Sentencia Contencioso-Administrativo 3071/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 2224/2024 de 22 de septiembre del 2025

PRIMERO: Crítica de la parte apelante

La Generalitat de Catalunya impugna la resolución, de 25 de agosto de 2023 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto en su día por el recurrente contra la anterior resolución, de 15 de mayo de 2023, denegatoria de la solicitud presentada por la demandante, el 27 de marzo de 2023, de modificación de la situación de residencia por circunstancias excepcionales a la situación de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena (expediente número NUM000).

En el recurso de apelación se exponen los trámites del Ea, poniendo de relieve que en el curso de su tramitación se incorporó una certificación del registro central de penados, de 5 de mayo de 2023, en el que constaba la condena por un delito "Conducción sin permiso o retirado cautelar o definitivamente (384 CP)" por lo que el recurrente no tenía derecho a la autorización solicitada, como consecuencia de poseer antecedentes penales ( art. 31.5 y 31.7 de la LO 4/2000, de 11 de enero y arts. 64, 69 y 71 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, en su regulación vigente al caso que distingue entre los supuestos de autorizaciones iniciales, competencia del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya, de los de renovación (que no es el caso).

Señala que el recurrente se encontraba en situación de residencia por circunstancias excepcionales y solicitó el cambio a autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, por lo que no se estaba ante una renovación. Además, la Generalitat solo interviene en las autorizaciones de residencia y trabajo de tipo inicial (Real Decreto 1463/2009, de traspaso de funciones y servicios a la Generalitat de Catalunya en materia de inmigración: autorizaciones iniciales de trabajo por cuenta propia o ajena de extranjeros que desarrollen en Catalunya su relación laboral). Se corrobora por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, cuyo art. 202.2 dispone que estas autorizaciones tendrán la consideración de iniciales. Concluye que el actor no tenía derecho a la autorización solicitada, ex. art. 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000.

Defiende que su posición se apoya en la STS nº 564/2022, de 12 de mayo de 2022, y se hace eco de la doctrina casacional sentada por la STS, Sección Quinta, nº 1150/2018, de 5 de julio, dictada en el recurso de casación nº 3700/2017.

Por consiguiente, el recurso de apelación ha de ser estimado, la sentencia revocada y debe desestimarse el recurso contencioso-administrativo, confirmando la resolución administrativa impugnada.

SEGUNDO: Oposición de la parte apelada

La parte apelada impugna el recurso de apelación. Alega que la demandada no tuvo en cuenta las circunstancias personales del actor, tales como que ha venido trabajando durante toda la vigencia del permiso, que es padre de un menor de edad el cual depende de los ingresos del padre. Si se denegara la autorización el menor se quedaría sin cubrir sus necesidades básica de alimentación y habitación. Además, la única causa de denegación es la existencia de una sentencia condenatoria, a la que el actor prestó conformidad y pleno arrepentimiento y propósito de no volver a cometer el error. La pena fue cumplida, aunque fuera posteriormente a cuando se dictó la sentencia. Este retraso en el cumplimiento de la pena es ajeno a su voluntad.

Acoge los razonamientos de la sentencia apelada y solicita que se desestime el recurso.

TERCERO: Resolución de la controversia planteada en esta segunda instancia

3.1 Régimen jurídico aplicable al caso

La autorización de autos se regula en el art. 31 de la Ley Orgánica 4/2000, que regula la situación de residencia temporal en los siguientes términos:

"1. La residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años. Las autorizaciones de duración inferior a cinco años podrán renovarse, a petición del interesado, atendiendo a las circunstancias que motivaron su concesión. La duración de las autorizaciones iniciales de residencia temporal y de las renovaciones se establecerá reglamentariamente.

2. La autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo se concederá a los extranjeros que dispongan de medios suficientes para sí y, en su caso, para los de su familia. Reglamentariamente se establecerán los criterios para determinar la suficiencia de dichos medios.

3. La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente.

En estos supuestos no será exigible el visado.

4. La autorización inicial de residencia temporal y trabajo, que autorizará a realizar actividades lucrativas por cuenta propia y/o ajena, se concederá de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 36 y siguientes de esta Ley.

5. Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.

6. Los extranjeros con autorización de residencia temporal vendrán obligados a poner en conocimiento de las autoridades competentes los cambios de nacionalidad, estado civil y domicilio.

7. Para la renovación de las autorizaciones de residencia temporal, se valorará en su caso:

a) Los antecedentes penales, considerando la existencia de indultos o las situaciones de remisión condicional de la pena o la suspensión de la pena privativa de libertad.

b) El incumplimiento de las obligaciones del extranjero en materia tributaria y de seguridad social.

A los efectos de dicha renovación, se valorará especialmente el esfuerzo de integración del extranjero que aconseje su renovación, acreditado mediante un informe positivo de la Comunidad Autónoma que certifique la asistencia a las acciones formativas contempladas en el artículo 2 ter de esta Ley".

Por su parte, el art. 64 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, regula los requisitos para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, requiere cumplir los requisitos que se establecen en dicho artículo relativos a la residencia y al trabajo, respectivamente:

"2. En relación con la residencia de los extranjeros que se pretende contratar, será necesario que:

a) No se encuentren irregularmente en territorio español.

b) Carezcan de antecedentes penales, tanto en España como en sus países anteriores de residencia durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español.

c) No figuren como rechazables en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.

d) Haya transcurrido el plazo de compromiso de no regreso a España del extranjero, asumido por éste en el marco de su retorno voluntario al país de origen.

e) Se haya abonado la tasa por tramitación de la autorización de residencia temporal.

3. En relación con la actividad laboral a desarrollar por los extranjeros que se pretende contratar, será necesario que:

a) La situación nacional de empleo permita la contratación del trabajador extranjero en los términos previstos en el artículo 65 de este Reglamento.

b) El empleador presente un contrato de trabajo firmado por el trabajador y por él mismo y que garantice al trabajador una actividad continuada durante el período de vigencia de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

La fecha de comienzo del contrato deberá estar condicionada al momento de eficacia de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

c) Las condiciones fijadas en el contrato de trabajo se ajusten a las establecidas por la normativa vigente y el convenio colectivo aplicable para la misma actividad, categoría profesional y localidad.

En el caso de que la contratación fuera a tiempo parcial, la retribución deberá ser igual o superior al salario mínimo interprofesional para jornada completa y en cómputo anual.

d) Que el empleador solicitante haya formalizado su inscripción en el correspondiente régimen del sistema de Seguridad Social y se encuentre al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social.

e) El empleador cuente con medios económicos, materiales o personales, suficientes para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones asumidas en el contrato frente al trabajador en los términos establecidos en el artículo 66 de este Reglamento.

f) El trabajador tenga la capacitación y, en su caso, la cualificación profesional legalmente exigida para el ejercicio de la profesión.

g) Se haya abonado la tasa relativa a la autorización de trabajo por cuenta ajena.

4. Sin perjuicio de lo previsto en el apartado anterior, no se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo en los supuestos establecidos en el artículo 40 de la Ley Orgánica 4/2000 o por Convenio internacional.

Igualmente, se autorizará a trabajar sin atender a la situación nacional de empleo a los nacionales de Estados con los que se hayan suscrito convenios internacionales a tal efecto, así como a los nacionales de Estados no pertenecientes a la Unión Europea ni al Espacio Económico Europeo enrolados en buques españoles en virtud de acuerdos internacionales de pesca marítima. En este caso, se concederá validez de autorización para trabajar al duplicado de la notificación de embarque o renovación del contrato de tripulantes extranjeros en buques españoles".

El art. 69 del Real Decreto regula la denegación de las autorizaciones iniciales de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena:

"1. El órgano u órganos competentes denegarán las autorizaciones iniciales de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena en los supuestos siguientes:

a) Cuando no se acredite cumplir alguno de los requisitos establecidos en el artículo 64.

b) Cuando en los 12 meses inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud el empleador haya amortizado los puestos de trabajo que pretende cubrir por despido improcedente o nulo, declarado por sentencia o reconocido como tal en acto de conciliación, o por las causas previstas en los artículos 50 , 51 y 52.c) del Estatuto de los Trabajadores , excepto en los supuestos de fuerza mayor.

c) Cuando el empleador solicitante haya sido sancionado mediante resolución firme en los últimos 12 meses por infracciones calificadas como graves o muy graves en la Ley Orgánica 4/2000, o por infracciones en materia de extranjería calificadas como graves o muy graves en el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 5/2000.

d) Cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

e) De así valorarlo el órgano competente para resolver, cuando conste un informe policial desfavorable.

f) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

g) Cuando el empleador solicitante haya sido condenado mediante sentencia firme por delitos contra los derechos de los trabajadores o contra los extranjeros, así como contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

h) De así entenderlo oportuno el órgano competente para la resolución del procedimiento a la vista de las circunstancias concurrentes, cuando en los doce meses inmediatamente anteriores a la fecha de presentación de la solicitud el empleador solicitante haya decidido la extinción del contrato que motivó la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena con carácter previo a la finalización de la vigencia de la autorización.

De así entenderlo oportuno el órgano competente para la resolución del procedimiento, será igualmente causa de denegación de una autorización que en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de presentación de la solicitud el empleador solicitante haya sido sancionado por comisión de la infracción prevista en el artículo 53.2.a) de la Ley Orgánica 4/2000 .

i) Cuando en la fecha de solicitud de la autorización el empleador mantenga vigentes medidas de suspensión de contratos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los puestos de trabajo que pretende cubrir.

2. La denegación habrá de ser motivada y expresará los recursos que contra ella procedan, el órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarlo y el plazo para interponerlos".

