Sentencia Contencioso-Administrativo 3099/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 1181/2025 de 23 de septiembre del 2025

PRIMERO.Resolución judicial objeto del presente recurso de apelación

La parte demandada impugna el Auto de 18 de marzo de 2025, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Girona, en el procedimiento ordinario nº 57/2025, pieza de medidas cautelares nº 10/2025, que al estimar la pretensión cautelar formulada por la actora, acordó requerir de forma personal al Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Verges para que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 134.1 de la Ley de la Jurisdicción, en el plazo de 48 horas a contar desde la notificación y requerimiento procediera a la retirada de las banderas esteladas y de la bandera "antifeixista" colocadas en el balcón del Ayuntamiento, así como en farolas de la vía pública (confluencia de la C-31 con la C- 252 y GI-634 de Verges) y a la colocación en la fachada del Ayuntamiento de las banderas de España y Cataluña.

El auto impugnado transcribe en parte la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2020, recurso 1327/2018 , relativa a laindebida colocación de banderas no oficiales, carteles o pancartas de contenido político en el exterior de edificios y espacios públicos, así como las SSTSJ de esta misma Sala y Sección de 28 de diciembre de 2021, recurso 209/2021, 8 de julio de 2021, recurso 216/2021 y 8 de febrero de 2022, recurso 1712/2021.

Tras citar el artículo 136.1 de la LJCA, señala que la demandada no ha puesto de relieve motivo relevante que implique perturbación de intereses generales o de tercero a valorar, por lo que considera procedente la adopción de la medida dicha.

SEGUNDO.Crítica de la apelante

En el recurso de apelación se señala que la actora, al amparo del artículo 30 LJCA, impugna tres situaciones que entiende constitutivas de vía de hecho, solicitando la adopción de medidas cautelares en base a lo prevenido en el artículo 136 del mismo texto legal. Dichas situaciones consisten en la presencia de banderas esteladas en determinadas farolas del municipio, de una bandera antifascista en el balcón del Ayuntamiento y en la ausencia de las banderas oficiales de España y Cataluña en la fachada del Ayuntamiento.

Aduce que el auto apelado trata dichas situaciones de forma idéntica a pesar de su distinta naturaleza y que el artículo 136 LJCA establece un régimen privilegiado para la adopción de las medidas cautelares en el supuesto de vía de hecho, que tiene su fundamento en el fumus boni iuris, sin necesidad de acreditar que la medida es necesaria para asegurar el cumplimiento de una hipotética sentencia favorable.

Resalta que no existe una definición legal de la vía de hecho, citando las SSTS de 29 de octubre de 2010, recurso 1052/2008, que limita los supuestos de vía de hecho a la ausencia de título habilitante, y la de 23 de octubre de 2023, número 1304/2023, en la que se dice que el objeto de impugnación ha de ser una actuación material de la Administración que no se ampare en ningún título habilitante, que cause una grave lesión de los derechos o bienes de un particular, sin que pueda existir una actuación por la vía de hecho pasiva ni omisiva. Añade que por tratarse de una actuación irregular administrativa especialmente grave se ha previsto un régimen privilegiado para la adopción de medidas cautelares, que debe restringirse a los asuntos que realmente merezcan la tutela contra la vía de hecho (STSJC de 28 de diciembre de 2021).

Sostiene que las banderas esteladas están colgadas en determinadas farolas del municipio en virtud del Decreto de Alcaldía 139/2012, de 31 de agosto, que autorizó a la asociación Assemblea Vergelitana per la Independència (AVI) a hacer uso de dichos elementos y, con cita de la STS de 23 de octubre de 2023, sostiene que no puede hablarse de vía de hecho, sin que el auto apelado haya valorado la existencia de dicho Decreto, que no ha sido impugnado.

Concluye que la orden consistente en retirar las banderas esteladas colgadas en las farolas es contraria a derecho ya que no se trata de una situación constitutiva de vía de hecho.

En cuanto a la colocación de la bandera antifascista, señala que las sentencias del TSJC parten de órdenes de órganos judiciales o electoralesde retirada de banderas como consecuencia de su mensaje entendido como partidista. Y que en este caso, resulta aplicable la STS 1091/2024 en relación con la presencia de banderas LGTBI en las fachadas de los Ayuntamientos u otras sedes institucionales, extractando el contenido de la sentencia del JCA nº 4 de Valladolid, procedimiento ordinario 22/2021, manifestando que la presencia de la bandera antifascista no afecta ni a los bienes ni a los derechos de ningún particular ni puede suponer ninguna afectación a la vida privada de nadie y no puede entenderse que la presencia de la bandera, haya sido o no colocada por un funcionario o representante político, sea una actuación constitutiva de vía de hecho.

