Sentencia Contencioso-Administrativo 403/2026 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 1659/2025 de 25 de febrero del 2026

PRIMERO. Resolución judicial objeto de apelación

1.1. Se recurre en apelación la sentencia de 31 de enero de 2025, dictada en el procedimiento abreviado nº 340/2023, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Barcelona, que desestimó el recurso dirigido contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de 22 de septiembre de 2023, que denegó al apelante la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

1.2. La sentencia apelada señala que el recurrente solicitó en fecha 13 de marzo de 2023 la tarjeta de residencia temporal de ciudadano de la Unión Europea y en el certificado actualizado del Registro Central de Penados le constan seis antecedentes penales, si bien en la vista presentó resolución de cancelación de todos ellos salvo el referente a la sentencia del Juzgado de lo Penal 3 de Manresa, que condenó al recurrente en fecha 16 de marzo de 2017 por dos delitos de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa, un delito de resistencia o desobediencia a la autoridad y un delito de lesiones.

Entiende que se cumpliría una de las causas previstas en la resolución impugnada para denegar la tarjeta solicitada ya que el artículo 31.5 de la LO 4/2000 exige la carencia de antecedentes penales para que se pueda autorizar la residencia temporal de un extranjero, así como una conducta contraria al orden público o seguridad pública.

Añade que en cuanto al alegado arraigo por ser padre de dos hijos menores nacidos en España no resulta acreditada la dependencia respecto del actor ni la situación de desamparo en caso de ejecución de la expulsión y tampoco tendrían que abandonar el territorio español porque la madre es de nacionalidad española, sin que se haya probado la situación de sustento o cuidado más allá de la mera convivencia.

1.3. La resolución impugnada de fecha 13 de marzo de 2024 fundamenta la denegación la tarjeta solicitada en base a:

"El artículo 15 del R.D. 240/2007 establece las medidas que por razones de orden público, seguridad y salud pública pueden constituir una limitación a la concesión de la Tarjeta de Residencia de Familiar de Ciudadano de la Unión, resultando éstas de aplicación a la solicitud formulada por el interesado en virtud de informes desfavorables emitidos por la Dirección General de la Policía y Ministerio de Justicia, desprendiéndose de los mismos que la conducta personal del solicitante supone una amenaza real, actual y suficiente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad".

SEGUNDO. Crítica dela sentencia de instancia por parte del apelante

En el recurso de apelación se aduce que la sentencia de instancia no realiza una valoración de la proporcionalidad de la medida adoptada ni justifica de forma adecuada por qué los antecedentes penales no cancelados constituyen una amenaza actual y grave para el orden público.

Señala que laa jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido que la mera existencia de antecedentes penales no implica automáticamente una amenaza al orden público, sino que es necesario un análisis individualizado de la conducta actual del solicitante. Añade que la Administración debe considerar la posible reinserción social y el tiempo transcurrido desde la última condena.

Además, se omite valorar el arraigo familiar, un elemento que debería haber sido ponderado para determinar la proporcionalidad de la medida denegatoria, señalando que la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) exige que las restricciones al derecho de residencia de un familiar de ciudadano de la UE sean proporcionadas y se basen en una amenaza actual y real, lo cual no ha sido acreditado en el presente caso.

Sostiene que la denegación de la autorización de residencia vulnera el derecho a la unidad familiar recogido en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), sin que se valore adecuadamente el impacto que la denegación de la residencia tendría sobre el derecho a la vida familiar y el bienestar de los hijos menores, nacidos en España y de nacionalidad española.

Señala que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha establecido que las medidas que afecten a la unidad familiar deben analizarse de manera exhaustiva y bajo el principio del interés superior del menor (Caso "Üner vs. Países Bajos"), sin que la sentencia haya realizado dicha ponderación, vulnerando el derecho fundamental del solicitante y de sus hijos menores a la convivencia familiar así como el derecho de protección de los menores a cargo, reconocido en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

La Sentencia impugnada manifiesta erróneamente que los menores no están a cargo del recurrente, sin fundamentación alguna, omitiendo considerar que, aunque el solicitante no realiza actividad laboral por carecer de documentos en regla, es él quien desempeña las labores del hogar y cuida de sus hijos, proporcionando atención y cuidado diario. Estas labores son igual de necesarias para el bienestar y desarrollo integral de los menores, con cita de la STS 1342/2018. Además cita las SSTS de 20 de julio de 2020 y 11 de noviembre de 2021.

Solicita la estimación del recurso de apelación y con revocación de la sentencia apelada, se estime el recurso contencioso-administrativo, reconociendo al recurrente el derecho a obtener la tarjeta solicitada.

TERCERO. Oposición de la Administración apelada

La demandada se opone al recurso de apelación sosteniendo que la sentencia de instancia es conforme a derecho, con cita de la normativa y jurisprudencia que considera aplicables.

Señala que, como aparece en el informe gubernativo que obra en el EA, el recurrente presenta numerosas condenas judiciales y atendida la reincidencia delictiva y la proximidad temporal de los delitos, así como la gravedad de los hechos, se constata la procedencia de la denegación por constituir el recurrente una amenaza real (no hipotética), actual (no meramente pasada) y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad y todo ello ha sido valorado por la sentencia de instancia.

Solicita la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO. Resolución de la controversia

4.1. El artículo 2 bis del RD 240/2007 establece.

Artículo 2 bis. Entrada y residencia de otros familiares del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

1. Se podrá solicitar la aplicación de las disposiciones previstas en este real decreto para miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo a favor de:

a) Los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad, no incluidos en el artículo 2 del presente real decreto, que acompañen o se reúnan con él y acrediten de forma fehaciente en el momento de la solicitud que se encuentran en alguna de las siguientes circunstancias:

1.º Que, en el país de procedencia, estén a su cargo o vivan con él.

2.º Que, por motivos graves de salud o de discapacidad, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia.

b) La pareja de hecho con la que mantenga una relación estable debidamente probada, de acuerdo con el criterio establecido en el apartado 4.b) de este artículo.

Y añade este último apartado:

"4. Las autoridades valorarán individualmente las circunstancias personales del solicitante y resolverán motivadamente debiendo tener en cuenta los siguientes criterios:

el caso de pareja de hecho, se considerará que se trata de una pareja estable aquella que acredite la existencia de un vínculo duradero. En todo caso, se entenderá la existencia de este vínculo si se acredita un tiempo de convivencia marital de, al menos, un año continuado, salvo que tuvieran descendencia en común, en cuyo caso bastará la acreditación de convivencia estable debidamente probada".

4.2. El artículo 15 del citado RD señala:

"Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

a. Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente Real Decreto.

b. Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente Real Decreto.

c. Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen".

4.3. El artículo 15.5.d) del RD 240/2007 establece que la adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4, entre las que figura la expulsión, se atendrá a los siguientes criterios se hará teniendo en cuenta los siguientes criterios.

"a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas".

4.4. En cuanto a la interpretación del concepto de orden público y del principio de proporcionalidad que ha de tenerse en cuenta cuando se resuelve sobre estas cuestiones en un procedimiento de solicitud de una tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea es relevante la jurisprudencia dictada por el TJUE.