También el art. 71, referido a las renovaciones de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, dispone que:

"1. La renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena deberá solicitarse, en modelo oficial, durante los sesenta días naturales previos a la fecha de expiración de la vigencia de su autorización. La presentación de la solicitud en este plazo prorrogará la validez de la autorización anterior hasta la resolución del procedimiento. También se prorrogará hasta la resolución del procedimiento en el supuesto en que la solicitud se presentase dentro de los noventa días naturales posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización, sin perjuicio de la incoación del correspondiente procedimiento sancionador por la infracción en la que se hubiese incurrido.

2. La autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena se renovará a su expiración en los siguientes supuestos:

a) Cuando se acredite la continuidad en la relación laboral que dio lugar a la concesión de la autorización cuya renovación se pretende.

b) Cuando el trabajador haya tenido un periodo de actividad laboral de al menos tres meses por año, y el trabajador se encuentre en alguna de las siguientes circunstancias:

1.º Haya suscrito un contrato de trabajo con un nuevo empleador acorde con las características de su autorización para trabajar, y figure en situación de alta o asimilada al alta en el momento de solicitar la renovación.

2.º Disponga de un nuevo contrato que reúna los requisitos establecidos en el artículo 64 y con inicio de vigencia condicionado a la concesión de renovación.

3.º Que la relación laboral que dio lugar a la autorización cuya renovación se pretende se interrumpió por causas ajenas a su voluntad, y que ha buscado activamente empleo, mediante su inscripción en el Servicio Público de Empleo competente como demandante de empleo.

c) Cuando el trabajador se encuentre en alguna de las situaciones previstas en el artículo 38.6 b ) y c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

d) De acuerdo con el artículo 38.6.d) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , cuando:

1.º El trabajador acredite que se ha encontrado trabajando y en alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social durante un mínimo de nueve meses en un periodo de doce, o de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro, siempre que su última relación laboral se hubiese interrumpido por causas ajenas a su voluntad y haya buscado activamente empleo.

2.º El cónyuge cumpliera con los requisitos económicos para reagrupar al trabajador. Se procederá igualmente a la renovación, cuando el requisito sea cumplido por la persona con la que el extranjero mantenga una relación de análoga afectividad a la conyugal en los términos previstos en materia de reagrupación familiar.

3.º En los supuestos de extinción del contrato de trabajo o suspensión de la relación laboral como consecuencia de que la trabajadora sea víctima de violencia de género.

3. Junto con la solicitud de renovación deberán presentarse los documentos acreditativos de que se reúnen las condiciones para su concesión, de acuerdo con lo establecido en el apartado anterior, así como informe emitido por las autoridades autonómicas competentes que acredite la escolarización de los menores a su cargo en edad de escolarización obligatoria.

4. En caso de que a partir de la documentación presentada junto a la solicitud no quede acreditada la escolarización de los menores en edad de escolarización obligatoria que estén a cargo del solicitante, la Oficina de Extranjería pondrá esta circunstancia en conocimiento de las autoridades educativas competentes, y advertirá expresamente y por escrito al extranjero solicitante de que en caso de no producirse la escolarización y presentarse el correspondiente informe en el plazo de treinta días, la autorización no será renovada.

5. Para la renovación de la autorización se valorará, en su caso, previa solicitud de oficio de los respectivos informes:

a) Que el extranjero haya cumplido la condena, haya sido indultado o se halle en situación de remisión condicional de la pena o de suspensión de la pena.

b) Que el extranjero haya incumplido sus obligaciones en materia tributaria y de Seguridad Social.

6. Igualmente se valorará el esfuerzo de integración del extranjero acreditado mediante el informe positivo de la Comunidad Autónoma de su lugar de residencia.

Dicho esfuerzo de integración podrá ser alegado por el extranjero como información a valorar en caso de no acreditar el cumplimiento de alguno de los requisitos previstos para la renovación de la autorización.

El informe tendrá como contenido mínimo la certificación, en su caso, de la participación activa del extranjero en acciones formativas destinadas al conocimiento y respeto de los valores constitucionales de España, los valores estatutarios de la Comunidad Autónoma en que se resida, los valores de la Unión Europea, los derechos humanos, las libertades públicas, la democracia, la tolerancia y la igualdad entre mujeres y hombres, así como el aprendizaje de las lenguas oficiales del lugar de residencia. En este sentido, la certificación hará expresa mención al tiempo de formación dedicado a los ámbitos señalados.

El informe tendrá en consideración las acciones formativas desarrolladas por entidades privadas debidamente acreditadas o por entidades públicas.

7. Los descubiertos en la cotización a la Seguridad Social no impedirán la renovación de la autorización, siempre que se acredite la realización habitual de la actividad. El órgano competente pondrá en conocimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la situación de descubierto de cotización, a los efectos de que se lleven a cabo las actuaciones que procedan.

8. Será causa de denegación de las solicitudes de renovación, además del incumplimiento de algunos de los requisitos previstos en este artículo, la concurrencia de alguno de los supuestos de denegación previstos en el artículo 69 de este Reglamento, excepto el relativo a que la situación nacional de empleo permita la contratación.

9. Transcurrido el plazo de tres meses para resolver sobre una solicitud de renovación de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, ésta se entenderá estimada. El órgano competente para conceder la autorización vendrá obligada, previa solicitud por parte del interesado, a expedir el certificado que acredite la renovación por este motivo y, en el plazo de un mes desde la notificación del mismo, su titular deberá solicitar la expedición de la Tarjeta de Identidad de Extranjero.".

El art. 202 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que es el aplicable al caso, regula el pase de la situación de residencia por circunstancias excepcionales a la situación de residencia y trabajo, en los siguientes términos:

"1. Los extranjeros que se encuentren en España durante, al menos, un año en situación de residencia por circunstancias excepcionales, en los supuestos que determina el artículo 130, podrán acceder a la situación de residencia o de residencia y trabajo sin necesidad de visado.

2. Cuando el extranjero autorizado a residir por circunstancias excepcionales estuviera habilitado para trabajar, presentará por sí mismo la solicitud de autorización de residencia y trabajo, que será concedida si cumple los requisitos previstos por el artículo 71. Sin perjuicio de ello, y de su vigencia, que será de dos años, la autorización de residencia temporal y trabajo concedida en base a este precepto tendrá la consideración de inicial.

3. En los demás casos, el empleador será el sujeto legitimado para presentar la solicitud de autorización y se exigirán los requisitos laborales previstos en el artículo 64, excepto el apartado 3.a).

La eficacia de la autorización de residencia y trabajo estará condicionada al posterior alta del trabajador en el régimen correspondiente de la Seguridad Social en el plazo de un mes desde la notificación de su concesión. Cumplida la condición, la vigencia de la autorización se retrotraerá al día inmediatamente siguiente al de la caducidad de la autorización anterior. Su vigencia será de dos años, sin perjuicio de que la autorización de residencia temporal y trabajo tendrá la consideración de inicial.

4. Las previsiones establecidas en este artículo serán igualmente de aplicación para el acceso a una autorización de residencia y trabajo por cuenta propia, de residencia con exceptuación de la autorización de trabajo, de residencia y trabajo para investigación, o de residencia y trabajo de profesionales altamente cualificados.

A dichos efectos, el titular de la autorización de residencia deberá cumplir los requisitos laborales para la obtención del correspondiente tipo de autorización, de acuerdo con lo previsto en este Reglamento".(la negrita es nuestra).

El art. 130 del Real Decreto 557/2011, dispone que:

"1. En virtud de su carácter excepcional, las autorizaciones concedidas con base en los artículos precedentes, así como sus prórrogas, tendrán una vigencia de un año, sin perjuicio de lo establecido en este artículo y en la normativa sobre protección internacional.

2. Los titulares de una autorización concedida por el titular de la Secretaría de Estado de Seguridad, o autoridad en quien delegue, podrán prorrogar la autorización siempre que se aprecie por las autoridades competentes que persisten las razones que motivaron su concesión. Solamente en el caso de que las autoridades concluyesen que han cesado las razones que motivaron su concesión, podrán solicitar una autorización de residencia o una autorización de residencia y trabajo de acuerdo con lo previsto en el artículo 202 de este Reglamento.

3. Los supuestos de autorizaciones por circunstancias excepcionales concedidas por los motivos recogidos en el artículo 125 se regirán para su renovación por la normativa sobre protección internacional aplicable.

4. En las autorizaciones concedidas por los demás supuestos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 202, los titulares de la autorización podrán solicitar una autorización de residencia o una autorización de residencia y trabajo, siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos para su obtención,incluida la titularidad de las licencias o permisos administrativos imprescindibles para el puesto que se pretende ocupar.

5. Los extranjeros podrán solicitar la autorización de residencia temporal o de residencia temporal y trabajo o, cuando se haya previsto, la prórroga de la autorización por circunstancias excepcionales, durante los sesenta días naturales previos a la fecha de expiración de su autorización. La presentación de la solicitud en este plazo prorroga la validez de la autorización anterior hasta la resolución del procedimiento.

También se prorrogará hasta la resolución del procedimiento en el supuesto en que la solicitud se presentase dentro de los noventa días naturales posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización, sin perjuicio de la incoación del correspondiente procedimiento sancionador por la infracción en la que se hubiese incurrido.".

3.2 Circunstancias fácticas del caso

El 27 de marzo de 2023, el actor solicitó la modificación de la situación de residencia por circunstancias excepcionales a la situación de residencia temporal i trabajo inicial por cuenta de otro, por realizar una actividad por cuenta de "CRIT INTERIM ESPAÑA ETT SL".