Añade que la bandera antifascista no es contraria a derecho ni al principio de objetividad ni puede considerarse partidista, y además está colgada en el balcón, detrás de los barrotes de la barandilla, sin ocupar ninguna posición privilegiada, y que el compromiso antifascista es un compromiso democrático que ha de vincular a todos los actores políticos. Y que se ha constatado la presencia de la bandera pero no la actividad material de colgarla, existiendo la posibilidad de que haya sido colocada por algún miembro de la asociación AVI en el marco de su actividad política y asociativa y que la mera tolerancia de la presencia de la bandera no se puede considerar vía de hecho y, en otro caso, debería haberse instado la vía de la tutela contra la inactividad administrativa.

En relación a la supuesta retirada de las banderas oficiales, la actora acredita la ausencia de dichas banderas pero no su retirada, por lo que ha rectificado su relato y recrimina la vía de hecho consistente en la no presencia de las banderas oficiales, que nunca han ondeado en el Ayuntamiento, ni tan siquiera hay astas para colgarlas, tratándose de un uso abusivo de la tutela cautelar de la vía de hecho.

Sostiene que las asociaciones son los instrumentos utilizados por la ciudadanía para desarrollar su actividad social y política al margen de los partidos y de los límites de la política institucional y que el Tribunal de Estrasburgo ha reiterado que la exhibición de banderas forma parte del derecho fundamental a la libertad de expresión, citando las sentencias del TEDH de 27 de abril 2021 y 24 de julio. Y señala que la pretensión cautelar afecta de forma directa el interés de la AVI, en concreto, a los derechos de asociación y libertad de expresión, así como a la actividad política de los asociados, entrando en disputa los intereses de la AVI y los de la actora que que quiere retirar una banderas colocadas hace 13 años, sin que se hubiera invocado la vulneración de ningún derecho fundamental. Y que el cumplimiento de la legalidad como valor abstracto no implica que no exista afectación de intereses de terceros.

Se pretende que se estime el recurso y se revoque el mismo, dejando sin efecto la medida cautelar acordada.

TERCERO.Posición de la apelada

La actora se opone al recurso de apelación alegando que el auto apelado es conforme a derecho, citando el auto de esta misma Sala y Sección número 339/2025.

En relación a las banderas esteladas colgadas de las farolas, señala que la demandada no contestó al requerimiento y que, en cualquier caso, no se puede ignorar que el Decreto de 2012 constituye una vía de hecho al haberse cedido el uso especial y privativo del dominio público sin cumplir los requisitos previstos en el Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales y en la Ley de Patrimonio de las Administracion públicas.

Resalta que el Decreto efectúa la cesión del uso de espacio público sin expediente previo en el que se examinen las circunstancias concurrentes, lo que constituye una vía de hecho, además de que la ocupación ideológica del espacio público tolerada o impulsada desde la autoridad local es inconstitucional por vulnerar los principios de neutralidad, igualdad y legalidad. El uso exclusivo de las farolas por una sola entidad con fin ideológico vulnera la neutralidad institucional y no responde al interés general, excluyendo a otros ciudadanos o entidades de hacer un uso similar, lo que vulnera el principio de igualdad.

Manifiesta que el uso de la bandera estelada ha sido considerado por la justicia como uso partidista del espacio público incompatible con el principio de neutralidad y que la autorización del año 2012 perdió razón de ser desde que se conoció que este tipo de autorizaciones resultan contrarias al ordenamiento constitucional por vulnerar la neutralidad de los espacios públicos. Añade que la Junta Electoral Central, dictó la resolución 383/2019, de 21 de mayo, con motivo de la colocación de las esteladas en las farolas, recordó la necesidad de no colocar símbolos partidistas no solo en edificios públicos o locales electorales sino también en cualquier otro lugar de titularidad pública, por lo que las esteladas debieron ser retiradas de las farolas, sin que su colocación posterior pueda fundamentarse en el mismo Decreto de 2012. En cualquier caso, no es posible ceder el espacio público sin límite temporal a entidades privadas para usos claramente ilegales.

Respecto de la bandera con el lema acción antifascista, se incorpora en el escrito de impugnación del recurso la imagen de la bandera en cuestión, que introduce en su diseño el contenido de una estelada. Como se ha dicho, los tribunales han considerado que este tipo de banderas son de carácter partidista y no pueden ser exhibidas en los edificios públicos, además de que la apelante obvia que la bandera no cumple las condiciones que fija el TS en la sentencia que ella misma cita. Y que con independencia de quien haya colocado la bandera, lo cierto es que se ha consentido su presencia por la demandada, que no la ha retirado a pesar del requerimiento efectuado por la apelada

En cuanto a la ausencia de las banderas de España y Cataluña, aduce que se trata de un claro supuesto de vía de hecho, concurriendo fumus boni iuris, sin que exista perturbación de intereses general, remitiéndose a lo expresado en el citado auto 339/2025 de esta misma Sala y Sección. Y que pretender que no existe vía de hecho porque no se ha probado cuándo se produjo la retirada de las banderas oficiales obvia que las corporaciones locales están obligadas legalmente a la colocación de dichas banderas.

