobra conocida por este órgano de contratación" (escrito de demanda, página 18) es indiferente a los efectos litigiosos discutidos en el procedimiento ordinario 374/2023.

Cuando esta parte procesal se coloca en la misma posición que cualquiera de los otros licitadores que se presente al concurso y respete las exigencias de capacidad y solvencia pedidas;

- el despliegue, por la Sala, de una actividad de comparación entre los informes técnicos emitidos en las ofertas de Ortho Clinical Diagnostics Spain S.L.U., Abbott Laboratories S.A. y Beckman Coulter S.L.U.; no muestra equivalencia alguna entre las propuestas como para establecer que ha existido una diferencia de trato frente a extremos u apartados equivalentes o idénticos.

Lo que tampoco es probado (por más que insista sobre ello) en el informe del perito D. Hernan o en sus explicaciones ante la Sala:

"... Hemos realizado una simulación con los equipos ofertados (...) ni es cierto que suponga mayor recorrido con las otras ofertas presentadas" (informe, página 20),

Ni los presupuestos de esa "simulación" ni el basamento técnico para su preferencia a las efectuadas por los técnicos adscritos a la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública que realizaron los informes de 15 mayo 2023, aparece en el informe del perito aportado por Ortho S.L.

Parte procesal que tampoco ha puesto en práctica una suficiente actividad de crítica del exhaustivo informe complementario que tres de los miembros del equipo técnico de la Conselleria efectuaron en el recurso especial de contratación presentado ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

Se trata del documento 14 del expediente administrativo.

Recogemos aquí varios ejemplos y explicaciones que aparecen en este informe:

"... El licitador no ha entendido el sentido de nuestra frase "no hace referencia o no deja claro el flujo de trabajo de las muestras de hematología en cuanto a su archivo una vez finalizadas". Con esto queremos decir que no nos indica cómo llegan las muestras al almacenamiento refrigerado, como van del punto 6 al 7, no nos indica, sabemos que es de forma manual (...) El no tener automatizado el archivo de las muestras de hemogramas, le penaliza también al proyecto, ya que esto se adapta menos a las necesidades del laboratorio, ya que nos obliga a realizar tareas manuales que se pueden automatizar (página 6 de un total de 60).

"... Únicamente han presentado proyectos nacionales que no están relacionados con el proyecto CORE contemplado en los pliegos. Es fundamental que los licitadores aporten la documentación requerida para respaldar sus afirmaciones y poder ser valorados en consecuencia" (página 7).

"... NO SE PROPORCIONA NINGUNA DESCRIPCIÓN RELACIONADA CON LA CAPACIDAD Y FLEXIBILIDAD DEL SISTEMA DE AUTOMATIZACIÓN. De hecho, a lo largo de su memoria, el licitador apenas ofrece información detallada sobre el flujo de muestras y la operatividad del personal" (página 9).

"... Ampliamos la imagen (...) si comparamos esa distancia con la que ponen de paso, esta es menor y además el recorrido tiene numerosas "curvas" que no facilitaría nada un desalojo urgente del laboratorio, a juicio de los técnicos" (página 25).

"... De esta manera, se ha realizado un análisis exhaustivo de los planos y se han identificado diversas deficiencias en el proyecto presentado por el licitador" (página 31).

2.- "... la declaración de confidencialidad ha causado una indefensión a Ortho" (escrito de demanda, página 49).

La Sala tampoco coincide con el segundo argumento expuesto en el escrito de demanda que se ha presentado en el procedimiento ordinario 374/2023.

Ante la falta de prueba acerca de qué rasgos presenta esa indefensión. Y en qué medida la parte solicitante de la tutela judicial no ha podido mostrar, ante la jurisdicción contencioso-administrativa, que la exclusión declarada por la Mesa de Contratación del expediente NUM000 es arbitraria al otorgar diversa puntuación a Ortho Clinical Diagnostics Spain S.L. frente a la concedida a Abbott Laboratories S.A. y Beckman Coulter S.L.U.

Y que, por ello, cuenta con el derecho a que dicha jurisdicción la invalide. Con la consecutiva declaración de:

"... retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de valoración de las ofertas, con el objetivo de que la Mesa evalúe los criterios cualitativos evaluables mediante juicio de valor de una manera objetiva y adecuada, sin incurrir en los errores y arbitrariedades en los que ha incurrido ahora, y solicitando subsanación o aclaración de aquellos aspectos que le resulten necesarios para atender la oferta" (escrito de demanda, suplico).

3.- "... procede la exclusión de las ofertas de Abbot y Beckman" (escrito de demanda, página 54).

Es certero que dentro de un recurso tendente a determinar si la exclusión de un licitador se acomodó o no al ordenamiento legal aplicable, nada tiene que ver (y, por ello, queda fuera del objeto del debate judicial) los caracteres que presenten las ofertas formuladas por otros postores. Y la correlativa adecuación o no de las mismas a las previsiones fijadas en los pliegos y alcance de la normativa de contratación aplicable.

De conformidad con el artículo 139.1 Ley Jurisdiccional, se imponen las costas procesales causadas en los autos a Ortho Clinical Diagnostics Spain S.L. Éstas alcanzan una cuantía de 6.000 €, por todos los conceptos.

Así, deberá pagar 3.000 € a la Generalitat. Y otros 3.000 € a Beckman Coulter S.L.U.

Fallo