La sentencia de instancia, tras examinar la normativa aplicable estima el recurso por considerar que la existencia de un antecedente penal no es suficiente para denegar la modificación solicitada, teniendo en cuenta las circunstancias individuales concurrentes.

En el folio 36 figura la certificación de la escuela José Echegaray de la que resulta que el menor Anton estaba escolarizado desde el 4 de julio de 2019 y que, al tiempo de la certificación (21 de marzo de 2023) cursaba 1º de Educación Primaria (LOE modificada). No obstante, no consta documento alguno del que resulte la filiación ni que, en caso de existir la relación de parentesco con el demandante, el menor estuviera, de algún modo que acreditara la dependencia, alegada a cargo del recurrente.

En el folio 41 consta el certificado de antecedentes penales, de 5 de mayo de 2023, del que resultaba el antecedente penal de autos. El actor había sido condenado por sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Martorell, de 25 de mayo de 2022, como autor de un delito de conducción sin permiso o retirado cautelar o definitivamente ( art. 384 del Código Penal), cometido el 23 de mayo de 2022, a la pena de 32 días de trabajos en beneficio de la comunidad, constando que, en aquel momento, la pena no estaba cumplida (ejecutoria del Juzgado de lo Penal nº 12 de Barcelona, según requerimiento que obra en los documentos aportados con la demanda).

Se constata que la pena se estaba cumpliendo al tiempo de interponer el recurso de reposición administrativo (folio 61 del Ea), y no consta que los antecedentes hayan sido cancelados, en aplicación del art. 136 del Código Penal.

3.3 Razonamientos de la sentencia de instancia

La sentencia funda la estimación del recurso en que el hecho de tener un único antecedente penal "no debe suponer la denegación automática de la solicitud efectuada, sino que deberá ser objeto de ponderación o valoración en atención a las circunstancias concurrentes",con cita de nuestras sentencias 2024/2023, de 31 de mayo de 2023 y número 83/2022, de 17 de enero de 2022.

En el caso analizado refiere que el "único impedimento u obstáculo aducido para denegar la petición del actor"fue el antecedente penal, que no considera suficiente para denegar la autorización solicitada, porque se le impuso una pena de 32 días de trabajos en beneficio de la comunidad que constaban cumplidos entre el 26 de febrero de 2023 y el 30 de julio de 2023 (documentos número 7 a 9 de la demanda).

Y consta, por otro lado, acreditada la situación de arraigo familiar y empleo del recurrente, con justificación en el doc. 3 de la demanda y folios 13 a 38 del Expediente Administrativo.

3.4 Doctrina aplicable a las solicitudes de pase de la situación de residencia por circunstancias excepcionales a la situación de residencia y trabajo

Como nos dice la STS 564/2022, de 12 de mayo, dictada en el rec. de cas. 4202/2021 ( Roj: STS 1925/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1925), en respuesta a la cuestión casacional (FD 4º y 5º):

"Conforme a lo antes razonado hemos de dar respuesta a la cuestión casacional objetiva para la formación de la jurisprudencia, en la interpretación de los preceptos a que se hace referencia en el auto de admisión, que la solicitud de una autorización de residencia y trabajo temporal, por el extranjero que ya es titular de una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, comporta una autorización inicialy, en su consecuencia, debe aplicarse el régimen del silencio negativo que se regula en la Disposición Adicional Primera, párrafo primero, de la LOEX .

(...)

Pues bien, ese debate ha sido acertadamente examinado en las sentencias de primera instancia y de apelación, en cuanto que sí, como hemos concluido, la petición del recurrente ha de considerarse como una solicitud inicial de permiso de residencia y trabajo temporaly debe regirse, por tanto, el régimen establecido, entre otros, en el artículo 64 del RLOEX, se impone como condición la de que el solicitante carezca de antecedentes penales...".

Ello, por lo demás, resulta del propio art. 202 del Real Decreto 557/2011, teniendo en cuenta que estamos ante una solicitud de residencia y trabajo temporal de renovación, que tiene naturaleza de inicial., en la que la existencia de antecedentes penales impide que se conceda la autorización.

En cuanto a la STS 1150/2018, de 5 de julio, rec. cas. 3700/2017 (Roj: STS 2771/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2771) su doctrina no es aplicable al caso porque en aquel supuesto se revisaba una denegación de una autorización de residencia de "larga duración"que deriva de una anterior temporal, por lo que en estos casos la denegación por poseer antecedentes penales no puede ser automática, sino que requiere que se examinen todas las circunstancias personales del solicitante.

Respecto a nuestras sentencias 2024/2023, de 31 de mayo de 2023 (Roj: STSJ CAT 5208/2023 - ECLI:ES:TSJCAT:2023:5208) y número 83/2022 (año erróneo en el CENDOJ), de 17 de enero de 2022 [en realidad 83/2023, de 17 de enero de 2023, pues ni la verdadera nº 83/2022, ni la de 17 de enero de 2022, se refieren a la materia de extranjería] ( Roj: STSJ CAT 3655/2023 - ECLI:ES:TSJCAT:2023:3655)], hemos de significar que las mismas acogen la misma doctrina que se aplica al presente caso, por estar ante una autorización inicial.

Así, nuestra sentencia de 31 de mayo de 2023 desestimó el recurso de apelación interpuesto contra una sentencia que había desestimado una resolución denegatoria de la autorización de trabajo temporal por cuenta ajena, porque se estaba ante una solicitud inicial y, en consecuencia, debía cumplirse el requisito de carecer de antecedentes penales.

En la sentencia 83/2023, de 17 de enero, el recurrente tenía antecedentes penales cancelables, lo que comportó que se estimara el recurso de apelación, se revocara la sentencia de instancia y se estimara el recurso contencioso-administrativo y anulara la resolución administrativa impugnada. Estas circunstancias fácticas no concurren en este caso en que el antecedente penal no estaba cancelado.

Por consiguiente, se impone la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia impugnada en la medida en que el actor no reunía el requisito de carecer de antecedentes penales. Tampoco se ha acreditado ni la relación paternofilial ni que, caso de acreditarse dicha relación el menor estuviera a cargo del demandante. Actuando en .funciones de tribunal de instancia desestimamos el recurso contencioso-administrativo.

CUARTO: Costas

La estimación del recurso de apelación no comporta la imposición de costas a la parte apelante, al amparo del art. 139.2 de la LJCA. Tampoco procede la imposición de costas en primera instancia, dado que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO: Crítica de la parte apelante

La Generalitat de Catalunya impugna la resolución, de 25 de agosto de 2023 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto en su día por el recurrente contra la anterior resolución, de 15 de mayo de 2023, denegatoria de la solicitud presentada por la demandante, el 27 de marzo de 2023, de modificación de la situación de residencia por circunstancias excepcionales a la situación de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena (expediente número NUM000).

En el recurso de apelación se exponen los trámites del Ea, poniendo de relieve que en el curso de su tramitación se incorporó una certificación del registro central de penados, de 5 de mayo de 2023, en el que constaba la condena por un delito "Conducción sin permiso o retirado cautelar o definitivamente (384 CP)" por lo que el recurrente no tenía derecho a la autorización solicitada, como consecuencia de poseer antecedentes penales ( art. 31.5 y 31.7 de la LO 4/2000, de 11 de enero y arts. 64, 69 y 71 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, en su regulación vigente al caso que distingue entre los supuestos de autorizaciones iniciales, competencia del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya, de los de renovación (que no es el caso).

Señala que el recurrente se encontraba en situación de residencia por circunstancias excepcionales y solicitó el cambio a autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, por lo que no se estaba ante una renovación. Además, la Generalitat solo interviene en las autorizaciones de residencia y trabajo de tipo inicial (Real Decreto 1463/2009, de traspaso de funciones y servicios a la Generalitat de Catalunya en materia de inmigración: autorizaciones iniciales de trabajo por cuenta propia o ajena de extranjeros que desarrollen en Catalunya su relación laboral). Se corrobora por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, cuyo art. 202.2 dispone que estas autorizaciones tendrán la consideración de iniciales. Concluye que el actor no tenía derecho a la autorización solicitada, ex. art. 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000.

Defiende que su posición se apoya en la STS nº 564/2022, de 12 de mayo de 2022, y se hace eco de la doctrina casacional sentada por la STS, Sección Quinta, nº 1150/2018, de 5 de julio, dictada en el recurso de casación nº 3700/2017.

Por consiguiente, el recurso de apelación ha de ser estimado, la sentencia revocada y debe desestimarse el recurso contencioso-administrativo, confirmando la resolución administrativa impugnada.

SEGUNDO: Oposición de la parte apelada

La parte apelada impugna el recurso de apelación. Alega que la demandada no tuvo en cuenta las circunstancias personales del actor, tales como que ha venido trabajando durante toda la vigencia del permiso, que es padre de un menor de edad el cual depende de los ingresos del padre. Si se denegara la autorización el menor se quedaría sin cubrir sus necesidades básica de alimentación y habitación. Además, la única causa de denegación es la existencia de una sentencia condenatoria, a la que el actor prestó conformidad y pleno arrepentimiento y propósito de no volver a cometer el error. La pena fue cumplida, aunque fuera posteriormente a cuando se dictó la sentencia. Este retraso en el cumplimiento de la pena es ajeno a su voluntad.

Acoge los razonamientos de la sentencia apelada y solicita que se desestime el recurso.