Sobre el orden público y la seguridad interior, la sentencia del TJUE de 5 de diciembre de 2023, asunto C-128/22:

"El concepto de «orden público» requiere, más allá de la perturbación para el orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. Por otro lado, el concepto de «seguridad interior» se corresponde con el componente interior de la seguridad pública de un Estado miembro y comprende, en particular, el hecho de poner en peligro el funcionamiento de las instituciones y de los servicios públicos esenciales, así como la supervivencia de la población, además de la agresión contra los intereses militares o las amenazas directas para la tranquilidad y la seguridad física de la población [véanse, en este sentido, las sentencias de 15 de febrero de 2016, N., C-601/15 PPU , EU:C:2016:84, apartados 65 y 66 y jurisprudencia citada, y de 2 de mayo de 2018, K. y H. F. (Derecho de residencia y alegaciones de crímenes de guerra), C-331/16 y C-366/16 , EU:C:2018:296 , apartado 42 y jurisprudencia citada]".

Esto es, orden público es una perturbación para el orden social y su existencia precisa de una infracción de la ley que afecta, de manera grave, a un interés de la sociedad. Y por seguridad interior se entiende poner en peligro el funcionamiento de las instituciones y de los servicios públicos esenciales.

En sentencia del TJUE de fecha 13 de julio de 2017, asunto C-193/2016, se hace referencia expresa al principio de proporcionalidad:

"19 Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38 , para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado ( sentencia de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 59)".

Lo que exige el TJUE es que se aborde la limitación a la residencia prevista en el art. 27 de la Directiva bajo la perspectiva de la valoración global de la conducta del interesado. Así, la sentencia de 13 de junio de 2024, asunto C-62/23, Pedro Francisco, fijó la siguiente interpretación del art. 27, apartados 1 y 2 de la Directiva 2004/38 /CE:

"El artículo 27, apartados 1 y 2, de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.o 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una autoridad nacional competente tenga en cuenta una detención de la que ha sido objeto el interesado a fin de apreciar si el comportamiento de esa persona constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, siempre que, en el marco de la apreciación global de ese comportamiento, se tomen en consideración, expresa y detalladamente, los hechos en los que se basa dicha detención y las eventuales consecuencias judiciales de esta".

4.5. En el caso que nos ocupa, y así se recoge en la sentencia de instancia, consta en autos resolución de la directora general de transformación Digital de la Administrcción de Justicia de fecha 26 de febrero de 2024 que acuerda la cancelación de todos los antecedentes penales del recurrente que constaban en el certificado de antecedentes penales obrantes en el expediente administrativo a excepción del correspondiente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Manresa en fecha 16 de marzo de 2017, por dos delitos de robo con violencia o intimidación en grado de tentativa, cometidos el 18 de junio de 2016, por los que fue condenado a la pena de nueve meses y un año de prisión respectivamente, así como inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo por el mismo periodo y responsabilidad civil. Además, fue condenado en la misma sentencia por un delito de resistencia o desobediencia, cometido el mismo día, a la pena de 6 meses de días multa y también por un delito de lesiones, en el mismo día, a la pena de un mes de días multa.

Aparece acreditado que el recurrente convive en el mismo domicilio con su pareja y que tienen dos hijas de nacionalidad española, una nacida en el año 2019 y otra en el año 2025.

Hemos de señalar que los antecedentes penales vigentes se refieren a hechos ocurridos en el 2016, sin que puedan tenerse en cuenta los antecedentes penales cancelados.

4.6. También es preciso valorar las circunstancias familiares del apelante, particularmente que convive con su pareja, de nacionalidad espola, y con sus dos hijas menores, nacidas en el año 2019 y 2025.

Nos parece procedente señalar que la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 23 de diciembre de 2025, 517/2025, con remisión a lo dicho en la anterior sentencia de 13 de septiembre de 2023, recurso de apelación 130/2023, dice:

«Es cierto que el artículo 5 de la Directiva 2008/115 relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, establece:

«Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar, [...]»

La STJUE de 11 de marzo de 2021 (asunto C-112/20 ) interpreta dicho artículo como sigue:

«El artículo 5 de la Directiva 2009/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en relación con el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros están obligados a tener debidamente en cuenta el interés superior del niño antes de adoptar una decisión de retorno acompañada de una prohibición de entrada, aun cuando el destinatario de esta decisión no sea un menor, sino su padre».

Para ello se remite al artículo 3.1 CDN 1989 , artículo 7 CDFUE y 24.2 CDFUE .

Es aplicable al caso la Directiva 2008/115 porque su ámbito de aplicación es (artículo 2.1 ) «los nacionales de terceros países en situación irregular en el territorio de un Estado miembro». La resolución sancionadora hace referencia a que el extranjero está en situación irregular (párrafo 2º del Hecho Primero), y a que incluso le consta una orden de expulsión por infracción del artículo 53.1 a ) LOEx , notificada el 22 de abril de 2020 (aunque aquí también hay error, porque se dice que fue dictada el 12 de febrero de 2022). La parte no niega la situación irregular. El artículo 2.2. b) de la Directiva 2008/115/CE permite a los Estados miembros no aplicar la Directiva 2008/115 a quienes están sujetos a medidas de retorno consecuencia de sanciones penales, con arreglo a la legislación nacional. Sin embargo, no consta se desee excepcionar la aplicación de la Directiva a este supuesto.

Nos encontramos pues en el ámbito de aplicación de la CDFUE, dirigida a los Estados miembros cuando apliquen derecho de la Unión ( artículo 51.1 CDFUE ).

Conforme dispone el artículo 52.3 CDFUE , en la medida en que la Carta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por el CEDH, su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho Convenio. El estándar mínimo de protección, por tanto, es el del CEDH, para lo que resulta imprescindible acudir a la jurisprudencia del TEDH.

El componente esencial de la vida familiar es el derecho a vivir juntos para poder desarrollar relaciones familiares con normalidad (SSTEDH Marckx c. Bélgica, § 31) y que los miembros de una familia puedan estar juntos (Olsson c. Suecia (no 1), § 59).

La vida familiar es un concepto autónomo (Marckx c. Bélgica, § 31). En consecuencia, la cuestión de si existe o no «vida familiar» es, esencialmente, una cuestión de hecho, que depende de la existencia real de lazos personales cercanos (Paradiso y Campanelli c. Italia [GS], § 140).

Un niño nacido de una unión marital forma parte de pleno derecho del núcleo «familiar» desde el momento, y por el mero hecho, de su nacimiento (Berrehab c. Países Bajos, § 21). Por lo tanto, entre él y sus padres existe un lazo que constituye una vida familiar. La existencia o la ausencia de una «vida familiar» en el sentido del artículo 8 es una cuestión de hecho que depende de la existencia real de lazos personales estrechos, por ejemplo, el interés y el apego mostrado por el padre del niño antes y después de su nacimiento (L. c . Países Bajos, § 36).