Respecto de la alegación de intereses de tercero, se citan sentencias que no son aplicables al caso y recuerda que la actuación de las administraciones públicas ha de estar sometida al ordenamiento jurídico y que las instituciones no están amparadas por la libertad de expresión ( STC 28 de abril de 2021).

Solicita la desestimación del recuso.

CUARTO.Resolución de la controversia. Doctrina sorbre las medidas cautelares

Nos parece procedente transcribir parcialmente el reciente auto de esta misma Sala y Sección núm. 339/2025, recurso 3483/2024, citado por la apelada, que dice:

"Con carácter general y como excepción al principio de autotutela o ejecutoriedad de los actos administrativos tal como resulta de los arts. 38 , 39 y 98 de la Ley 39/2015 , siguiendo la línea de sus antecedentes legislativos ( arts. 94 y 138.3 de la Ley 30/1992 ), el art. 129 de la LJCA dispone, con carácter general, que, interpuesto un recurso contencioso-administrativo los interesados podrán solicitar, en cualquier estado del proceso, la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, aunque la suspensión del acto administrativo procederá únicamente cuando, de acuerdo a lo previsto en el art. 130.1 de la LJCA , la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder al recurso su finalidad legítima. En todo caso, la adopción deberá adoptarse "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto".

La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada ( art. 130.2 de la LJCA ).

El Tribunal Supremo, en reiterada jurisprudencia, estima que la suspensión de la ejecución del acto o de la disposición impugnada es una medida cautelar cuya finalidad es la de asegurar las resultas del proceso y evitar que la sentencia que recaiga en su día no pueda ser llevada a su puro y debido efecto, por haber causado la ejecutividad del acto unos perjuicios o daños de imposible o difícil reparación.

Cualquier medida cautelar debe acordarse tras un juicio de ponderación de los diversos intereses en conflicto, siendo uno de ellos el principio de eficacia administrativa, ex art. 103.1 de la CE y art. 39 de la Ley 39/2015 , que establece la validez de los actos administrativos y de los que deriva la regla general de la ejecutividad inmediata de los actos y disposiciones administrativa, sin perjuicio del control jurisdiccional sobre los mismos.

El control de la tutela cautelar exige, en primer lugar, examinar si la ejecución del acto administrativo impugnado genera una situación material que haría perder al recurso su finalidad legítima , esto es, si una eventual sentencia estimatoria de la pretensión actuada podría ser ejecutada en sus estrictos términos, reparando el daño causado por la ejecución del acto administrativo, y, en segundo lugar, valorar si los intereses públicos quedarían perjudicados en caso de adoptarse la medida cautelar , para lo cual se ponderará, en todo caso, el grado de afectación de todos los intereses contrapuestos".

Y añade:

"Especialidad en caso de inactividad o vía de hecho

Como nos dice la sentencia de la Sección Tercera de esta Sala, nº 415/2018, de 19 de mayo, rec. 419/2015 ( ECLI:ES:TSJCAT:2018:5630 ):

"Cuando del régimen de tutela cautelar, frente a actuación en vía de hecho, del art. 136.1 de la LJCA , se trata, ha de tenerse presente que en los supuestos de inactividad o vías de hecho ( artículos 29 y 30) la medida cautelar se adoptará salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero ( artículo 136.1 de la L.J.C.A .).

Respecto a la vía hecho, el artículo 30 de la LJCA , dispone que:

"En caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo".

Como puede observarse, el mecanismo que consagra el artículo 136 LJCA es completamente distinto al establecido por el artículo 129 LJCA , y no sólo porque en aquél la adopción de las medidas cautelares sea la regla y en éste la excepción, o porque los supuestos contemplados en el primero sean susceptibles de tutela cautelar antes de la interposición del recurso, mientras los que recoge el segundo de los preceptos citados no, sino también, y sobre todo, porque el presupuesto de la adopción de las medidas cautelares del artículo 136 de la Ley es el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, mientras que el de las medidas cautelares del artículo 129 es el periculum in mora.

De lo dicho se desprende, pues, que la lógica a la que responde la adopción de medidas cautelares en el régimen general -aseguramiento de la efectividad de la sentencia evitando que la ejecutividad pueda hacer perder al recurso su finalidad- se rompe en el régimen especial previsto para la inactividad y la vía de hecho, donde ya no es preciso que las medidas cautelares sean necesarias para asegurar la efectividad de la sentencia, sino que bastará simplemente con que se den los supuestos descritos en los artículos 29 y 30 que, por lo demás, se entenderá que se dan siempre salvo que se aprecie con evidencia lo contrario.