TERCERO: Resolución de la controversia planteada en esta segunda instancia

3.1 Régimen jurídico aplicable al caso

La autorización de autos se regula en el art. 31 de la Ley Orgánica 4/2000, que regula la situación de residencia temporal en los siguientes términos:

"1. La residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años. Las autorizaciones de duración inferior a cinco años podrán renovarse, a petición del interesado, atendiendo a las circunstancias que motivaron su concesión. La duración de las autorizaciones iniciales de residencia temporal y de las renovaciones se establecerá reglamentariamente.

2. La autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo se concederá a los extranjeros que dispongan de medios suficientes para sí y, en su caso, para los de su familia. Reglamentariamente se establecerán los criterios para determinar la suficiencia de dichos medios.

3. La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente.

En estos supuestos no será exigible el visado.

4. La autorización inicial de residencia temporal y trabajo, que autorizará a realizar actividades lucrativas por cuenta propia y/o ajena, se concederá de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 36 y siguientes de esta Ley.

5. Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.

6. Los extranjeros con autorización de residencia temporal vendrán obligados a poner en conocimiento de las autoridades competentes los cambios de nacionalidad, estado civil y domicilio.

7. Para la renovación de las autorizaciones de residencia temporal, se valorará en su caso:

a) Los antecedentes penales, considerando la existencia de indultos o las situaciones de remisión condicional de la pena o la suspensión de la pena privativa de libertad.

b) El incumplimiento de las obligaciones del extranjero en materia tributaria y de seguridad social.

A los efectos de dicha renovación, se valorará especialmente el esfuerzo de integración del extranjero que aconseje su renovación, acreditado mediante un informe positivo de la Comunidad Autónoma que certifique la asistencia a las acciones formativas contempladas en el artículo 2 ter de esta Ley".

Por su parte, el art. 64 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, regula los requisitos para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, requiere cumplir los requisitos que se establecen en dicho artículo relativos a la residencia y al trabajo, respectivamente:

"2. En relación con la residencia de los extranjeros que se pretende contratar, será necesario que:

a) No se encuentren irregularmente en territorio español.

b) Carezcan de antecedentes penales, tanto en España como en sus países anteriores de residencia durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español.

c) No figuren como rechazables en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.

d) Haya transcurrido el plazo de compromiso de no regreso a España del extranjero, asumido por éste en el marco de su retorno voluntario al país de origen.

e) Se haya abonado la tasa por tramitación de la autorización de residencia temporal.

3. En relación con la actividad laboral a desarrollar por los extranjeros que se pretende contratar, será necesario que:

a) La situación nacional de empleo permita la contratación del trabajador extranjero en los términos previstos en el artículo 65 de este Reglamento.

b) El empleador presente un contrato de trabajo firmado por el trabajador y por él mismo y que garantice al trabajador una actividad continuada durante el período de vigencia de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

La fecha de comienzo del contrato deberá estar condicionada al momento de eficacia de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

c) Las condiciones fijadas en el contrato de trabajo se ajusten a las establecidas por la normativa vigente y el convenio colectivo aplicable para la misma actividad, categoría profesional y localidad.

En el caso de que la contratación fuera a tiempo parcial, la retribución deberá ser igual o superior al salario mínimo interprofesional para jornada completa y en cómputo anual.

d) Que el empleador solicitante haya formalizado su inscripción en el correspondiente régimen del sistema de Seguridad Social y se encuentre al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social.

e) El empleador cuente con medios económicos, materiales o personales, suficientes para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones asumidas en el contrato frente al trabajador en los términos establecidos en el artículo 66 de este Reglamento.

f) El trabajador tenga la capacitación y, en su caso, la cualificación profesional legalmente exigida para el ejercicio de la profesión.

g) Se haya abonado la tasa relativa a la autorización de trabajo por cuenta ajena.

4. Sin perjuicio de lo previsto en el apartado anterior, no se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo en los supuestos establecidos en el artículo 40 de la Ley Orgánica 4/2000 o por Convenio internacional.

Igualmente, se autorizará a trabajar sin atender a la situación nacional de empleo a los nacionales de Estados con los que se hayan suscrito convenios internacionales a tal efecto, así como a los nacionales de Estados no pertenecientes a la Unión Europea ni al Espacio Económico Europeo enrolados en buques españoles en virtud de acuerdos internacionales de pesca marítima. En este caso, se concederá validez de autorización para trabajar al duplicado de la notificación de embarque o renovación del contrato de tripulantes extranjeros en buques españoles".

El art. 69 del Real Decreto regula la denegación de las autorizaciones iniciales de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena:

"1. El órgano u órganos competentes denegarán las autorizaciones iniciales de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena en los supuestos siguientes:

a) Cuando no se acredite cumplir alguno de los requisitos establecidos en el artículo 64.

b) Cuando en los 12 meses inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud el empleador haya amortizado los puestos de trabajo que pretende cubrir por despido improcedente o nulo, declarado por sentencia o reconocido como tal en acto de conciliación, o por las causas previstas en los artículos 50 , 51 y 52.c) del Estatuto de los Trabajadores , excepto en los supuestos de fuerza mayor.

c) Cuando el empleador solicitante haya sido sancionado mediante resolución firme en los últimos 12 meses por infracciones calificadas como graves o muy graves en la Ley Orgánica 4/2000, o por infracciones en materia de extranjería calificadas como graves o muy graves en el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 5/2000.

d) Cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

e) De así valorarlo el órgano competente para resolver, cuando conste un informe policial desfavorable.

f) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

g) Cuando el empleador solicitante haya sido condenado mediante sentencia firme por delitos contra los derechos de los trabajadores o contra los extranjeros, así como contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

h) De así entenderlo oportuno el órgano competente para la resolución del procedimiento a la vista de las circunstancias concurrentes, cuando en los doce meses inmediatamente anteriores a la fecha de presentación de la solicitud el empleador solicitante haya decidido la extinción del contrato que motivó la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena con carácter previo a la finalización de la vigencia de la autorización.

De así entenderlo oportuno el órgano competente para la resolución del procedimiento, será igualmente causa de denegación de una autorización que en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de presentación de la solicitud el empleador solicitante haya sido sancionado por comisión de la infracción prevista en el artículo 53.2.a) de la Ley Orgánica 4/2000 .

i) Cuando en la fecha de solicitud de la autorización el empleador mantenga vigentes medidas de suspensión de contratos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los puestos de trabajo que pretende cubrir.

2. La denegación habrá de ser motivada y expresará los recursos que contra ella procedan, el órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarlo y el plazo para interponerlos".

También el art. 71, referido a las renovaciones de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, dispone que:

"1. La renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena deberá solicitarse, en modelo oficial, durante los sesenta días naturales previos a la fecha de expiración de la vigencia de su autorización. La presentación de la solicitud en este plazo prorrogará la validez de la autorización anterior hasta la resolución del procedimiento. También se prorrogará hasta la resolución del procedimiento en el supuesto en que la solicitud se presentase dentro de los noventa días naturales posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización, sin perjuicio de la incoación del correspondiente procedimiento sancionador por la infracción en la que se hubiese incurrido.

2. La autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena se renovará a su expiración en los siguientes supuestos:

a) Cuando se acredite la continuidad en la relación laboral que dio lugar a la concesión de la autorización cuya renovación se pretende.

b) Cuando el trabajador haya tenido un periodo de actividad laboral de al menos tres meses por año, y el trabajador se encuentre en alguna de las siguientes circunstancias:

1.º Haya suscrito un contrato de trabajo con un nuevo empleador acorde con las características de su autorización para trabajar, y figure en situación de alta o asimilada al alta en el momento de solicitar la renovación.

2.º Disponga de un nuevo contrato que reúna los requisitos establecidos en el artículo 64 y con inicio de vigencia condicionado a la concesión de renovación.

3.º Que la relación laboral que dio lugar a la autorización cuya renovación se pretende se interrumpió por causas ajenas a su voluntad, y que ha buscado activamente empleo, mediante su inscripción en el Servicio Público de Empleo competente como demandante de empleo.

c) Cuando el trabajador se encuentre en alguna de las situaciones previstas en el artículo 38.6 b ) y c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

d) De acuerdo con el artículo 38.6.d) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , cuando:

1.º El trabajador acredite que se ha encontrado trabajando y en alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social durante un mínimo de nueve meses en un periodo de doce, o de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro, siempre que su última relación laboral se hubiese interrumpido por causas ajenas a su voluntad y haya buscado activamente empleo.

2.º El cónyuge cumpliera con los requisitos económicos para reagrupar al trabajador. Se procederá igualmente a la renovación, cuando el requisito sea cumplido por la persona con la que el extranjero mantenga una relación de análoga afectividad a la conyugal en los términos previstos en materia de reagrupación familiar.

3.º En los supuestos de extinción del contrato de trabajo o suspensión de la relación laboral como consecuencia de que la trabajadora sea víctima de violencia de género.

3. Junto con la solicitud de renovación deberán presentarse los documentos acreditativos de que se reúnen las condiciones para su concesión, de acuerdo con lo establecido en el apartado anterior, así como informe emitido por las autoridades autonómicas competentes que acredite la escolarización de los menores a su cargo en edad de escolarización obligatoria.

4. En caso de que a partir de la documentación presentada junto a la solicitud no quede acreditada la escolarización de los menores en edad de escolarización obligatoria que estén a cargo del solicitante, la Oficina de Extranjería pondrá esta circunstancia en conocimiento de las autoridades educativas competentes, y advertirá expresamente y por escrito al extranjero solicitante de que en caso de no producirse la escolarización y presentarse el correspondiente informe en el plazo de treinta días, la autorización no será renovada.