Cuando la existencia o la ausencia de vida familiar se refiere a una relación que podría desarrollarse entre un niño nacido fuera del matrimonio y su padre natural, hay que tener en cuenta, entre otros factores, la naturaleza de la relación entre los padres naturales, así como el interés y el apego mostrado por el padre natural hacia el niño antes y después de su nacimiento [Nylund c. Finlandia (dec.)]. Un mero parentesco natural que carece de elementos jurídicos o fácticos que demuestren la existencia de una relación personal estrecha es insuficiente para que entre en juego la protección del artículo 8 (L. c . Países Bajos, §§ 37-40).

Por otro lado, en relación con la expulsión de ciudadanos de terceros estados con hijos nacionales, el TEDH decidirá, en primer lugar, si es razonable esperar que la familia acompañe al delincuente al extranjero y, en caso de que no sea así, si la conducta delictiva sigue justificando la expulsión una vez que ya esté claro que esta causará la total separación de la familia.

La conclusión alcanzada por el TEDH depende en gran medida de los detalles de cada asunto. El TEDH ha adoptado diferentes criterios para evaluar la proporcionalidad de una orden de expulsión. Estos criterios incluyen (TEDH, Boultif contra Suiza, nº. 54273/00, 2 de agosto de 2001; TEDH, Üner contra los Países Bajos [GS], n.º 46410/99, 18 de octubre de 2006, párrs. 57 y 58; TEDH, Balogun contra el Reino Unido, n.º 60286/09, 10 de abril de 2012, párrs. 43 a 53; TEDH, Udeh contra Suiza, n.º 12020/09, 16 de abril de 2013, párr. 52; TEDH, Jeunesse contra los Países Bajos [GS], n.º 12738/10, 3 de octubre de 2014, párrs. 117 y 118; TEDH, Salem contra Dinamarca, n.º 77036/11, 1 de diciembre de 2016, párrs. 75 y 78; TEDH, Assem Hassan Ali contra Dinamarca, n.º 25593/14, 23 de octubre de 2018, párrs. 54,55 y 61):

i) el carácter y la gravedad del delito cometido por el solicitante en el Estado responsable de la expulsión;

ii) la duración de la estancia del solicitante en el país del que va a ser expulsado;

iii) el tiempo transcurrido desde que se cometió el delito y la conducta del solicitante durante ese periodo;

iv) las nacionalidades del solicitante y de todos los miembros de la familia afectados;

v) la situación familiar, como la duración del matrimonio, y otros factores que expresan la eficacia de la vida familiar de una pareja;

vi) si el cónyuge tenía conocimiento del delito en el momento en que entró en una relación familiar;

vii) si hay hijos del matrimonio y, si es así, su edad;

viii) la gravedad de las dificultades que el cónyuge puede encontrar en el país al que se va a expulsar al solicitante;

ix) la solidez de sus lazos sociales, culturales y familiares con el país de acogida y con el país de destino; y

x) el interés superior y el bienestar de los niños implicados, y en particular cualquier dificultad con que se puedan encontrar si han de seguir al solicitante al país a que se le expulsa".

Y sigue diciendo:

"Sin embargo, no puede olvidarse que el art. 39 de la Constitución Española obliga a los poderes públicos a asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, asegurando la protección integral de los hijos y de las madres. También es verdad que el respeto y la protección de este precepto informará la práctica judicial, como así reconoce el art. 53 de la Constitución Española .

Sobre la vulneración del principio de proporcionalidad, es necesario tener presente que éste ha sido recogido por la mejor jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en muy numerosas sentencias (ejemplarmente las SSTC 98/2000 y 186/2000 . La propia Constitución, en sus artículos 103 y 106 ofrece fundamentos más que suficientes para calificar al principio de proporcionalidad como un principio institucional de la Administración. El citado principio consiste esencialmente en una "prohibición de exceso" por parte de la Administración, en una relación adecuada y no desproporcionada entre el fin perseguido por la acción administrativa y los instrumentos empleados para su alcance, en el hecho de que las restricciones han de ser estrictamente necesarias. En ese sentido, como ha sostenido doctrina autorizada, un ejercicio desproporcionado de las potestades administrativas representa un atentado grave a la regularidad del proceso de producción normativa que haría absolutamente inútil e ineficaz la tarea del legislador. El Derecho como ordenamiento para la justicia se vería frustrado inevitablemente si en la fase de concreción y aplicación de la norma la Administración incurre de forma continuada en excesos o aplicaciones desproporcionadas, adoptando medidas que no se adecuan al contenido de las potestades administrativas habilitantes y los fines predeterminados por el ordenamiento.

En efecto, el principio de proporcionalidad representa un límite sustancial de la actividad de la Administración, al requerir un proceso de conocimiento valorativo y de decisión en el que parecen implicados la situación de hecho, el contenido de la potestad y el fin de la misma. Representa dicho principio una escala de medibilidad, un punto de equilibrio y racionalidad necesario que en el presente caso no ha sido debidamente respetado por la Administración demandada, al tener en cuenta los antecedentes penales, pero no valorar si los mismos hacen que el actor sea un peligro para la sociedad. En ese sentido, teniendo en cuenta que las condenas fueron por hechos producidos en 2018, no queda acreditado que nos encontramos ante una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad. En ese sentido, debe de prevalecer el interés de los hijos de 2 y 4 años que tiene, a uno de los cuales da apoyo económico, conviviendo con el otro".

En el presente caso, la sentencia de instancia señala que no se acredita la prestación de sustento o cuidado de las menores por parte del apelante, más allá de su relación paternofial. No se comparte este criterio ya que la resolución administrativa no cuestiona el cumplimiento de las relaciones derivadas de la relación de paternidad, siendo relevante el hecho de que la familia convive en el mismo domicilio.

Teniendo en cuenta que la condena se refiere a hechos acontecidos en el año 2016, no puede considerarse acreditado que nos encontramos ante una amenza real, actual y grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, debiendo prevalecer el interés de las dos menores con las que el recurrente convive.

Por todo ello, el recurso de apelación ha de ser estimado, y con revocación de la sentencia de instancia, estimar el recurso contencioso-administrativo y reconocer el derecho del recurrente a obtener la tarjeta solicitada.

QUINTO. Costas

Estimado el recurso de apelación, no se hace expresa condena en costas y tampoco de las causadas en la instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO. Resolución judicial objeto de apelación

1.1. Se recurre en apelación la sentencia de 31 de enero de 2025, dictada en el procedimiento abreviado nº 340/2023, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Barcelona, que desestimó el recurso dirigido contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de 22 de septiembre de 2023, que denegó al apelante la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

1.2. La sentencia apelada señala que el recurrente solicitó en fecha 13 de marzo de 2023 la tarjeta de residencia temporal de ciudadano de la Unión Europea y en el certificado actualizado del Registro Central de Penados le constan seis antecedentes penales, si bien en la vista presentó resolución de cancelación de todos ellos salvo el referente a la sentencia del Juzgado de lo Penal 3 de Manresa, que condenó al recurrente en fecha 16 de marzo de 2017 por dos delitos de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa, un delito de resistencia o desobediencia a la autoridad y un delito de lesiones.

Entiende que se cumpliría una de las causas previstas en la resolución impugnada para denegar la tarjeta solicitada ya que el artículo 31.5 de la LO 4/2000 exige la carencia de antecedentes penales para que se pueda autorizar la residencia temporal de un extranjero, así como una conducta contraria al orden público o seguridad pública.