En definitiva, lo que vendría a significar el régimen de tutela cautelar en los casos de inactividad y vía de hecho es que el legislador considera que la ilegalidad en la que supuestamente ha incurrido la Administración es de tal calibre que no merece la prerrogativa de la ejecutividad y, en consecuencia, establece para ellos un régimen especial consistente en permitir en un caso el cese inmediato de la actuación administrativa (vía de hecho) , y en el otro que se le imponga a la Administración la realización de las conductas que ésta se niega a llevar a cabo (inactividad administrativa). Las medidas cautelares de régimen especial se configuran, pues, en la Ley procesal no como una excepción o límite al principio de ejecutividad, sino como una inversión total de dicho principio".

QUINTO.Sobre la colocación de banderas esteladas en las farolas

La apelante mantiene que en relación a esta cuestión, no existe vía de hecho ya que el Decreto de Alcaldía 139/20212, de 31 de agosto, autorizó a la asociación Assemblea Vergelitana per la Indepència (AVI) a hacer uso de las farolas de la carretera para colgar las estaladas.

La apelante ha acompañado copia del citado Decreto en el que se dice que, a la vista de la instancia presentada por la Sra. Elisabeth en nombre de la AVI solicitando el uso de las farolas de la carretera para colgar esteladas se autoriza a la asociación a hacer uso de las mismas.

Ni tan siquiera se ha alegado que se siguiera procedimiento alguno para la concesión de dicha autorización y la ausencia de procedimiento se evidencia de la mera lectura del Decreto de 31 de agosto de 2012.

La actora cita la STS de 23 de octubre de 2023, que tiene por objeto:

"....determinar si la sentencia examinada, pronunciada por la Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, impugnada en casación por la representación de don Pablo Jesús y de la mercantil Drs. Izquierdo y Sarobe, S.L., es o no conforme a Derecho y, en concreto, dar respuesta a la cuestión que formula el auto de admisión, que consiste, según se afirma, en determinar si las medidas cautelares adoptadas durante la sustanciación del procedimiento de inspección, en los supuestos en los que se anule el auto que autoriza la entrada y registro en el domicilio del contribuyente, devienen o se transforman en una actuación material constitutiva de vía de hecho, prevista en los artículos 25.2 , 30 y 32 de la LJCA , susceptible de ser impugnada a través de la interposición del correspondiente recurso contencioso-administrativo".

Dice esta sentencia: "En efecto, la nulidad de los autos de entrada y registro no comporta, en rigor, que las actuaciones posteriores de la Inspección realizadas en los procedimientos de inspección puedan calificarse de vía de hecho, pues no se trata de actuaciones administrativas que hayan prescindido absolutamente del procedimiento legalmente establecido para realizarlas, antes al contrario, se realizan en el curso de un procedimiento tributario, cuyo inicio ha sido debidamente notificado a los obligados tributarios, en el que se les comunica la existencia y el alcance del procedimiento inspector, constan las Órdenes de carga en Plan de Inspección y las actuaciones de comprobación realizadas informan sobre los recursos procedentes contra las mismas, por lo que no carecen "manifiestamente" de ningún posible fundamento legal, no pudiendo, en consecuencia, afirmarse que hayan incurrido en una vía de hecho.

(...) La continuación de los procedimientos de comprobación e investigación tras la anulación, con efectos ex tunc , de los autos de entrada, no implica que se haya producido una actuación material en vía de hecho, pues no devienen los procedimientos de comprobación e investigación en "legalmente inexistentes ", ni la existencia de una conexión entre el acto de lesión del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y la obtención de pruebas y evidencias, deviene por sí misma en una lesión efectiva del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.3 CE , sino que habrá de hacerse valer en el recurso -ordinario o especial- procedente, pero no en esta "modalidad" de recurso que está prevista para reaccionar ante una situación anómala creada por la Administración".

Y en la STS de 29 de octubre de 2010, también citada por la apelante, se dice:

"En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 de junio de 1993 "la vía de hecho" o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite"

Semejante criterio se desprende de la sentencia de 7 de febrero de 2007 cuando señala que: "la finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración". En definitiva la vía de hecho "se configura como una actuación material de la Administración, desprovista de la cobertura del acto legitimador o con tan graves vicios o defectos que supongan su nulidad radical o de pleno derecho". ( STS 27-11-1971 , 16-06-1977 , 1-06-1 996)".

En el presente caso, no consta que el Decreto de 2012 se adoptara tras seguir procedimiento alguno y ello a pesar de que se trataba de una autorización para la utilización exclusiva de un bien de dominio público.