5. Para la renovación de la autorización se valorará, en su caso, previa solicitud de oficio de los respectivos informes:

a) Que el extranjero haya cumplido la condena, haya sido indultado o se halle en situación de remisión condicional de la pena o de suspensión de la pena.

b) Que el extranjero haya incumplido sus obligaciones en materia tributaria y de Seguridad Social.

6. Igualmente se valorará el esfuerzo de integración del extranjero acreditado mediante el informe positivo de la Comunidad Autónoma de su lugar de residencia.

Dicho esfuerzo de integración podrá ser alegado por el extranjero como información a valorar en caso de no acreditar el cumplimiento de alguno de los requisitos previstos para la renovación de la autorización.

El informe tendrá como contenido mínimo la certificación, en su caso, de la participación activa del extranjero en acciones formativas destinadas al conocimiento y respeto de los valores constitucionales de España, los valores estatutarios de la Comunidad Autónoma en que se resida, los valores de la Unión Europea, los derechos humanos, las libertades públicas, la democracia, la tolerancia y la igualdad entre mujeres y hombres, así como el aprendizaje de las lenguas oficiales del lugar de residencia. En este sentido, la certificación hará expresa mención al tiempo de formación dedicado a los ámbitos señalados.

El informe tendrá en consideración las acciones formativas desarrolladas por entidades privadas debidamente acreditadas o por entidades públicas.

7. Los descubiertos en la cotización a la Seguridad Social no impedirán la renovación de la autorización, siempre que se acredite la realización habitual de la actividad. El órgano competente pondrá en conocimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la situación de descubierto de cotización, a los efectos de que se lleven a cabo las actuaciones que procedan.

8. Será causa de denegación de las solicitudes de renovación, además del incumplimiento de algunos de los requisitos previstos en este artículo, la concurrencia de alguno de los supuestos de denegación previstos en el artículo 69 de este Reglamento, excepto el relativo a que la situación nacional de empleo permita la contratación.

9. Transcurrido el plazo de tres meses para resolver sobre una solicitud de renovación de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, ésta se entenderá estimada. El órgano competente para conceder la autorización vendrá obligada, previa solicitud por parte del interesado, a expedir el certificado que acredite la renovación por este motivo y, en el plazo de un mes desde la notificación del mismo, su titular deberá solicitar la expedición de la Tarjeta de Identidad de Extranjero.".

El art. 202 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que es el aplicable al caso, regula el pase de la situación de residencia por circunstancias excepcionales a la situación de residencia y trabajo, en los siguientes términos:

"1. Los extranjeros que se encuentren en España durante, al menos, un año en situación de residencia por circunstancias excepcionales, en los supuestos que determina el artículo 130, podrán acceder a la situación de residencia o de residencia y trabajo sin necesidad de visado.

2. Cuando el extranjero autorizado a residir por circunstancias excepcionales estuviera habilitado para trabajar, presentará por sí mismo la solicitud de autorización de residencia y trabajo, que será concedida si cumple los requisitos previstos por el artículo 71. Sin perjuicio de ello, y de su vigencia, que será de dos años, la autorización de residencia temporal y trabajo concedida en base a este precepto tendrá la consideración de inicial.

3. En los demás casos, el empleador será el sujeto legitimado para presentar la solicitud de autorización y se exigirán los requisitos laborales previstos en el artículo 64, excepto el apartado 3.a).

La eficacia de la autorización de residencia y trabajo estará condicionada al posterior alta del trabajador en el régimen correspondiente de la Seguridad Social en el plazo de un mes desde la notificación de su concesión. Cumplida la condición, la vigencia de la autorización se retrotraerá al día inmediatamente siguiente al de la caducidad de la autorización anterior. Su vigencia será de dos años, sin perjuicio de que la autorización de residencia temporal y trabajo tendrá la consideración de inicial.

4. Las previsiones establecidas en este artículo serán igualmente de aplicación para el acceso a una autorización de residencia y trabajo por cuenta propia, de residencia con exceptuación de la autorización de trabajo, de residencia y trabajo para investigación, o de residencia y trabajo de profesionales altamente cualificados.

A dichos efectos, el titular de la autorización de residencia deberá cumplir los requisitos laborales para la obtención del correspondiente tipo de autorización, de acuerdo con lo previsto en este Reglamento".(la negrita es nuestra).

El art. 130 del Real Decreto 557/2011, dispone que:

"1. En virtud de su carácter excepcional, las autorizaciones concedidas con base en los artículos precedentes, así como sus prórrogas, tendrán una vigencia de un año, sin perjuicio de lo establecido en este artículo y en la normativa sobre protección internacional.

2. Los titulares de una autorización concedida por el titular de la Secretaría de Estado de Seguridad, o autoridad en quien delegue, podrán prorrogar la autorización siempre que se aprecie por las autoridades competentes que persisten las razones que motivaron su concesión. Solamente en el caso de que las autoridades concluyesen que han cesado las razones que motivaron su concesión, podrán solicitar una autorización de residencia o una autorización de residencia y trabajo de acuerdo con lo previsto en el artículo 202 de este Reglamento.

3. Los supuestos de autorizaciones por circunstancias excepcionales concedidas por los motivos recogidos en el artículo 125 se regirán para su renovación por la normativa sobre protección internacional aplicable.

4. En las autorizaciones concedidas por los demás supuestos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 202, los titulares de la autorización podrán solicitar una autorización de residencia o una autorización de residencia y trabajo, siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos para su obtención,incluida la titularidad de las licencias o permisos administrativos imprescindibles para el puesto que se pretende ocupar.

5. Los extranjeros podrán solicitar la autorización de residencia temporal o de residencia temporal y trabajo o, cuando se haya previsto, la prórroga de la autorización por circunstancias excepcionales, durante los sesenta días naturales previos a la fecha de expiración de su autorización. La presentación de la solicitud en este plazo prorroga la validez de la autorización anterior hasta la resolución del procedimiento.

También se prorrogará hasta la resolución del procedimiento en el supuesto en que la solicitud se presentase dentro de los noventa días naturales posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización, sin perjuicio de la incoación del correspondiente procedimiento sancionador por la infracción en la que se hubiese incurrido.".

3.2 Circunstancias fácticas del caso

El 27 de marzo de 2023, el actor solicitó la modificación de la situación de residencia por circunstancias excepcionales a la situación de residencia temporal i trabajo inicial por cuenta de otro, por realizar una actividad por cuenta de "CRIT INTERIM ESPAÑA ETT SL".

La sentencia de instancia, tras examinar la normativa aplicable estima el recurso por considerar que la existencia de un antecedente penal no es suficiente para denegar la modificación solicitada, teniendo en cuenta las circunstancias individuales concurrentes.

En el folio 36 figura la certificación de la escuela José Echegaray de la que resulta que el menor Anton estaba escolarizado desde el 4 de julio de 2019 y que, al tiempo de la certificación (21 de marzo de 2023) cursaba 1º de Educación Primaria (LOE modificada). No obstante, no consta documento alguno del que resulte la filiación ni que, en caso de existir la relación de parentesco con el demandante, el menor estuviera, de algún modo que acreditara la dependencia, alegada a cargo del recurrente.

En el folio 41 consta el certificado de antecedentes penales, de 5 de mayo de 2023, del que resultaba el antecedente penal de autos. El actor había sido condenado por sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Martorell, de 25 de mayo de 2022, como autor de un delito de conducción sin permiso o retirado cautelar o definitivamente ( art. 384 del Código Penal), cometido el 23 de mayo de 2022, a la pena de 32 días de trabajos en beneficio de la comunidad, constando que, en aquel momento, la pena no estaba cumplida (ejecutoria del Juzgado de lo Penal nº 12 de Barcelona, según requerimiento que obra en los documentos aportados con la demanda).

Se constata que la pena se estaba cumpliendo al tiempo de interponer el recurso de reposición administrativo (folio 61 del Ea), y no consta que los antecedentes hayan sido cancelados, en aplicación del art. 136 del Código Penal.

3.3 Razonamientos de la sentencia de instancia

La sentencia funda la estimación del recurso en que el hecho de tener un único antecedente penal "no debe suponer la denegación automática de la solicitud efectuada, sino que deberá ser objeto de ponderación o valoración en atención a las circunstancias concurrentes",con cita de nuestras sentencias 2024/2023, de 31 de mayo de 2023 y número 83/2022, de 17 de enero de 2022.

En el caso analizado refiere que el "único impedimento u obstáculo aducido para denegar la petición del actor"fue el antecedente penal, que no considera suficiente para denegar la autorización solicitada, porque se le impuso una pena de 32 días de trabajos en beneficio de la comunidad que constaban cumplidos entre el 26 de febrero de 2023 y el 30 de julio de 2023 (documentos número 7 a 9 de la demanda).

Y consta, por otro lado, acreditada la situación de arraigo familiar y empleo del recurrente, con justificación en el doc. 3 de la demanda y folios 13 a 38 del Expediente Administrativo.

3.4 Doctrina aplicable a las solicitudes de pase de la situación de residencia por circunstancias excepcionales a la situación de residencia y trabajo

Como nos dice la STS 564/2022, de 12 de mayo, dictada en el rec. de cas. 4202/2021 ( Roj: STS 1925/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1925), en respuesta a la cuestión casacional (FD 4º y 5º):

"Conforme a lo antes razonado hemos de dar respuesta a la cuestión casacional objetiva para la formación de la jurisprudencia, en la interpretación de los preceptos a que se hace referencia en el auto de admisión, que la solicitud de una autorización de residencia y trabajo temporal, por el extranjero que ya es titular de una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, comporta una autorización inicialy, en su consecuencia, debe aplicarse el régimen del silencio negativo que se regula en la Disposición Adicional Primera, párrafo primero, de la LOEX .