Añade que en cuanto al alegado arraigo por ser padre de dos hijos menores nacidos en España no resulta acreditada la dependencia respecto del actor ni la situación de desamparo en caso de ejecución de la expulsión y tampoco tendrían que abandonar el territorio español porque la madre es de nacionalidad española, sin que se haya probado la situación de sustento o cuidado más allá de la mera convivencia.

1.3. La resolución impugnada de fecha 13 de marzo de 2024 fundamenta la denegación la tarjeta solicitada en base a:

"El artículo 15 del R.D. 240/2007 establece las medidas que por razones de orden público, seguridad y salud pública pueden constituir una limitación a la concesión de la Tarjeta de Residencia de Familiar de Ciudadano de la Unión, resultando éstas de aplicación a la solicitud formulada por el interesado en virtud de informes desfavorables emitidos por la Dirección General de la Policía y Ministerio de Justicia, desprendiéndose de los mismos que la conducta personal del solicitante supone una amenaza real, actual y suficiente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad".

SEGUNDO. Crítica dela sentencia de instancia por parte del apelante

En el recurso de apelación se aduce que la sentencia de instancia no realiza una valoración de la proporcionalidad de la medida adoptada ni justifica de forma adecuada por qué los antecedentes penales no cancelados constituyen una amenaza actual y grave para el orden público.

Señala que laa jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido que la mera existencia de antecedentes penales no implica automáticamente una amenaza al orden público, sino que es necesario un análisis individualizado de la conducta actual del solicitante. Añade que la Administración debe considerar la posible reinserción social y el tiempo transcurrido desde la última condena.

Además, se omite valorar el arraigo familiar, un elemento que debería haber sido ponderado para determinar la proporcionalidad de la medida denegatoria, señalando que la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) exige que las restricciones al derecho de residencia de un familiar de ciudadano de la UE sean proporcionadas y se basen en una amenaza actual y real, lo cual no ha sido acreditado en el presente caso.

Sostiene que la denegación de la autorización de residencia vulnera el derecho a la unidad familiar recogido en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), sin que se valore adecuadamente el impacto que la denegación de la residencia tendría sobre el derecho a la vida familiar y el bienestar de los hijos menores, nacidos en España y de nacionalidad española.

Señala que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha establecido que las medidas que afecten a la unidad familiar deben analizarse de manera exhaustiva y bajo el principio del interés superior del menor (Caso "Üner vs. Países Bajos"), sin que la sentencia haya realizado dicha ponderación, vulnerando el derecho fundamental del solicitante y de sus hijos menores a la convivencia familiar así como el derecho de protección de los menores a cargo, reconocido en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

La Sentencia impugnada manifiesta erróneamente que los menores no están a cargo del recurrente, sin fundamentación alguna, omitiendo considerar que, aunque el solicitante no realiza actividad laboral por carecer de documentos en regla, es él quien desempeña las labores del hogar y cuida de sus hijos, proporcionando atención y cuidado diario. Estas labores son igual de necesarias para el bienestar y desarrollo integral de los menores, con cita de la STS 1342/2018. Además cita las SSTS de 20 de julio de 2020 y 11 de noviembre de 2021.

Solicita la estimación del recurso de apelación y con revocación de la sentencia apelada, se estime el recurso contencioso-administrativo, reconociendo al recurrente el derecho a obtener la tarjeta solicitada.

TERCERO. Oposición de la Administración apelada

La demandada se opone al recurso de apelación sosteniendo que la sentencia de instancia es conforme a derecho, con cita de la normativa y jurisprudencia que considera aplicables.

Señala que, como aparece en el informe gubernativo que obra en el EA, el recurrente presenta numerosas condenas judiciales y atendida la reincidencia delictiva y la proximidad temporal de los delitos, así como la gravedad de los hechos, se constata la procedencia de la denegación por constituir el recurrente una amenaza real (no hipotética), actual (no meramente pasada) y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad y todo ello ha sido valorado por la sentencia de instancia.

Solicita la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO. Resolución de la controversia

4.1. El artículo 2 bis del RD 240/2007 establece.

Artículo 2 bis. Entrada y residencia de otros familiares del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

1. Se podrá solicitar la aplicación de las disposiciones previstas en este real decreto para miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo a favor de:

a) Los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad, no incluidos en el artículo 2 del presente real decreto, que acompañen o se reúnan con él y acrediten de forma fehaciente en el momento de la solicitud que se encuentran en alguna de las siguientes circunstancias:

1.º Que, en el país de procedencia, estén a su cargo o vivan con él.

2.º Que, por motivos graves de salud o de discapacidad, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia.

b) La pareja de hecho con la que mantenga una relación estable debidamente probada, de acuerdo con el criterio establecido en el apartado 4.b) de este artículo.

Y añade este último apartado:

"4. Las autoridades valorarán individualmente las circunstancias personales del solicitante y resolverán motivadamente debiendo tener en cuenta los siguientes criterios:

el caso de pareja de hecho, se considerará que se trata de una pareja estable aquella que acredite la existencia de un vínculo duradero. En todo caso, se entenderá la existencia de este vínculo si se acredita un tiempo de convivencia marital de, al menos, un año continuado, salvo que tuvieran descendencia en común, en cuyo caso bastará la acreditación de convivencia estable debidamente probada".

4.2. El artículo 15 del citado RD señala:

"Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

a. Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente Real Decreto.

b. Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente Real Decreto.

c. Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen".

4.3. El artículo 15.5.d) del RD 240/2007 establece que la adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4, entre las que figura la expulsión, se atendrá a los siguientes criterios se hará teniendo en cuenta los siguientes criterios.

"a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas".

4.4. En cuanto a la interpretación del concepto de orden público y del principio de proporcionalidad que ha de tenerse en cuenta cuando se resuelve sobre estas cuestiones en un procedimiento de solicitud de una tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea es relevante la jurisprudencia dictada por el TJUE.

Sobre el orden público y la seguridad interior, la sentencia del TJUE de 5 de diciembre de 2023, asunto C-128/22:

"El concepto de «orden público» requiere, más allá de la perturbación para el orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. Por otro lado, el concepto de «seguridad interior» se corresponde con el componente interior de la seguridad pública de un Estado miembro y comprende, en particular, el hecho de poner en peligro el funcionamiento de las instituciones y de los servicios públicos esenciales, así como la supervivencia de la población, además de la agresión contra los intereses militares o las amenazas directas para la tranquilidad y la seguridad física de la población [véanse, en este sentido, las sentencias de 15 de febrero de 2016, N., C-601/15 PPU , EU:C:2016:84, apartados 65 y 66 y jurisprudencia citada, y de 2 de mayo de 2018, K. y H. F. (Derecho de residencia y alegaciones de crímenes de guerra), C-331/16 y C-366/16 , EU:C:2018:296 , apartado 42 y jurisprudencia citada]".