A mayor abundamiento, la Junta Eelctoral Central en resolución de 21 de mayo de 2019 declaró que el deber de neutralidad política de todos los poderes públicos durante los periodos electorales exigía la eliminación de todo símbolo partidista de cualquier edificio público, local electoral, lugar de titularidad pública o cualquier espacio público que esté bajo el control de la administración pública, incluyendo el mobiliario urbano dependiente de los ayuntamientos.

Las alegaciones de la apelante en relación a esta cuestión han de ser desestimadas, careciendo de relevancia, a los efectos analizados, que las esteladas hayan sido instaladas por la AVI ya que lo fundamental, a tales efectos, es que se trata de banderas no oficiales, que constituyen un símbolo partidista, y están situadas en un lugar de titularidad pública. La utilización de las farolas con este fin supone la privatización del espacio público, de uso común, mediante la ocupación permanente por un elemento que representa una opción partidista.

Conviene recordar que en la sentencia de esta misma Sala y Sección de 8 de abril de 2021, numero 1914/2021, recurso 190/2019 se dice:

" i) La Sentencia dictada por esta Sala y Sección en fecha 5 de julio de 2018, rec. 767/2016 , remitiéndose a la STS, Sala 3ª, de 28 de abril de 2016, rec. 827/2015 , razona en su FJ 3º:

"Entrando en las cuestiones de fondo, debemos partir, como hace la sentencia de instancia, de la interpretación recogida en la STS de 28 de abril de 2016 , la cual confirma la decisión de la Junta Electoral Central de retirar esteladas de edificios públicos, pero cuya doctrina, que extiende a otros lugares públicos, alcanza a este supuesto de hecho en cuanto que se asienta en el principio de neutralidad institucional que, si bien reforzado en los periodos electorales, debe mantenerse en todo momento.

(...) Según se expresa en el fundamento segundo de la sentencia: "... (es) notorio que la bandera "estelada" constituye un símbolo de la reivindicación independentista de una parte de los ciudadanos catalanes representados por una parte de los partidos políticos, y sistemáticamente empleado por aquellas fuerzas políticas que defienden esa opción independentista, pero carece de reconocimiento legal válido como símbolo oficial de ninguna Administración territorial, por lo que resulta obvio que su uso y exhibición por un poder público -en este caso de nivel municipal- solo puede ser calificado de partidista en cuanto asociado a una parte -por importante o relevante que sea- de la ciudadanía identificada con una determinada opción ideológica (aunque esta sea compartida por varios partidos o fuerzas electorales), pero no representativa del resto de los ciudadanos que no se alinean con esa opción, ni por consiguiente, con sus símbolos...

En definitiva, la actividad impugnada supone la privatización del espacio público, de uso común, mediante su ocupación permanente por un elemento que representa una opción partidista, con vulneración de los principios de objetividad y neutralidad institucional ".

ii) La STS, Sala 3ª, de 26 de mayo de 2020, recu. 1327/2018 , se planteó en su Antecedente 3º:

"Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente:

Si resulta compatible con el marco constitucional y legal vigente, y, en particular, con el deber de objetividad y neutralidad de las Administraciones Públicas, la utilización -incluso ocasional- de banderas no oficiales en el exterior de los edificios y espacios públicos, aun cuando las mismas no sustituyan, sino que concurran, con la bandera de España y las demás banderas legal o estatutariamente instituidas ".

Y concluyó en su FJ 6º, que:

" A la vista de lo argumentado se fija como doctrina que no resulta compatible con el marco constitucional y legal vigente, y en particular, con el deber de objetividad y neutralidad de las Administraciones Públicas la utilización, incluso ocasional, de banderas no oficiales en el exterior de los edificios y espacios públicos, aun cuando las mismas no sustituyan, sino que concurran, con la bandera de España y las demás legal o estatutariamente instituidas".

iii) La STS, Sala 3ª, de 15 de marzo de 2021, rec. 346/2019 , confirmó la sanción de multa impuesta por la Junta Electoral Central (Acuerdo de 13 de junio de 2019) al MH President de la Generalitat, por haber incurrido en la infracción tipificada en el art. 153 de la L.O.5/85, de 19 de junio, LOREG , por la " exhibición, pública y notoria, de lazos amarillos y otros símbolos de carácter partidista en las fachadas de diferentes edificios y espacios públicos dependientes del Gobierno que preside " (FJ 1º).

En el FJ 9º de dicha STS, se razona:

" La neutralidad de las instituciones como principio básico de nuestro ordenamiento se encuentra declarada en los arts. 9.3 y 103.1 CE y reiterada en las SSTS de 19 de noviembre de 2014, recurso 288/2012 ( denuncia de la campaña institucional denominada "una reforma para el empleo " ), 28 de abril de 2016, recurso 827/2015 ( bandera estelada) , 18 de junio de 2014, recurso 555/2012 (prohibición de campaña institucional de incentivación del voto)....

