Sentencia Contencioso-Administrativo 3100/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 938/2025 de 23 de septiembre del 2025

PRIMERO. Resolución judicial objeto del presente recurso de apelación

La parte actora impugna el Auto de 11 de octubre de 2024, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Barcelona, en el procedimiento ordinario nº 372/2024, pieza de medidas cautelares nº 155/2024, que ordenó retirar la exhibición en las proximidades de la Plaza Cívica de la Universidad de un mural de grandes dimensiones en el que figuran mensajes políticos relativos a la independencia, al socialismo y al feminismo, junto con la bandera estelada, la bandera de la hoz y el martillo, y las siglas del SEPC, lo que deberá procurarse a través de la instalación de los medios necesarios para evitar su visualización exterior, tales como la lona que lo cubrió durante el período de las Elecciones al Parlamento Europeo de junio de 2024.

El auto impugnado transcribe los artículos 129, 130 y 136 de la LJCA y dice que se trata de una vía de hecho dada la falta de constancia de procedimiento y de resolución administrativa habilitadora para la instalación del mural, habiendo la actora formulado requerimiento para el cese de la actuación, sin obtener respuesta.

Entiende que no se evidencia que la adopción de la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de terceros y que la exhibición del mural afecta a los principios y derechos constitucionales a la igualdad y libertad ideológica de todos los ciudadanos usuarios de los bienes públicos.

Añade que, tratándose de una medida cautelar, la orden de retirada de la exhibición del mural deberá procurarse través de la instalación de los medios necesarios para evitar su visualización exterior, en concreto, ha de taparse por una lona como la utilizada durante el periodo de las Elecciones al Parlamento Europeo en junio de 2024.

SEGUNDO. Crítica de la apelante

En el recurso de apelación se aduce que el auto impugnado resulta incongruente con lo solicitado por la parte actora consistente en ordenar retirar la exhibición en las proximidades de la Plaza Cívica de la Universitat Autònoma de Barcelona de un mural de grandes dimensiones en el que figuran mensajes políticos relativos a la independencia, al socialismo y al feminismo junto con una bandera estelada, la hoz y el martillo, y las siglas del SEPC. Sostiene que el auto recurrido adopta una medida distinta consistente en ordenar la cobertura del mural con una lona durante todo el tiempo que dure el proceso y dicha medida, respecto de la que no ha sido oídas las partes, no tiene en cuenta el deterioro que pueda producirse sobre la superficie del mural así como el costo de la instalación de la lona.

Añade que la medida anticipa el resultado del proceso y nada se alega para acreditar que el mantenimiento del mural determine la pérdida de la finalidad del recurso, sin que sea posible analizar las razones de fondo esgrimidas por la actora, resaltando que el mural lleva instalado en dicho espacio largo tiempo.

Entiende que el auto no pondera adecuadamente los intereses en conflicto, en concreto, la libertad de expresión de un concreto sindicato estudiantil con ideología propia, debiéndose evitar las eventuales alteraciones del orden que podría comportar la cobertura provisional del mural, sin que la demandada haya manifestado adhesión o rechazo, ni alegue ningún interés que no sea el supuesto incumplimiento del deber de neutralidad de las administraciones públicas.

Aduce que la medida desconoce el requisito de la apariencia de buen derecho ya que la actora se limita a alegar una serie de pronunciamientos judiciales que obligan a la retirada de banderas no oficiales de fachadas de edificios consistoriales, supuestos que no son identificables con la pretensión ejercitada en este procedimiento.

Se pretende que se estime el recurso de apelación y se revoque el auto apelado, desestimando la medida.

TERCERO. Oposición de la apelada

La actora se opone al recurso de apelación y, en relación a la alegada incongruencia del auto recurrido, señala que se solicitó retirar la exhibición del mural y se ha ordenado cubrirlo e tal modo que ya no sea visible, lo que se ajusta a la medida solicitada.