Esto es, orden público es una perturbación para el orden social y su existencia precisa de una infracción de la ley que afecta, de manera grave, a un interés de la sociedad. Y por seguridad interior se entiende poner en peligro el funcionamiento de las instituciones y de los servicios públicos esenciales.

En sentencia del TJUE de fecha 13 de julio de 2017, asunto C-193/2016, se hace referencia expresa al principio de proporcionalidad:

"19 Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38 , para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado ( sentencia de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 59)".

Lo que exige el TJUE es que se aborde la limitación a la residencia prevista en el art. 27 de la Directiva bajo la perspectiva de la valoración global de la conducta del interesado. Así, la sentencia de 13 de junio de 2024, asunto C-62/23, Pedro Francisco, fijó la siguiente interpretación del art. 27, apartados 1 y 2 de la Directiva 2004/38 /CE:

"El artículo 27, apartados 1 y 2, de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.o 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una autoridad nacional competente tenga en cuenta una detención de la que ha sido objeto el interesado a fin de apreciar si el comportamiento de esa persona constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, siempre que, en el marco de la apreciación global de ese comportamiento, se tomen en consideración, expresa y detalladamente, los hechos en los que se basa dicha detención y las eventuales consecuencias judiciales de esta".

4.5. En el caso que nos ocupa, y así se recoge en la sentencia de instancia, consta en autos resolución de la directora general de transformación Digital de la Administrcción de Justicia de fecha 26 de febrero de 2024 que acuerda la cancelación de todos los antecedentes penales del recurrente que constaban en el certificado de antecedentes penales obrantes en el expediente administrativo a excepción del correspondiente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Manresa en fecha 16 de marzo de 2017, por dos delitos de robo con violencia o intimidación en grado de tentativa, cometidos el 18 de junio de 2016, por los que fue condenado a la pena de nueve meses y un año de prisión respectivamente, así como inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo por el mismo periodo y responsabilidad civil. Además, fue condenado en la misma sentencia por un delito de resistencia o desobediencia, cometido el mismo día, a la pena de 6 meses de días multa y también por un delito de lesiones, en el mismo día, a la pena de un mes de días multa.

Aparece acreditado que el recurrente convive en el mismo domicilio con su pareja y que tienen dos hijas de nacionalidad española, una nacida en el año 2019 y otra en el año 2025.

Hemos de señalar que los antecedentes penales vigentes se refieren a hechos ocurridos en el 2016, sin que puedan tenerse en cuenta los antecedentes penales cancelados.

4.6. También es preciso valorar las circunstancias familiares del apelante, particularmente que convive con su pareja, de nacionalidad espola, y con sus dos hijas menores, nacidas en el año 2019 y 2025.

Nos parece procedente señalar que la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 23 de diciembre de 2025, 517/2025, con remisión a lo dicho en la anterior sentencia de 13 de septiembre de 2023, recurso de apelación 130/2023, dice:

«Es cierto que el artículo 5 de la Directiva 2008/115 relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, establece:

«Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar, [...]»

La STJUE de 11 de marzo de 2021 (asunto C-112/20 ) interpreta dicho artículo como sigue:

«El artículo 5 de la Directiva 2009/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en relación con el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros están obligados a tener debidamente en cuenta el interés superior del niño antes de adoptar una decisión de retorno acompañada de una prohibición de entrada, aun cuando el destinatario de esta decisión no sea un menor, sino su padre».

Para ello se remite al artículo 3.1 CDN 1989 , artículo 7 CDFUE y 24.2 CDFUE .

Es aplicable al caso la Directiva 2008/115 porque su ámbito de aplicación es (artículo 2.1 ) «los nacionales de terceros países en situación irregular en el territorio de un Estado miembro». La resolución sancionadora hace referencia a que el extranjero está en situación irregular (párrafo 2º del Hecho Primero), y a que incluso le consta una orden de expulsión por infracción del artículo 53.1 a ) LOEx , notificada el 22 de abril de 2020 (aunque aquí también hay error, porque se dice que fue dictada el 12 de febrero de 2022). La parte no niega la situación irregular. El artículo 2.2. b) de la Directiva 2008/115/CE permite a los Estados miembros no aplicar la Directiva 2008/115 a quienes están sujetos a medidas de retorno consecuencia de sanciones penales, con arreglo a la legislación nacional. Sin embargo, no consta se desee excepcionar la aplicación de la Directiva a este supuesto.

Nos encontramos pues en el ámbito de aplicación de la CDFUE, dirigida a los Estados miembros cuando apliquen derecho de la Unión ( artículo 51.1 CDFUE ).

Conforme dispone el artículo 52.3 CDFUE , en la medida en que la Carta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por el CEDH, su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho Convenio. El estándar mínimo de protección, por tanto, es el del CEDH, para lo que resulta imprescindible acudir a la jurisprudencia del TEDH.

El componente esencial de la vida familiar es el derecho a vivir juntos para poder desarrollar relaciones familiares con normalidad (SSTEDH Marckx c. Bélgica, § 31) y que los miembros de una familia puedan estar juntos (Olsson c. Suecia (no 1), § 59).

La vida familiar es un concepto autónomo (Marckx c. Bélgica, § 31). En consecuencia, la cuestión de si existe o no «vida familiar» es, esencialmente, una cuestión de hecho, que depende de la existencia real de lazos personales cercanos (Paradiso y Campanelli c. Italia [GS], § 140).

Un niño nacido de una unión marital forma parte de pleno derecho del núcleo «familiar» desde el momento, y por el mero hecho, de su nacimiento (Berrehab c. Países Bajos, § 21). Por lo tanto, entre él y sus padres existe un lazo que constituye una vida familiar. La existencia o la ausencia de una «vida familiar» en el sentido del artículo 8 es una cuestión de hecho que depende de la existencia real de lazos personales estrechos, por ejemplo, el interés y el apego mostrado por el padre del niño antes y después de su nacimiento (L. c . Países Bajos, § 36).

Cuando la existencia o la ausencia de vida familiar se refiere a una relación que podría desarrollarse entre un niño nacido fuera del matrimonio y su padre natural, hay que tener en cuenta, entre otros factores, la naturaleza de la relación entre los padres naturales, así como el interés y el apego mostrado por el padre natural hacia el niño antes y después de su nacimiento [Nylund c. Finlandia (dec.)]. Un mero parentesco natural que carece de elementos jurídicos o fácticos que demuestren la existencia de una relación personal estrecha es insuficiente para que entre en juego la protección del artículo 8 (L. c . Países Bajos, §§ 37-40).

Por otro lado, en relación con la expulsión de ciudadanos de terceros estados con hijos nacionales, el TEDH decidirá, en primer lugar, si es razonable esperar que la familia acompañe al delincuente al extranjero y, en caso de que no sea así, si la conducta delictiva sigue justificando la expulsión una vez que ya esté claro que esta causará la total separación de la familia.