(...)

Pues bien, ese debate ha sido acertadamente examinado en las sentencias de primera instancia y de apelación, en cuanto que sí, como hemos concluido, la petición del recurrente ha de considerarse como una solicitud inicial de permiso de residencia y trabajo temporaly debe regirse, por tanto, el régimen establecido, entre otros, en el artículo 64 del RLOEX, se impone como condición la de que el solicitante carezca de antecedentes penales...".

Ello, por lo demás, resulta del propio art. 202 del Real Decreto 557/2011, teniendo en cuenta que estamos ante una solicitud de residencia y trabajo temporal de renovación, que tiene naturaleza de inicial., en la que la existencia de antecedentes penales impide que se conceda la autorización.

En cuanto a la STS 1150/2018, de 5 de julio, rec. cas. 3700/2017 (Roj: STS 2771/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2771) su doctrina no es aplicable al caso porque en aquel supuesto se revisaba una denegación de una autorización de residencia de "larga duración"que deriva de una anterior temporal, por lo que en estos casos la denegación por poseer antecedentes penales no puede ser automática, sino que requiere que se examinen todas las circunstancias personales del solicitante.

Respecto a nuestras sentencias 2024/2023, de 31 de mayo de 2023 (Roj: STSJ CAT 5208/2023 - ECLI:ES:TSJCAT:2023:5208) y número 83/2022 (año erróneo en el CENDOJ), de 17 de enero de 2022 [en realidad 83/2023, de 17 de enero de 2023, pues ni la verdadera nº 83/2022, ni la de 17 de enero de 2022, se refieren a la materia de extranjería] ( Roj: STSJ CAT 3655/2023 - ECLI:ES:TSJCAT:2023:3655)], hemos de significar que las mismas acogen la misma doctrina que se aplica al presente caso, por estar ante una autorización inicial.

Así, nuestra sentencia de 31 de mayo de 2023 desestimó el recurso de apelación interpuesto contra una sentencia que había desestimado una resolución denegatoria de la autorización de trabajo temporal por cuenta ajena, porque se estaba ante una solicitud inicial y, en consecuencia, debía cumplirse el requisito de carecer de antecedentes penales.

En la sentencia 83/2023, de 17 de enero, el recurrente tenía antecedentes penales cancelables, lo que comportó que se estimara el recurso de apelación, se revocara la sentencia de instancia y se estimara el recurso contencioso-administrativo y anulara la resolución administrativa impugnada. Estas circunstancias fácticas no concurren en este caso en que el antecedente penal no estaba cancelado.

Por consiguiente, se impone la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia impugnada en la medida en que el actor no reunía el requisito de carecer de antecedentes penales. Tampoco se ha acreditado ni la relación paternofilial ni que, caso de acreditarse dicha relación el menor estuviera a cargo del demandante. Actuando en .funciones de tribunal de instancia desestimamos el recurso contencioso-administrativo.

CUARTO: Costas

La estimación del recurso de apelación no comporta la imposición de costas a la parte apelante, al amparo del art. 139.2 de la LJCA. Tampoco procede la imposición de costas en primera instancia, dado que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO: Crítica de la parte apelante

La Generalitat de Catalunya impugna la resolución, de 25 de agosto de 2023 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto en su día por el recurrente contra la anterior resolución, de 15 de mayo de 2023, denegatoria de la solicitud presentada por la demandante, el 27 de marzo de 2023, de modificación de la situación de residencia por circunstancias excepcionales a la situación de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena (expediente número NUM000).

En el recurso de apelación se exponen los trámites del Ea, poniendo de relieve que en el curso de su tramitación se incorporó una certificación del registro central de penados, de 5 de mayo de 2023, en el que constaba la condena por un delito "Conducción sin permiso o retirado cautelar o definitivamente (384 CP)" por lo que el recurrente no tenía derecho a la autorización solicitada, como consecuencia de poseer antecedentes penales ( art. 31.5 y 31.7 de la LO 4/2000, de 11 de enero y arts. 64, 69 y 71 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, en su regulación vigente al caso que distingue entre los supuestos de autorizaciones iniciales, competencia del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya, de los de renovación (que no es el caso).

Señala que el recurrente se encontraba en situación de residencia por circunstancias excepcionales y solicitó el cambio a autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, por lo que no se estaba ante una renovación. Además, la Generalitat solo interviene en las autorizaciones de residencia y trabajo de tipo inicial (Real Decreto 1463/2009, de traspaso de funciones y servicios a la Generalitat de Catalunya en materia de inmigración: autorizaciones iniciales de trabajo por cuenta propia o ajena de extranjeros que desarrollen en Catalunya su relación laboral). Se corrobora por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, cuyo art. 202.2 dispone que estas autorizaciones tendrán la consideración de iniciales. Concluye que el actor no tenía derecho a la autorización solicitada, ex. art. 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000.

Defiende que su posición se apoya en la STS nº 564/2022, de 12 de mayo de 2022, y se hace eco de la doctrina casacional sentada por la STS, Sección Quinta, nº 1150/2018, de 5 de julio, dictada en el recurso de casación nº 3700/2017.

Por consiguiente, el recurso de apelación ha de ser estimado, la sentencia revocada y debe desestimarse el recurso contencioso-administrativo, confirmando la resolución administrativa impugnada.

SEGUNDO: Oposición de la parte apelada

La parte apelada impugna el recurso de apelación. Alega que la demandada no tuvo en cuenta las circunstancias personales del actor, tales como que ha venido trabajando durante toda la vigencia del permiso, que es padre de un menor de edad el cual depende de los ingresos del padre. Si se denegara la autorización el menor se quedaría sin cubrir sus necesidades básica de alimentación y habitación. Además, la única causa de denegación es la existencia de una sentencia condenatoria, a la que el actor prestó conformidad y pleno arrepentimiento y propósito de no volver a cometer el error. La pena fue cumplida, aunque fuera posteriormente a cuando se dictó la sentencia. Este retraso en el cumplimiento de la pena es ajeno a su voluntad.

Acoge los razonamientos de la sentencia apelada y solicita que se desestime el recurso.

TERCERO: Resolución de la controversia planteada en esta segunda instancia

3.1 Régimen jurídico aplicable al caso

La autorización de autos se regula en el art. 31 de la Ley Orgánica 4/2000, que regula la situación de residencia temporal en los siguientes términos:

"1. La residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años. Las autorizaciones de duración inferior a cinco años podrán renovarse, a petición del interesado, atendiendo a las circunstancias que motivaron su concesión. La duración de las autorizaciones iniciales de residencia temporal y de las renovaciones se establecerá reglamentariamente.

2. La autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo se concederá a los extranjeros que dispongan de medios suficientes para sí y, en su caso, para los de su familia. Reglamentariamente se establecerán los criterios para determinar la suficiencia de dichos medios.

3. La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente.

En estos supuestos no será exigible el visado.

4. La autorización inicial de residencia temporal y trabajo, que autorizará a realizar actividades lucrativas por cuenta propia y/o ajena, se concederá de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 36 y siguientes de esta Ley.

5. Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.

6. Los extranjeros con autorización de residencia temporal vendrán obligados a poner en conocimiento de las autoridades competentes los cambios de nacionalidad, estado civil y domicilio.

7. Para la renovación de las autorizaciones de residencia temporal, se valorará en su caso:

a) Los antecedentes penales, considerando la existencia de indultos o las situaciones de remisión condicional de la pena o la suspensión de la pena privativa de libertad.

b) El incumplimiento de las obligaciones del extranjero en materia tributaria y de seguridad social.

A los efectos de dicha renovación, se valorará especialmente el esfuerzo de integración del extranjero que aconseje su renovación, acreditado mediante un informe positivo de la Comunidad Autónoma que certifique la asistencia a las acciones formativas contempladas en el artículo 2 ter de esta Ley".

Por su parte, el art. 64 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, regula los requisitos para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, requiere cumplir los requisitos que se establecen en dicho artículo relativos a la residencia y al trabajo, respectivamente:

"2. En relación con la residencia de los extranjeros que se pretende contratar, será necesario que:

a) No se encuentren irregularmente en territorio español.

b) Carezcan de antecedentes penales, tanto en España como en sus países anteriores de residencia durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español.

c) No figuren como rechazables en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.

d) Haya transcurrido el plazo de compromiso de no regreso a España del extranjero, asumido por éste en el marco de su retorno voluntario al país de origen.

e) Se haya abonado la tasa por tramitación de la autorización de residencia temporal.

3. En relación con la actividad laboral a desarrollar por los extranjeros que se pretende contratar, será necesario que:

a) La situación nacional de empleo permita la contratación del trabajador extranjero en los términos previstos en el artículo 65 de este Reglamento.

b) El empleador presente un contrato de trabajo firmado por el trabajador y por él mismo y que garantice al trabajador una actividad continuada durante el período de vigencia de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

La fecha de comienzo del contrato deberá estar condicionada al momento de eficacia de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

c) Las condiciones fijadas en el contrato de trabajo se ajusten a las establecidas por la normativa vigente y el convenio colectivo aplicable para la misma actividad, categoría profesional y localidad.