La apelante obvia que se trata de una vía de hecho y que resulta aplicable el artículo 136 LJCA, lo que determina que la concesión de la medida es la regla general y la denegación resultará procedente si la demandada prueba que su adopción genera perjuicio grave a los intereses generales o de terceros. Y en este caso no se acredita que la cobertura del mural pudiera generar daños al mismo, obviándose que el recurso se ha planteado cuando el mural ha pasado a ser nuevamente exhibido tras haber sido ordenado su cobertura por vulnerar la obligada neutralidad de las administraciones en periodo electoral.

Tampoco consta en el expediente solicitud de un "sindicato" de estudiantes para la ocupación de la pared ni que esta posibilidad se hubiera ofrecido a otros estudiantes. Reitera que se trata de una vía de hecho en la que un espacio de un edificio de titularidad pública esté siendo ocupado por símbolos partidistas sin haberse seguido procedimiento alguno.

Solicita la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO. De las medidas cautelares

Nos parece procedente transcribir parcialmente el reciente auto de esta misma Sala y Sección núm. 339/2025, recurso 3483/2024, citado por la apelada, que dice:

"Con carácter general y como excepción al principio de autotutela o ejecutoriedad de los actos administrativos tal como resulta de los arts. 38 , 39 y 98 de la Ley 39/2015 , siguiendo la línea de sus antecedentes legislativos ( arts. 94 y 138.3 de la Ley 30/1992 ), el art. 129 de la LJCA dispone, con carácter general, que, interpuesto un recurso contencioso-administrativo los interesados podrán solicitar, en cualquier estado del proceso, la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, aunque la suspensión del acto administrativo procederá únicamente cuando, de acuerdo a lo previsto en el art. 130.1 de la LJCA , la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder al recurso su finalidad legítima. En todo caso, la adopción deberá adoptarse "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto".

La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada ( art. 130.2 de la LJCA ).

El Tribunal Supremo, en reiterada jurisprudencia, estima que la suspensión de la ejecución del acto o de la disposición impugnada es una medida cautelar cuya finalidad es la de asegurar las resultas del proceso y evitar que la sentencia que recaiga en su día no pueda ser llevada a su puro y debido efecto, por haber causado la ejecutividad del acto unos perjuicios o daños de imposible o difícil reparación.

Cualquier medida cautelar debe acordarse tras un juicio de ponderación de los diversos intereses en conflicto, siendo uno de ellos el principio de eficacia administrativa, ex art. 103.1 de la CE y art. 39 de la Ley 39/2015 , que establece la validez de los actos administrativos y de los que deriva la regla general de la ejecutividad inmediata de los actos y disposiciones administrativa, sin perjuicio del control jurisdiccional sobre los mismos.

El control de la tutela cautelar exige, en primer lugar, examinar si la ejecución del acto administrativo impugnado genera una situación material que haría perder al recurso su finalidad legítima, esto es, si una eventual sentencia estimatoria de la pretensión actuada podría ser ejecutada en sus estrictos términos, reparando el daño causado por la ejecución del acto administrativo, y, en segundo lugar, valorar si los intereses públicos quedarían perjudicados en caso de adoptarse la medida cautelar , para lo cual se ponderará, en todo caso, el grado de afectación de todos los intereses contrapuestos".

Y añade:

"Especialidad en caso de inactividad o vía de hecho

Como nos dice la sentencia de la Sección Tercera de esta Sala, nº 415/2018, de 19 de mayo, rec. 419/2015 ( ECLI:ES:TSJCAT:2018:5630 ):

"Cuando del régimen de tutela cautelar, frente a actuación en vía de hecho, del art. 136.1 de la LJCA , se trata, ha de tenerse presente que en los supuestos de inactividad o vías de hecho ( artículos 29 y 30) la medida cautelar se adoptará salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero ( artículo 136.1 de la L.J.C.A ).

Respecto a la vía hecho, el artículo 30 de la LJCA , dispone que:

"En caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo".