La conclusión alcanzada por el TEDH depende en gran medida de los detalles de cada asunto. El TEDH ha adoptado diferentes criterios para evaluar la proporcionalidad de una orden de expulsión. Estos criterios incluyen (TEDH, Boultif contra Suiza, nº. 54273/00, 2 de agosto de 2001; TEDH, Üner contra los Países Bajos [GS], n.º 46410/99, 18 de octubre de 2006, párrs. 57 y 58; TEDH, Balogun contra el Reino Unido, n.º 60286/09, 10 de abril de 2012, párrs. 43 a 53; TEDH, Udeh contra Suiza, n.º 12020/09, 16 de abril de 2013, párr. 52; TEDH, Jeunesse contra los Países Bajos [GS], n.º 12738/10, 3 de octubre de 2014, párrs. 117 y 118; TEDH, Salem contra Dinamarca, n.º 77036/11, 1 de diciembre de 2016, párrs. 75 y 78; TEDH, Assem Hassan Ali contra Dinamarca, n.º 25593/14, 23 de octubre de 2018, párrs. 54,55 y 61):

i) el carácter y la gravedad del delito cometido por el solicitante en el Estado responsable de la expulsión;

ii) la duración de la estancia del solicitante en el país del que va a ser expulsado;

iii) el tiempo transcurrido desde que se cometió el delito y la conducta del solicitante durante ese periodo;

iv) las nacionalidades del solicitante y de todos los miembros de la familia afectados;

v) la situación familiar, como la duración del matrimonio, y otros factores que expresan la eficacia de la vida familiar de una pareja;

vi) si el cónyuge tenía conocimiento del delito en el momento en que entró en una relación familiar;

vii) si hay hijos del matrimonio y, si es así, su edad;

viii) la gravedad de las dificultades que el cónyuge puede encontrar en el país al que se va a expulsar al solicitante;

ix) la solidez de sus lazos sociales, culturales y familiares con el país de acogida y con el país de destino; y

x) el interés superior y el bienestar de los niños implicados, y en particular cualquier dificultad con que se puedan encontrar si han de seguir al solicitante al país a que se le expulsa".

Y sigue diciendo:

"Sin embargo, no puede olvidarse que el art. 39 de la Constitución Española obliga a los poderes públicos a asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, asegurando la protección integral de los hijos y de las madres. También es verdad que el respeto y la protección de este precepto informará la práctica judicial, como así reconoce el art. 53 de la Constitución Española .

Sobre la vulneración del principio de proporcionalidad, es necesario tener presente que éste ha sido recogido por la mejor jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en muy numerosas sentencias (ejemplarmente las SSTC 98/2000 y 186/2000 . La propia Constitución, en sus artículos 103 y 106 ofrece fundamentos más que suficientes para calificar al principio de proporcionalidad como un principio institucional de la Administración. El citado principio consiste esencialmente en una "prohibición de exceso" por parte de la Administración, en una relación adecuada y no desproporcionada entre el fin perseguido por la acción administrativa y los instrumentos empleados para su alcance, en el hecho de que las restricciones han de ser estrictamente necesarias. En ese sentido, como ha sostenido doctrina autorizada, un ejercicio desproporcionado de las potestades administrativas representa un atentado grave a la regularidad del proceso de producción normativa que haría absolutamente inútil e ineficaz la tarea del legislador. El Derecho como ordenamiento para la justicia se vería frustrado inevitablemente si en la fase de concreción y aplicación de la norma la Administración incurre de forma continuada en excesos o aplicaciones desproporcionadas, adoptando medidas que no se adecuan al contenido de las potestades administrativas habilitantes y los fines predeterminados por el ordenamiento.

En efecto, el principio de proporcionalidad representa un límite sustancial de la actividad de la Administración, al requerir un proceso de conocimiento valorativo y de decisión en el que parecen implicados la situación de hecho, el contenido de la potestad y el fin de la misma. Representa dicho principio una escala de medibilidad, un punto de equilibrio y racionalidad necesario que en el presente caso no ha sido debidamente respetado por la Administración demandada, al tener en cuenta los antecedentes penales, pero no valorar si los mismos hacen que el actor sea un peligro para la sociedad. En ese sentido, teniendo en cuenta que las condenas fueron por hechos producidos en 2018, no queda acreditado que nos encontramos ante una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad. En ese sentido, debe de prevalecer el interés de los hijos de 2 y 4 años que tiene, a uno de los cuales da apoyo económico, conviviendo con el otro".

En el presente caso, la sentencia de instancia señala que no se acredita la prestación de sustento o cuidado de las menores por parte del apelante, más allá de su relación paternofial. No se comparte este criterio ya que la resolución administrativa no cuestiona el cumplimiento de las relaciones derivadas de la relación de paternidad, siendo relevante el hecho de que la familia convive en el mismo domicilio.

Teniendo en cuenta que la condena se refiere a hechos acontecidos en el año 2016, no puede considerarse acreditado que nos encontramos ante una amenza real, actual y grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, debiendo prevalecer el interés de las dos menores con las que el recurrente convive.

Por todo ello, el recurso de apelación ha de ser estimado, y con revocación de la sentencia de instancia, estimar el recurso contencioso-administrativo y reconocer el derecho del recurrente a obtener la tarjeta solicitada.

QUINTO. Costas

Estimado el recurso de apelación, no se hace expresa condena en costas y tampoco de las causadas en la instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO. Resolución judicial objeto de apelación

1.1. Se recurre en apelación la sentencia de 31 de enero de 2025, dictada en el procedimiento abreviado nº 340/2023, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Barcelona, que desestimó el recurso dirigido contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de 22 de septiembre de 2023, que denegó al apelante la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

1.2. La sentencia apelada señala que el recurrente solicitó en fecha 13 de marzo de 2023 la tarjeta de residencia temporal de ciudadano de la Unión Europea y en el certificado actualizado del Registro Central de Penados le constan seis antecedentes penales, si bien en la vista presentó resolución de cancelación de todos ellos salvo el referente a la sentencia del Juzgado de lo Penal 3 de Manresa, que condenó al recurrente en fecha 16 de marzo de 2017 por dos delitos de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa, un delito de resistencia o desobediencia a la autoridad y un delito de lesiones.

Entiende que se cumpliría una de las causas previstas en la resolución impugnada para denegar la tarjeta solicitada ya que el artículo 31.5 de la LO 4/2000 exige la carencia de antecedentes penales para que se pueda autorizar la residencia temporal de un extranjero, así como una conducta contraria al orden público o seguridad pública.

Añade que en cuanto al alegado arraigo por ser padre de dos hijos menores nacidos en España no resulta acreditada la dependencia respecto del actor ni la situación de desamparo en caso de ejecución de la expulsión y tampoco tendrían que abandonar el territorio español porque la madre es de nacionalidad española, sin que se haya probado la situación de sustento o cuidado más allá de la mera convivencia.

1.3. La resolución impugnada de fecha 13 de marzo de 2024 fundamenta la denegación la tarjeta solicitada en base a:

"El artículo 15 del R.D. 240/2007 establece las medidas que por razones de orden público, seguridad y salud pública pueden constituir una limitación a la concesión de la Tarjeta de Residencia de Familiar de Ciudadano de la Unión, resultando éstas de aplicación a la solicitud formulada por el interesado en virtud de informes desfavorables emitidos por la Dirección General de la Policía y Ministerio de Justicia, desprendiéndose de los mismos que la conducta personal del solicitante supone una amenaza real, actual y suficiente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad".