En el caso de que la contratación fuera a tiempo parcial, la retribución deberá ser igual o superior al salario mínimo interprofesional para jornada completa y en cómputo anual.

d) Que el empleador solicitante haya formalizado su inscripción en el correspondiente régimen del sistema de Seguridad Social y se encuentre al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social.

e) El empleador cuente con medios económicos, materiales o personales, suficientes para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones asumidas en el contrato frente al trabajador en los términos establecidos en el artículo 66 de este Reglamento.

f) El trabajador tenga la capacitación y, en su caso, la cualificación profesional legalmente exigida para el ejercicio de la profesión.

g) Se haya abonado la tasa relativa a la autorización de trabajo por cuenta ajena.

4. Sin perjuicio de lo previsto en el apartado anterior, no se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo en los supuestos establecidos en el artículo 40 de la Ley Orgánica 4/2000 o por Convenio internacional.

Igualmente, se autorizará a trabajar sin atender a la situación nacional de empleo a los nacionales de Estados con los que se hayan suscrito convenios internacionales a tal efecto, así como a los nacionales de Estados no pertenecientes a la Unión Europea ni al Espacio Económico Europeo enrolados en buques españoles en virtud de acuerdos internacionales de pesca marítima. En este caso, se concederá validez de autorización para trabajar al duplicado de la notificación de embarque o renovación del contrato de tripulantes extranjeros en buques españoles".

El art. 69 del Real Decreto regula la denegación de las autorizaciones iniciales de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena:

"1. El órgano u órganos competentes denegarán las autorizaciones iniciales de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena en los supuestos siguientes:

a) Cuando no se acredite cumplir alguno de los requisitos establecidos en el artículo 64.

b) Cuando en los 12 meses inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud el empleador haya amortizado los puestos de trabajo que pretende cubrir por despido improcedente o nulo, declarado por sentencia o reconocido como tal en acto de conciliación, o por las causas previstas en los artículos 50 , 51 y 52.c) del Estatuto de los Trabajadores , excepto en los supuestos de fuerza mayor.

c) Cuando el empleador solicitante haya sido sancionado mediante resolución firme en los últimos 12 meses por infracciones calificadas como graves o muy graves en la Ley Orgánica 4/2000, o por infracciones en materia de extranjería calificadas como graves o muy graves en el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 5/2000.

d) Cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

e) De así valorarlo el órgano competente para resolver, cuando conste un informe policial desfavorable.

f) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

g) Cuando el empleador solicitante haya sido condenado mediante sentencia firme por delitos contra los derechos de los trabajadores o contra los extranjeros, así como contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

h) De así entenderlo oportuno el órgano competente para la resolución del procedimiento a la vista de las circunstancias concurrentes, cuando en los doce meses inmediatamente anteriores a la fecha de presentación de la solicitud el empleador solicitante haya decidido la extinción del contrato que motivó la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena con carácter previo a la finalización de la vigencia de la autorización.

De así entenderlo oportuno el órgano competente para la resolución del procedimiento, será igualmente causa de denegación de una autorización que en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de presentación de la solicitud el empleador solicitante haya sido sancionado por comisión de la infracción prevista en el artículo 53.2.a) de la Ley Orgánica 4/2000 .

i) Cuando en la fecha de solicitud de la autorización el empleador mantenga vigentes medidas de suspensión de contratos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los puestos de trabajo que pretende cubrir.

2. La denegación habrá de ser motivada y expresará los recursos que contra ella procedan, el órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarlo y el plazo para interponerlos".

También el art. 71, referido a las renovaciones de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, dispone que:

"1. La renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena deberá solicitarse, en modelo oficial, durante los sesenta días naturales previos a la fecha de expiración de la vigencia de su autorización. La presentación de la solicitud en este plazo prorrogará la validez de la autorización anterior hasta la resolución del procedimiento. También se prorrogará hasta la resolución del procedimiento en el supuesto en que la solicitud se presentase dentro de los noventa días naturales posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización, sin perjuicio de la incoación del correspondiente procedimiento sancionador por la infracción en la que se hubiese incurrido.

2. La autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena se renovará a su expiración en los siguientes supuestos:

a) Cuando se acredite la continuidad en la relación laboral que dio lugar a la concesión de la autorización cuya renovación se pretende.

b) Cuando el trabajador haya tenido un periodo de actividad laboral de al menos tres meses por año, y el trabajador se encuentre en alguna de las siguientes circunstancias:

1.º Haya suscrito un contrato de trabajo con un nuevo empleador acorde con las características de su autorización para trabajar, y figure en situación de alta o asimilada al alta en el momento de solicitar la renovación.

2.º Disponga de un nuevo contrato que reúna los requisitos establecidos en el artículo 64 y con inicio de vigencia condicionado a la concesión de renovación.

3.º Que la relación laboral que dio lugar a la autorización cuya renovación se pretende se interrumpió por causas ajenas a su voluntad, y que ha buscado activamente empleo, mediante su inscripción en el Servicio Público de Empleo competente como demandante de empleo.

c) Cuando el trabajador se encuentre en alguna de las situaciones previstas en el artículo 38.6 b ) y c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

d) De acuerdo con el artículo 38.6.d) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , cuando:

1.º El trabajador acredite que se ha encontrado trabajando y en alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social durante un mínimo de nueve meses en un periodo de doce, o de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro, siempre que su última relación laboral se hubiese interrumpido por causas ajenas a su voluntad y haya buscado activamente empleo.

2.º El cónyuge cumpliera con los requisitos económicos para reagrupar al trabajador. Se procederá igualmente a la renovación, cuando el requisito sea cumplido por la persona con la que el extranjero mantenga una relación de análoga afectividad a la conyugal en los términos previstos en materia de reagrupación familiar.

3.º En los supuestos de extinción del contrato de trabajo o suspensión de la relación laboral como consecuencia de que la trabajadora sea víctima de violencia de género.

3. Junto con la solicitud de renovación deberán presentarse los documentos acreditativos de que se reúnen las condiciones para su concesión, de acuerdo con lo establecido en el apartado anterior, así como informe emitido por las autoridades autonómicas competentes que acredite la escolarización de los menores a su cargo en edad de escolarización obligatoria.

4. En caso de que a partir de la documentación presentada junto a la solicitud no quede acreditada la escolarización de los menores en edad de escolarización obligatoria que estén a cargo del solicitante, la Oficina de Extranjería pondrá esta circunstancia en conocimiento de las autoridades educativas competentes, y advertirá expresamente y por escrito al extranjero solicitante de que en caso de no producirse la escolarización y presentarse el correspondiente informe en el plazo de treinta días, la autorización no será renovada.

5. Para la renovación de la autorización se valorará, en su caso, previa solicitud de oficio de los respectivos informes:

a) Que el extranjero haya cumplido la condena, haya sido indultado o se halle en situación de remisión condicional de la pena o de suspensión de la pena.

b) Que el extranjero haya incumplido sus obligaciones en materia tributaria y de Seguridad Social.

6. Igualmente se valorará el esfuerzo de integración del extranjero acreditado mediante el informe positivo de la Comunidad Autónoma de su lugar de residencia.

Dicho esfuerzo de integración podrá ser alegado por el extranjero como información a valorar en caso de no acreditar el cumplimiento de alguno de los requisitos previstos para la renovación de la autorización.

El informe tendrá como contenido mínimo la certificación, en su caso, de la participación activa del extranjero en acciones formativas destinadas al conocimiento y respeto de los valores constitucionales de España, los valores estatutarios de la Comunidad Autónoma en que se resida, los valores de la Unión Europea, los derechos humanos, las libertades públicas, la democracia, la tolerancia y la igualdad entre mujeres y hombres, así como el aprendizaje de las lenguas oficiales del lugar de residencia. En este sentido, la certificación hará expresa mención al tiempo de formación dedicado a los ámbitos señalados.

El informe tendrá en consideración las acciones formativas desarrolladas por entidades privadas debidamente acreditadas o por entidades públicas.

7. Los descubiertos en la cotización a la Seguridad Social no impedirán la renovación de la autorización, siempre que se acredite la realización habitual de la actividad. El órgano competente pondrá en conocimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la situación de descubierto de cotización, a los efectos de que se lleven a cabo las actuaciones que procedan.

8. Será causa de denegación de las solicitudes de renovación, además del incumplimiento de algunos de los requisitos previstos en este artículo, la concurrencia de alguno de los supuestos de denegación previstos en el artículo 69 de este Reglamento, excepto el relativo a que la situación nacional de empleo permita la contratación.

9. Transcurrido el plazo de tres meses para resolver sobre una solicitud de renovación de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, ésta se entenderá estimada. El órgano competente para conceder la autorización vendrá obligada, previa solicitud por parte del interesado, a expedir el certificado que acredite la renovación por este motivo y, en el plazo de un mes desde la notificación del mismo, su titular deberá solicitar la expedición de la Tarjeta de Identidad de Extranjero.".

El art. 202 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que es el aplicable al caso, regula el pase de la situación de residencia por circunstancias excepcionales a la situación de residencia y trabajo, en los siguientes términos:

"1. Los extranjeros que se encuentren en España durante, al menos, un año en situación de residencia por circunstancias excepcionales, en los supuestos que determina el artículo 130, podrán acceder a la situación de residencia o de residencia y trabajo sin necesidad de visado.

2. Cuando el extranjero autorizado a residir por circunstancias excepcionales estuviera habilitado para trabajar, presentará por sí mismo la solicitud de autorización de residencia y trabajo, que será concedida si cumple los requisitos previstos por el artículo 71. Sin perjuicio de ello, y de su vigencia, que será de dos años, la autorización de residencia temporal y trabajo concedida en base a este precepto tendrá la consideración de inicial.

3. En los demás casos, el empleador será el sujeto legitimado para presentar la solicitud de autorización y se exigirán los requisitos laborales previstos en el artículo 64, excepto el apartado 3.a).