Como puede observarse, el mecanismo que consagra el artículo 136 LJCA es completamente distinto al establecido por el artículo 129 LJCA , y no sólo porque en aquél la adopción de las medidas cautelares sea la regla y en éste la excepción, o porque los supuestos contemplados en el primero sean susceptibles de tutela cautelar antes de la interposición del recurso, mientras los que recoge el segundo de los preceptos citados no, sino también, y sobre todo, porque el presupuesto de la adopción de las medidas cautelares del artículo 136 de la Ley es el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, mientras que el de las medidas cautelares del artículo 129 es el periculum in mora.

De lo dicho se desprende, pues, que la lógica a la que responde la adopción de medidas cautelares en el régimen general -aseguramiento de la efectividad de la sentencia evitando que la ejecutividad pueda hacer perder al recurso su finalidad- se rompe en el régimen especial previsto para la inactividad y la vía de hecho, donde ya no es preciso que las medidas cautelares sean necesarias para asegurar la efectividad de la sentencia, sino que bastará simplemente con que se den los supuestos descritos en los artículos 29 y 30 que, por lo demás, se entenderá que se dan siempre salvo que se aprecie con evidencia lo contrario.

En definitiva, lo que vendría a significar el régimen de tutela cautelar en los casos de inactividad y vía de hecho es que el legislador considera que la ilegalidad en la que supuestamente ha incurrido la Administración es de tal calibre que no merece la prerrogativa de la ejecutividad y, en consecuencia, establece para ellos un régimen especial consistente en permitir en un caso el cese inmediato de la actuación administrativa (vía de hecho) , y en el otro que se le imponga a la Administración la realización de las conductas que ésta se niega a llevar a cabo (inactividad administrativa). Las medidas cautelares de régimen especial se configuran, pues, en la Ley procesal no como una excepción o límite al principio de ejecutividad, sino como una inversión total de dicho principio".

QUINTO. Resolución de la controversia

Ante la falta de acreditación de la existencia de procedimiento administrativo y de resolución habilitadora para la instalación del mural controvertido, el auto apelado considera procedente la adopción de la medida en los términos acordados al no apreciar que ello ocasione perturbación grave de intereses generales o de tercero.

La demandada apelante ni tan siquiera ha alegado que para autorizar la instalación del mural en cuestión se hubiera seguido un procedimiento ni tampoco que se hubiera dictado resolución al respecto.

Es momento de señalar que el auto apelado no incurre en la alegada incongruencia. Habiéndose solicitado como medida cautelar la retirada de la exhibición del mural, la decisión adoptada en la instancia tiene pleno encaje en la misma toda vez que al mismo tiempo que se impide la exhibición del mural se posibilita su conservación. Las alegaciones de la apelante acerca de que la colocación de la lona para cubrir el mural produciría daños en el mismo resultan huérfanas de probanza y no se compadecen con el hecho de que el mural hubiera estado ya cubierto anteriormente con motivo de la celebración de elecciones.

Conforme a la doctrina expuesta, el presupuesto que debe cumplirse en caso de vía de hecho es el fumus boni iuris, que concurre en el presente caso. A tal efecto, parece procedente señalar que en la sentencia del Tribunal Supremo en fecha 10 de julio de 2019 (recurso de casación nº 3373/2018) se analiza lo que denomina "Notas sobre el régimen jurídico aplicable a las Universidades Públicas", dice:

"Las Universidades Públicas han sido tradicionalmente consideradas como entidades de Derecho Público, encontrando fácil encuadramiento entre las entidades públicas vinculadas a la Administración del Estado o a las Comunidades Autónomas a que se refería el artículo 2.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ; y a las que se refiere aun el artículo 1.2.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

La controversia surge con la entrada en vigor de la Ley 39/1995, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas pues de lo dispuesto en el artículo 2 se deriva que, si bien las Universidades Públicas se integran en el "sector público institucional", no forman parte, sin embargo, del ámbito más restrictivo de las "Administraciones Públicas".

Esta última consideración se atribuye en el artículo 2.3 de ambas leyes, además de a la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y a las entidades que integran la Administración Local, a los organismos públicos y entidades de Derecho público previstos en la letra a) del apartado 2; y en ese apartado 2.a) no están comprendidas las Universidades Públicas.