SEGUNDO. Crítica dela sentencia de instancia por parte del apelante

En el recurso de apelación se aduce que la sentencia de instancia no realiza una valoración de la proporcionalidad de la medida adoptada ni justifica de forma adecuada por qué los antecedentes penales no cancelados constituyen una amenaza actual y grave para el orden público.

Señala que laa jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido que la mera existencia de antecedentes penales no implica automáticamente una amenaza al orden público, sino que es necesario un análisis individualizado de la conducta actual del solicitante. Añade que la Administración debe considerar la posible reinserción social y el tiempo transcurrido desde la última condena.

Además, se omite valorar el arraigo familiar, un elemento que debería haber sido ponderado para determinar la proporcionalidad de la medida denegatoria, señalando que la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) exige que las restricciones al derecho de residencia de un familiar de ciudadano de la UE sean proporcionadas y se basen en una amenaza actual y real, lo cual no ha sido acreditado en el presente caso.

Sostiene que la denegación de la autorización de residencia vulnera el derecho a la unidad familiar recogido en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), sin que se valore adecuadamente el impacto que la denegación de la residencia tendría sobre el derecho a la vida familiar y el bienestar de los hijos menores, nacidos en España y de nacionalidad española.

Señala que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha establecido que las medidas que afecten a la unidad familiar deben analizarse de manera exhaustiva y bajo el principio del interés superior del menor (Caso "Üner vs. Países Bajos"), sin que la sentencia haya realizado dicha ponderación, vulnerando el derecho fundamental del solicitante y de sus hijos menores a la convivencia familiar así como el derecho de protección de los menores a cargo, reconocido en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

La Sentencia impugnada manifiesta erróneamente que los menores no están a cargo del recurrente, sin fundamentación alguna, omitiendo considerar que, aunque el solicitante no realiza actividad laboral por carecer de documentos en regla, es él quien desempeña las labores del hogar y cuida de sus hijos, proporcionando atención y cuidado diario. Estas labores son igual de necesarias para el bienestar y desarrollo integral de los menores, con cita de la STS 1342/2018. Además cita las SSTS de 20 de julio de 2020 y 11 de noviembre de 2021.

Solicita la estimación del recurso de apelación y con revocación de la sentencia apelada, se estime el recurso contencioso-administrativo, reconociendo al recurrente el derecho a obtener la tarjeta solicitada.

TERCERO. Oposición de la Administración apelada

La demandada se opone al recurso de apelación sosteniendo que la sentencia de instancia es conforme a derecho, con cita de la normativa y jurisprudencia que considera aplicables.

Señala que, como aparece en el informe gubernativo que obra en el EA, el recurrente presenta numerosas condenas judiciales y atendida la reincidencia delictiva y la proximidad temporal de los delitos, así como la gravedad de los hechos, se constata la procedencia de la denegación por constituir el recurrente una amenaza real (no hipotética), actual (no meramente pasada) y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad y todo ello ha sido valorado por la sentencia de instancia.

Solicita la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO. Resolución de la controversia

4.1. El artículo 2 bis del RD 240/2007 establece.

Artículo 2 bis. Entrada y residencia de otros familiares del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

1. Se podrá solicitar la aplicación de las disposiciones previstas en este real decreto para miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo a favor de:

a) Los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad, no incluidos en el artículo 2 del presente real decreto, que acompañen o se reúnan con él y acrediten de forma fehaciente en el momento de la solicitud que se encuentran en alguna de las siguientes circunstancias:

1.º Que, en el país de procedencia, estén a su cargo o vivan con él.

2.º Que, por motivos graves de salud o de discapacidad, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia.

b) La pareja de hecho con la que mantenga una relación estable debidamente probada, de acuerdo con el criterio establecido en el apartado 4.b) de este artículo.

Y añade este último apartado:

"4. Las autoridades valorarán individualmente las circunstancias personales del solicitante y resolverán motivadamente debiendo tener en cuenta los siguientes criterios:

el caso de pareja de hecho, se considerará que se trata de una pareja estable aquella que acredite la existencia de un vínculo duradero. En todo caso, se entenderá la existencia de este vínculo si se acredita un tiempo de convivencia marital de, al menos, un año continuado, salvo que tuvieran descendencia en común, en cuyo caso bastará la acreditación de convivencia estable debidamente probada".

4.2. El artículo 15 del citado RD señala:

"Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

a. Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente Real Decreto.

b. Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente Real Decreto.

c. Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen".

4.3. El artículo 15.5.d) del RD 240/2007 establece que la adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4, entre las que figura la expulsión, se atendrá a los siguientes criterios se hará teniendo en cuenta los siguientes criterios.

"a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas".

4.4. En cuanto a la interpretación del concepto de orden público y del principio de proporcionalidad que ha de tenerse en cuenta cuando se resuelve sobre estas cuestiones en un procedimiento de solicitud de una tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea es relevante la jurisprudencia dictada por el TJUE.

Sobre el orden público y la seguridad interior, la sentencia del TJUE de 5 de diciembre de 2023, asunto C-128/22:

"El concepto de «orden público» requiere, más allá de la perturbación para el orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. Por otro lado, el concepto de «seguridad interior» se corresponde con el componente interior de la seguridad pública de un Estado miembro y comprende, en particular, el hecho de poner en peligro el funcionamiento de las instituciones y de los servicios públicos esenciales, así como la supervivencia de la población, además de la agresión contra los intereses militares o las amenazas directas para la tranquilidad y la seguridad física de la población [véanse, en este sentido, las sentencias de 15 de febrero de 2016, N., C-601/15 PPU , EU:C:2016:84, apartados 65 y 66 y jurisprudencia citada, y de 2 de mayo de 2018, K. y H. F. (Derecho de residencia y alegaciones de crímenes de guerra), C-331/16 y C-366/16 , EU:C:2018:296 , apartado 42 y jurisprudencia citada]".

Esto es, orden público es una perturbación para el orden social y su existencia precisa de una infracción de la ley que afecta, de manera grave, a un interés de la sociedad. Y por seguridad interior se entiende poner en peligro el funcionamiento de las instituciones y de los servicios públicos esenciales.

En sentencia del TJUE de fecha 13 de julio de 2017, asunto C-193/2016, se hace referencia expresa al principio de proporcionalidad:

"19 Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38 , para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado ( sentencia de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 59)".

Lo que exige el TJUE es que se aborde la limitación a la residencia prevista en el art. 27 de la Directiva bajo la perspectiva de la valoración global de la conducta del interesado. Así, la sentencia de 13 de junio de 2024, asunto C-62/23, Pedro Francisco, fijó la siguiente interpretación del art. 27, apartados 1 y 2 de la Directiva 2004/38 /CE:

"El artículo 27, apartados 1 y 2, de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.o 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una autoridad nacional competente tenga en cuenta una detención de la que ha sido objeto el interesado a fin de apreciar si el comportamiento de esa persona constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, siempre que, en el marco de la apreciación global de ese comportamiento, se tomen en consideración, expresa y detalladamente, los hechos en los que se basa dicha detención y las eventuales consecuencias judiciales de esta".