Ninguna duda ofrece que el "lazo amarillo" y "las banderas esteladas" no representan a todos los ciudadanos de Cataluña careciendo de prueba alguna el pretendido carácter transversal de los citados símbolos.

En el Fundamento Segundo de la STS de 28 de abril de 2016 se dice:

" Tal exigencia de neutralidad se agudiza en los períodos electorales , puesto que como sostiene este Tribunal en la sentencia de 19 de noviembre de 2014 (denun, rec. 288/2012 , "el sufragio igualitario para la elección de representantes parlamentarios es, según disponen los artículos 68.1 y 69.2 de la Constitución (CE ) y 8.1 de la LOREG, un elemento de suma trascendencia de nuestro sistema político, y por ello, paralelamente, la neutralidad de todos los poderes públicos constituye uno de los instrumentos legalmente establecidos para hacer efectiva esa igualdad que ha de ser observada en el sufragio. Y procede añadir así mismo, que dicha neutralidad en los procesos electorales es una de las específicas proyecciones que tiene el genérico mandato de objetividad que el art. 103.1 CE proclama para la actuación de toda Administración pública"; razón por la cual sostiene la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2014, rec. 555/2012 ) que "ese artículo 50.1 de la LOREG debe ser interpretado en la clave constitucional del sufragio libre que proclama el artículo 68 de la Carta Magna . Sufragio libre que significa proclamar como un esencial designio de verdadera democracia el establecer un sistema electoral que garantice un marco institucional de neutralidad en el que el ciudadano pueda con absoluta libertad, sin interferencias de ningún poder público, decidir los términos y el alcance de su participación política".

Compartimos el criterio del Fiscal cuando afirma que, en contra de la argumentación de la parte demandante, el adjetivo partidista no puede interpretarse dentro de ese contexto constitucional y legal como perteneciente a un partido político, sino simplemente como incompatible con el deber de objetividad y neutralidad de los Poderes Públicos y las Administraciones, en la medida en que estos toman partido por una posición parcial, es decir, no ajustada a ese deber de neutralidad o equidistancia, sino alineada con las pretensiones de un grupo de ciudadanos con inevitable exclusión del resto , y hacemos nuestra también la afirmación de que lo relevante no es que la bandera cuestionada pertenezca a un partido, o se identifique con una concreta formación política, sino que no pertenece a -es decir, no se identifica con- la comunidad de ciudadanos que, en su conjunto, y con independencia de mayorías o minorías, constituye jurídicamente el referente territorial de cualquiera de las Administraciones o Poderes Públicos constituidos en el Estado español, en la Comunidad Autónoma de Cataluña o en la provincia de Barcelona, y por tanto su uso por cualquiera de esas Administraciones o Poderes quiebra el referido principio de neutralidad , siendo notorio que la bandera "estelada" constituye un símbolo de la reivindicación independentista de una parte de los ciudadanos catalanes representados por una parte de los partidos políticos , y sistemáticamente empleado por aquellas fuerzas políticas que defienden esa opción independentista, pero carece de reconocimiento legal válido como símbolo oficial de ninguna Administración territorial, resulta obvio que su uso y exhibición por un poder público -en este caso de nivel municipal- solo puede ser calificado de partidista en cuanto asociado a una parte -por importante o relevante que sea- de la ciudadanía identificada con una determinada opción ideológica (aunque esta sea compartida por varios partidos o fuerzas electorales), pero no representativa del resto de los ciudadanos que no se alinean con esa opción, ni por consiguiente, con sus símbolos...

La fijación de límites a la libertad de expresión y el deber de neutralidad que impone la normativa electoral (en las federaciones deportivas y su configuración jurídica) es recordada en fecha reciente, STC 5/2021, de 25 de enero ,, FJ, 4º b) (proceso electoral a la presidencia de la Real Federación Española de Futbol) con mención del caso Haldimann y otros C.Suiza, párrafo 46, STEDH 24 de febrero de 2015 .Al mismo tiempo la antedicha sentencia, FJ 5Ab), recuerda que el Tribunal Constitucional ha declarado que:

""en ningún caso son titulares de los referidos derechos fundamentales las instituciones públicas o sus órganos (en relación con la libertad de expresión, SSTC 185/1989, de 13 de noviembre, FJ 4 ; 254/1993, de 20 de julio , fj 7;; en relación con las libertades de expresión e información, ATC 19/1993, de 21 de enero ",(por todas, las SSTC 14/2003, de 28 de enero, FJ 8 y 244/2007, de 10 de diciembre, FJ 3.