Por tanto, la literalidad de estos dos preceptos que acabamos de citar no incluye a las Universidades Públicas en el concepto estricto de "Administraciones Públicas", quedando aquéllas encuadradas en el círculo más amplio de "sector público institucional". (...)

Ante todo, debemos recordar lo dispuesto en los artículos 1 , 3 y 4 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades , en cuanto allí se establece que la creación de las universidades públicas ha de hacerse por norma con rango de ley (estatal o autonómica) y que su creación tiene por objeto la prestación de un servicio público consistente en la realización de todas las funciones que se enumeran en el artículo 1.2 de la propia Ley Orgánica 6/2001 .

Por otra parte, es obligado destacar aquí el régimen jurídico aplicable a la actividad de la universidades públicas, pues sus actos son actos administrativos; y, en particular, las resoluciones del Rector y los acuerdos del Consejo Social, del Consejo de Gobierno y del Claustro Universitario son actos administrativos que agotan la vía administrativa, siendo impugnables directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa ( artículo 6.4 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades ).

En la esfera patrimonial, el artículo 80.2 de la Ley Orgánica 6/2001 establece que las Universidades <<...asumen la titularidad de los bienes de dominio público afectos al cumplimiento de sus funciones, así como los que, en el futuro, se destinen a estos mismos fines por el Estado o por las Comunidades Autónomas>>; y que las Administraciones públicas podrán adscribir bienes de su titularidad a las Universidades públicas para su utilización en las funciones propias de las mismas. Y añade el artículo 80.3 que <>.

Y, en el fundamento jurídico cuarto se fija la doctrina jurisprudencial que se establece en respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión del recurso de casación: "Por ello, si bien la Ley 39/2015, de 1 de octubre, y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, no las caracterizan formalmente como Administración Pública, es indudable que la actuación de las universidades públicas está en su conjunto sujeta al régimen jurídico público del que aquí hemos ofrecido sólo algunos ejemplos. (...)".

La apelante señala que los pronunciamientos judiciales que obligan a la retirada de banderas no oficiales de fachadas de edificios municipales no son identificables con la pretensión que nos ocupa. No se comparte este parecer. Como se ha dicho, en aplicación del artículo 136 de la LJCA, la medida cautelar solicitada por la actora ha de ser adoptada por cuanto no puede apreciarse con evidencia, como exige el precepto, que no se esté ante una vía de hecho y tampoco se discute que el mural hubiera sido instalado en un bien de servicio público destinado al cumplimiento de los fines públicos responsabilidad de la demandada.

Sobre los bienes de servicio público, en particular en sus fachadas, no pueden colocarse carteles, pancartas o murales de contenido político ya que ello afecta a la obligación de la demandada de servir con neutralidad los intereses de todos los ciudadanos. A tales efectos, parece procedente citar la sentencia de esta misma Sala y Sección nº 1914/2021, dictada en el recurso ordinario nº 190/2019, en la que se estimó el recurso interpuesto contra la actuación del Gobierno de la Generalitat de Catalunya constitutiva de vía de hecho consistente en la colocación en la fachada del Palau de la Generalitat que da a la Plaza de Sant Jaume de Barcelona, de una pancarta que reclamaba la "libertad de los presos políticos y exiliados".

Hemos de resaltar que el artículo 103.1 de la CE dispone que la Administración Pública "sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho", lo que abunda en el cumplimiento del requisito del fumus boni iuris a los efectos analizados, debiendo señalarse que la denegación de la medida, además de no responder a la finalidad de la tutela cautelar, sí podría hacer perder al recurso su finalidad legítima en el caso de que se dictase una sentencia estimatoria de la demanda porque mantendría aquel incumplimiento mientras durara el procedimiento.

Por todo ello procede desestimar la apelación.

SEXTO. Costas

Desestimado el recurso, las costas se imponen al apelante, limitadas a la cantidad de 500 euros (IVA incluido) por todos los conceptos.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,