La eficacia de la autorización de residencia y trabajo estará condicionada al posterior alta del trabajador en el régimen correspondiente de la Seguridad Social en el plazo de un mes desde la notificación de su concesión. Cumplida la condición, la vigencia de la autorización se retrotraerá al día inmediatamente siguiente al de la caducidad de la autorización anterior. Su vigencia será de dos años, sin perjuicio de que la autorización de residencia temporal y trabajo tendrá la consideración de inicial.

4. Las previsiones establecidas en este artículo serán igualmente de aplicación para el acceso a una autorización de residencia y trabajo por cuenta propia, de residencia con exceptuación de la autorización de trabajo, de residencia y trabajo para investigación, o de residencia y trabajo de profesionales altamente cualificados.

A dichos efectos, el titular de la autorización de residencia deberá cumplir los requisitos laborales para la obtención del correspondiente tipo de autorización, de acuerdo con lo previsto en este Reglamento".(la negrita es nuestra).

El art. 130 del Real Decreto 557/2011, dispone que:

"1. En virtud de su carácter excepcional, las autorizaciones concedidas con base en los artículos precedentes, así como sus prórrogas, tendrán una vigencia de un año, sin perjuicio de lo establecido en este artículo y en la normativa sobre protección internacional.

2. Los titulares de una autorización concedida por el titular de la Secretaría de Estado de Seguridad, o autoridad en quien delegue, podrán prorrogar la autorización siempre que se aprecie por las autoridades competentes que persisten las razones que motivaron su concesión. Solamente en el caso de que las autoridades concluyesen que han cesado las razones que motivaron su concesión, podrán solicitar una autorización de residencia o una autorización de residencia y trabajo de acuerdo con lo previsto en el artículo 202 de este Reglamento.

3. Los supuestos de autorizaciones por circunstancias excepcionales concedidas por los motivos recogidos en el artículo 125 se regirán para su renovación por la normativa sobre protección internacional aplicable.

4. En las autorizaciones concedidas por los demás supuestos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 202, los titulares de la autorización podrán solicitar una autorización de residencia o una autorización de residencia y trabajo, siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos para su obtención,incluida la titularidad de las licencias o permisos administrativos imprescindibles para el puesto que se pretende ocupar.

5. Los extranjeros podrán solicitar la autorización de residencia temporal o de residencia temporal y trabajo o, cuando se haya previsto, la prórroga de la autorización por circunstancias excepcionales, durante los sesenta días naturales previos a la fecha de expiración de su autorización. La presentación de la solicitud en este plazo prorroga la validez de la autorización anterior hasta la resolución del procedimiento.

También se prorrogará hasta la resolución del procedimiento en el supuesto en que la solicitud se presentase dentro de los noventa días naturales posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización, sin perjuicio de la incoación del correspondiente procedimiento sancionador por la infracción en la que se hubiese incurrido.".

3.2 Circunstancias fácticas del caso

El 27 de marzo de 2023, el actor solicitó la modificación de la situación de residencia por circunstancias excepcionales a la situación de residencia temporal i trabajo inicial por cuenta de otro, por realizar una actividad por cuenta de "CRIT INTERIM ESPAÑA ETT SL".

La sentencia de instancia, tras examinar la normativa aplicable estima el recurso por considerar que la existencia de un antecedente penal no es suficiente para denegar la modificación solicitada, teniendo en cuenta las circunstancias individuales concurrentes.

En el folio 36 figura la certificación de la escuela José Echegaray de la que resulta que el menor Anton estaba escolarizado desde el 4 de julio de 2019 y que, al tiempo de la certificación (21 de marzo de 2023) cursaba 1º de Educación Primaria (LOE modificada). No obstante, no consta documento alguno del que resulte la filiación ni que, en caso de existir la relación de parentesco con el demandante, el menor estuviera, de algún modo que acreditara la dependencia, alegada a cargo del recurrente.

En el folio 41 consta el certificado de antecedentes penales, de 5 de mayo de 2023, del que resultaba el antecedente penal de autos. El actor había sido condenado por sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Martorell, de 25 de mayo de 2022, como autor de un delito de conducción sin permiso o retirado cautelar o definitivamente ( art. 384 del Código Penal), cometido el 23 de mayo de 2022, a la pena de 32 días de trabajos en beneficio de la comunidad, constando que, en aquel momento, la pena no estaba cumplida (ejecutoria del Juzgado de lo Penal nº 12 de Barcelona, según requerimiento que obra en los documentos aportados con la demanda).

Se constata que la pena se estaba cumpliendo al tiempo de interponer el recurso de reposición administrativo (folio 61 del Ea), y no consta que los antecedentes hayan sido cancelados, en aplicación del art. 136 del Código Penal.

3.3 Razonamientos de la sentencia de instancia

La sentencia funda la estimación del recurso en que el hecho de tener un único antecedente penal "no debe suponer la denegación automática de la solicitud efectuada, sino que deberá ser objeto de ponderación o valoración en atención a las circunstancias concurrentes",con cita de nuestras sentencias 2024/2023, de 31 de mayo de 2023 y número 83/2022, de 17 de enero de 2022.

En el caso analizado refiere que el "único impedimento u obstáculo aducido para denegar la petición del actor"fue el antecedente penal, que no considera suficiente para denegar la autorización solicitada, porque se le impuso una pena de 32 días de trabajos en beneficio de la comunidad que constaban cumplidos entre el 26 de febrero de 2023 y el 30 de julio de 2023 (documentos número 7 a 9 de la demanda).

Y consta, por otro lado, acreditada la situación de arraigo familiar y empleo del recurrente, con justificación en el doc. 3 de la demanda y folios 13 a 38 del Expediente Administrativo.

3.4 Doctrina aplicable a las solicitudes de pase de la situación de residencia por circunstancias excepcionales a la situación de residencia y trabajo

Como nos dice la STS 564/2022, de 12 de mayo, dictada en el rec. de cas. 4202/2021 ( Roj: STS 1925/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1925), en respuesta a la cuestión casacional (FD 4º y 5º):

"Conforme a lo antes razonado hemos de dar respuesta a la cuestión casacional objetiva para la formación de la jurisprudencia, en la interpretación de los preceptos a que se hace referencia en el auto de admisión, que la solicitud de una autorización de residencia y trabajo temporal, por el extranjero que ya es titular de una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, comporta una autorización inicialy, en su consecuencia, debe aplicarse el régimen del silencio negativo que se regula en la Disposición Adicional Primera, párrafo primero, de la LOEX .

(...)

Pues bien, ese debate ha sido acertadamente examinado en las sentencias de primera instancia y de apelación, en cuanto que sí, como hemos concluido, la petición del recurrente ha de considerarse como una solicitud inicial de permiso de residencia y trabajo temporaly debe regirse, por tanto, el régimen establecido, entre otros, en el artículo 64 del RLOEX, se impone como condición la de que el solicitante carezca de antecedentes penales...".

Ello, por lo demás, resulta del propio art. 202 del Real Decreto 557/2011, teniendo en cuenta que estamos ante una solicitud de residencia y trabajo temporal de renovación, que tiene naturaleza de inicial., en la que la existencia de antecedentes penales impide que se conceda la autorización.

En cuanto a la STS 1150/2018, de 5 de julio, rec. cas. 3700/2017 (Roj: STS 2771/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2771) su doctrina no es aplicable al caso porque en aquel supuesto se revisaba una denegación de una autorización de residencia de "larga duración"que deriva de una anterior temporal, por lo que en estos casos la denegación por poseer antecedentes penales no puede ser automática, sino que requiere que se examinen todas las circunstancias personales del solicitante.

Respecto a nuestras sentencias 2024/2023, de 31 de mayo de 2023 (Roj: STSJ CAT 5208/2023 - ECLI:ES:TSJCAT:2023:5208) y número 83/2022 (año erróneo en el CENDOJ), de 17 de enero de 2022 [en realidad 83/2023, de 17 de enero de 2023, pues ni la verdadera nº 83/2022, ni la de 17 de enero de 2022, se refieren a la materia de extranjería] ( Roj: STSJ CAT 3655/2023 - ECLI:ES:TSJCAT:2023:3655)], hemos de significar que las mismas acogen la misma doctrina que se aplica al presente caso, por estar ante una autorización inicial.

Así, nuestra sentencia de 31 de mayo de 2023 desestimó el recurso de apelación interpuesto contra una sentencia que había desestimado una resolución denegatoria de la autorización de trabajo temporal por cuenta ajena, porque se estaba ante una solicitud inicial y, en consecuencia, debía cumplirse el requisito de carecer de antecedentes penales.

En la sentencia 83/2023, de 17 de enero, el recurrente tenía antecedentes penales cancelables, lo que comportó que se estimara el recurso de apelación, se revocara la sentencia de instancia y se estimara el recurso contencioso-administrativo y anulara la resolución administrativa impugnada. Estas circunstancias fácticas no concurren en este caso en que el antecedente penal no estaba cancelado.

Por consiguiente, se impone la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia impugnada en la medida en que el actor no reunía el requisito de carecer de antecedentes penales. Tampoco se ha acreditado ni la relación paternofilial ni que, caso de acreditarse dicha relación el menor estuviera a cargo del demandante. Actuando en .funciones de tribunal de instancia desestimamos el recurso contencioso-administrativo.

CUARTO: Costas

La estimación del recurso de apelación no comporta la imposición de costas a la parte apelante, al amparo del art. 139.2 de la LJCA. Tampoco procede la imposición de costas en primera instancia, dado que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.