Este tribunal ha declarado que " no puede equipararse la posición de los ciudadanos y la de las instituciones públicas, en el disfrute de la libertad de expresión: pues, mientras aquellos gozan de libertad para criticarlas, las instituciones encuentran su actuación vinculada a los fines que les asigna el ordenamiento jurídico, entre los que no se encuentra ciertamente el de atribuir calificativos a sus administrados" ( ATC 19/1993, de 21 de enero , FJ 2 y la referencia que en el mismo se hace a laSTC 185/1989, FJ 4)".

Es aquí extrapolable el último inciso del último fundamento de la antedicha STC 5/2021 cuando afirma: "el ejercicio de derechos fundamentales, que solo están reservados a los ciudadanos particulares, pero no a órganos o representantes de una entidad que se halle en aquel momento en el desempeño de funciones públicas, cuyos actos siempre han de estar vinculados a los fines que les asigne el ordenamiento jurídico.".

iv) La STC 5/2021, de 25 de enero, rec. 1331-2019 , razona por su parte en su FJ 4º:

"Libertades de expresión e información: Delimitación y doctrina constitucional.

b) Limitado, pues, el objeto de nuestro enjuiciamiento a la libertad de expresión, este tribunal ha declarado que "[c]omo cualquier otro derecho fundamental de libertad, el enunciado en el art.20.1.a) CE hace posible y garantiza la autodeterminación del individuo y, a su través, de los grupos sociales en los que por libre decisión pueda integrarse. Tiene también este derecho, y con reiteración lo hemos dicho, una dimensión trascendente u objetiva (por todas, SSTC 107/1988, de 8 de junio, FJ 2 y 216/2013, de 19 de diciembre , FJ 5, pues mediante su ejercicio -sin más restricciones que las que puedan fundamentarse en la preservación de otros derechos o bienes constitucionales- se construye un espacio de libre comunicación social, de continuo abierto, y se propicia con ello la formación tanto de opinión pública como de una ciudadanía activa, sin cuya vitalidad crítica no son posibles, o no lo son en plenitud, ni la democracia ni el pluralismo políticos ( art.1.1. CE ). Esta libertad de expresión, ya queda dicho, no está exenta, como cualquiera otra, de límites fijados o fundamentados en la Constitución y con ellos ha de ser consecuente su ejercicio , pues si bien el ordenamiento no ha de cohibir sin razón suficiente la más amplia manifestación y difusión de ideas y opiniones, su expresión conlleva siempre, como todo ejercicio de libertad civil, deberes y responsabilidades y así lo viene recordando, justamente para este preciso ámbito, el Tribunal de Estrasburgo (por todas, Sentencia de 24 de febrero de 2015, caso Haldimann y otros c.Suiza , párrafo 46)" ( STC 65/2015 , FJ 2º).

También, ha destacado este tribunal que el ejercicio de la libertad de expresión está sometido a límites constitucionales. Así, ha señalado que "[q]uedan extramuros de la protección que confiere el derecho las 'frases y expresiones ultrajantes y ofensivas sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y por tanto, innecesarias a este propósito' ( ATC 23/2010, de 27 de abril , FJ 3). Pero, junto a ello, 'la tendencia expansiva de la libertad de expresión encuentra también su límite en el respeto al contenido normativo garantizado por otros derechos fundamentales , cuya afectación no resulta necesaria para la realización constitucional del derecho.(...) ".

Nos parece procedente señalar que en el auto del TS de 15 de marzo de 2023, que inadmite el recurso de casació contra la sentencia tan extensamente transcrita, se señala que:

"II.Adicionalmente, conviene precisar que la argumentación empleada por la Generalitat para fundamentar la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo no puede ser acogida porque basta la mera lectura de la sentencia impugnada y, especialmente, la de las diversas sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que aquélla toma en consideración, para constatar que ya existe una doctrina consolidada en relación con los principios y derechos invocados en este litigio, conclusión que se refuerza a la vista de la fundamentación contenida en las SSTS mº 743/2021, de 26 de mayo, (RC/A 141/2020 ); nº 464/2021, de 5 de abril (RC/A 20/2020 ); nº 360/2021, de 15 de marzo (RC/A 346/2019 ); y nº 564/2020, de 26 de mayo (RC 1327/2018 ).

Esa doctrina establece con claridad el deber de objetividad y neutralidad que se impone a las Administraciones Públicas en relación con la utilización, incluso ocasional, de banderas y símbolos no oficiales en el exterior de los edificios y espacios públicos, y proscribe la privatización de espacios públicos, de uso común, mediante su ocupación por elementos que puedan representar una opción partidista con vulneración de los citados principios de objetividad y neutralidad institucional".

Lo expuesto determina la desestimación del motivo de apelación analizado, considerando que, a los efectos cautelares que nos ocupan, y sin perjuicio de lo que pudiera determinarse en sentencia, estamos ante una vía de hecho, y que la adopción de la medida no supone la causación de un daño grave a los intereses generales o de terceros, en concreto, de la AVI.

No puede obviarse que estamos ante la colocación permanente de banderas no oficiales por parte de la citada asociación en elementos públicos sometidos al control de la administración, que está obligada a respetar los principios de objetividad y neutralidad institucional. Y tampoco podemos olvidar que libertades alegadas por la apelante encuentran su límite en el respeto al contenido normativo garantizado por otros derechos fundamentales.

SEXTO.Sobre la existencia de una bandera con el lema antifascista en la balconada del Ayuntamiento

En relación a esta cuestión, es necesario señalar en primer lugar que el diseño de dicha bandera está constituido por un cuadrado negro en el que se incluye un círculo en el que aparecen las expresiones "acció antifeixista" y "països catalans" y en el centro del círculo, de color blanco, aparece la imagen de una bandera estelada.

En la fotografía obrante en el recurso de apelacióon no podía apreciarse el diseño sino solo la existencia de una especie de pancarta en la parte interior de la balconada del Ayuntamiento.

Teniendo en cuenta la existencia de la estelada, las alegaciones de la actora, que se centran en la expresión "acció antifeixista" y obvian el resto del diseño de la bandera en cuestión, han de ser desestimadas en base lo ya expuesto en el fundamento precedente en cuanto que la estelada colocada en la balconada del Ayuntamiento se considera un símbolo partidista que no respeta los principios de objetividad y neutralidad institucional.

Se desestima, por lo tanto, este motivo de apelación.

SÉPTIMO.Sobre la ausencia de las banderas española y catalana

La Ley 39/1981, de 28 de octubre, regula el uso de la bandera de España y el de otras banderas y enseñas, disponiendo en su art. 3.1 lo siguiente:

"La bandera de España deberá ondear en el exterior y ocupar el lugar preferente en el interior de todos los edificios y establecimientos de la Administración central, institucional, autonómica, provincial o insular y municipal del Estado".

El art. 4 de la Ley dispone que en las Comunidades Autónomas "cuyos Estatutos reconozcan una bandera propia, ésta se utilizará juntamente con la bandera de España en todos los edificios públicos civiles del ámbito territorial de aquélla, en los términos de lo dispuesto en el artículo sexto de la presente ley".

Cuando se utilice la bandera de España ocupará siempre lugar destacado, visible y de honor y, si junto a ella se utilizan otras banderas, la bandera de España ocupará lugar preeminente y de máximo honor y las restantes no podrán tener mayor tamaño.

Se entenderá como lugar preeminente y de máximo honor: a) Cuando el número de banderas que ondeen juntas sea impar, la posición central; b) Si el número de banderas que ondeen juntas es par, de las dos posiciones que ocupan el centro, la de la derecha de la presidencia si la hubiere o la izquierda del observador.

La recurrente aduce que no estamos ante una via de hecho ya que no se recrimina la retirada de las banderas oficiales sino su ausencia y, por lo tanto, se trataría de un uso abusivo de la tutela cautelar por la vía de hecho.

Tanto se trate de via de hecho como de inactividad administrativa resulta exigible el presupuesto de fumus boni iuris que requiere la adopción de la medida cautelar solicitada teniendo en cuenta la imperatividad de la normativa aplicable y la exigencia que resulta del 103.1 de la CE cuando dispone que la Administración Pública "sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho".

Hemos de recordar que en el tan citado auto nº 339/2025 se dice:

"Finalmente solo nos queda añadir que la adopción de la medida cautelar, en tanto implica un cumplimiento de una norma imperativa cuya ejecutividad salvaguarda la tutela judicial efectiva, asegurando el resultado del proceso que, en otro caso, podría perder su finalidad legítima, y reiteramos, sin entrar en la cuestión de fondo, nos lleva a acordar la adopción de la medida solicitada -y que habrá de ser acordada -por lo que tal ejecutividad no puede causar daño a los intereses generales ni de terceros,

Por el contrario, la denegación de la medida, además de no responder a la finalidad de la tutela cautelar y amparar el incumplimiento de una norma imperativa, sí podría hacer perder al recurso su finalidad legítima en el caso de que se dictase una sentencia estimatoria de la demanda porque mantendría aquel incumplimiento mientras durara el procedimiento".

Compartiendo tales razonamientos, que se dan por reproducidos, procede desestimar el recurso de apelación.

OCTAVO.Costas

Desestimado el recurso, las costas se imponen al apelante, limitadas a la cantidad de 500 euros (IVA incluido) por todos los conceptos.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,