4.5. En el caso que nos ocupa, y así se recoge en la sentencia de instancia, consta en autos resolución de la directora general de transformación Digital de la Administrcción de Justicia de fecha 26 de febrero de 2024 que acuerda la cancelación de todos los antecedentes penales del recurrente que constaban en el certificado de antecedentes penales obrantes en el expediente administrativo a excepción del correspondiente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Manresa en fecha 16 de marzo de 2017, por dos delitos de robo con violencia o intimidación en grado de tentativa, cometidos el 18 de junio de 2016, por los que fue condenado a la pena de nueve meses y un año de prisión respectivamente, así como inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo por el mismo periodo y responsabilidad civil. Además, fue condenado en la misma sentencia por un delito de resistencia o desobediencia, cometido el mismo día, a la pena de 6 meses de días multa y también por un delito de lesiones, en el mismo día, a la pena de un mes de días multa.

Aparece acreditado que el recurrente convive en el mismo domicilio con su pareja y que tienen dos hijas de nacionalidad española, una nacida en el año 2019 y otra en el año 2025.

Hemos de señalar que los antecedentes penales vigentes se refieren a hechos ocurridos en el 2016, sin que puedan tenerse en cuenta los antecedentes penales cancelados.

4.6. También es preciso valorar las circunstancias familiares del apelante, particularmente que convive con su pareja, de nacionalidad espola, y con sus dos hijas menores, nacidas en el año 2019 y 2025.

Nos parece procedente señalar que la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 23 de diciembre de 2025, 517/2025, con remisión a lo dicho en la anterior sentencia de 13 de septiembre de 2023, recurso de apelación 130/2023, dice:

«Es cierto que el artículo 5 de la Directiva 2008/115 relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, establece:

«Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar, [...]»

La STJUE de 11 de marzo de 2021 (asunto C-112/20 ) interpreta dicho artículo como sigue:

«El artículo 5 de la Directiva 2009/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en relación con el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros están obligados a tener debidamente en cuenta el interés superior del niño antes de adoptar una decisión de retorno acompañada de una prohibición de entrada, aun cuando el destinatario de esta decisión no sea un menor, sino su padre».

Para ello se remite al artículo 3.1 CDN 1989 , artículo 7 CDFUE y 24.2 CDFUE .

Es aplicable al caso la Directiva 2008/115 porque su ámbito de aplicación es (artículo 2.1 ) «los nacionales de terceros países en situación irregular en el territorio de un Estado miembro». La resolución sancionadora hace referencia a que el extranjero está en situación irregular (párrafo 2º del Hecho Primero), y a que incluso le consta una orden de expulsión por infracción del artículo 53.1 a ) LOEx , notificada el 22 de abril de 2020 (aunque aquí también hay error, porque se dice que fue dictada el 12 de febrero de 2022). La parte no niega la situación irregular. El artículo 2.2. b) de la Directiva 2008/115/CE permite a los Estados miembros no aplicar la Directiva 2008/115 a quienes están sujetos a medidas de retorno consecuencia de sanciones penales, con arreglo a la legislación nacional. Sin embargo, no consta se desee excepcionar la aplicación de la Directiva a este supuesto.

Nos encontramos pues en el ámbito de aplicación de la CDFUE, dirigida a los Estados miembros cuando apliquen derecho de la Unión ( artículo 51.1 CDFUE ).

Conforme dispone el artículo 52.3 CDFUE , en la medida en que la Carta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por el CEDH, su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho Convenio. El estándar mínimo de protección, por tanto, es el del CEDH, para lo que resulta imprescindible acudir a la jurisprudencia del TEDH.

El componente esencial de la vida familiar es el derecho a vivir juntos para poder desarrollar relaciones familiares con normalidad (SSTEDH Marckx c. Bélgica, § 31) y que los miembros de una familia puedan estar juntos (Olsson c. Suecia (no 1), § 59).

La vida familiar es un concepto autónomo (Marckx c. Bélgica, § 31). En consecuencia, la cuestión de si existe o no «vida familiar» es, esencialmente, una cuestión de hecho, que depende de la existencia real de lazos personales cercanos (Paradiso y Campanelli c. Italia [GS], § 140).

Un niño nacido de una unión marital forma parte de pleno derecho del núcleo «familiar» desde el momento, y por el mero hecho, de su nacimiento (Berrehab c. Países Bajos, § 21). Por lo tanto, entre él y sus padres existe un lazo que constituye una vida familiar. La existencia o la ausencia de una «vida familiar» en el sentido del artículo 8 es una cuestión de hecho que depende de la existencia real de lazos personales estrechos, por ejemplo, el interés y el apego mostrado por el padre del niño antes y después de su nacimiento (L. c . Países Bajos, § 36).

Cuando la existencia o la ausencia de vida familiar se refiere a una relación que podría desarrollarse entre un niño nacido fuera del matrimonio y su padre natural, hay que tener en cuenta, entre otros factores, la naturaleza de la relación entre los padres naturales, así como el interés y el apego mostrado por el padre natural hacia el niño antes y después de su nacimiento [Nylund c. Finlandia (dec.)]. Un mero parentesco natural que carece de elementos jurídicos o fácticos que demuestren la existencia de una relación personal estrecha es insuficiente para que entre en juego la protección del artículo 8 (L. c . Países Bajos, §§ 37-40).

Por otro lado, en relación con la expulsión de ciudadanos de terceros estados con hijos nacionales, el TEDH decidirá, en primer lugar, si es razonable esperar que la familia acompañe al delincuente al extranjero y, en caso de que no sea así, si la conducta delictiva sigue justificando la expulsión una vez que ya esté claro que esta causará la total separación de la familia.

La conclusión alcanzada por el TEDH depende en gran medida de los detalles de cada asunto. El TEDH ha adoptado diferentes criterios para evaluar la proporcionalidad de una orden de expulsión. Estos criterios incluyen (TEDH, Boultif contra Suiza, nº. 54273/00, 2 de agosto de 2001; TEDH, Üner contra los Países Bajos [GS], n.º 46410/99, 18 de octubre de 2006, párrs. 57 y 58; TEDH, Balogun contra el Reino Unido, n.º 60286/09, 10 de abril de 2012, párrs. 43 a 53; TEDH, Udeh contra Suiza, n.º 12020/09, 16 de abril de 2013, párr. 52; TEDH, Jeunesse contra los Países Bajos [GS], n.º 12738/10, 3 de octubre de 2014, párrs. 117 y 118; TEDH, Salem contra Dinamarca, n.º 77036/11, 1 de diciembre de 2016, párrs. 75 y 78; TEDH, Assem Hassan Ali contra Dinamarca, n.º 25593/14, 23 de octubre de 2018, párrs. 54,55 y 61):

i) el carácter y la gravedad del delito cometido por el solicitante en el Estado responsable de la expulsión;

ii) la duración de la estancia del solicitante en el país del que va a ser expulsado;

iii) el tiempo transcurrido desde que se cometió el delito y la conducta del solicitante durante ese periodo;

iv) las nacionalidades del solicitante y de todos los miembros de la familia afectados;

v) la situación familiar, como la duración del matrimonio, y otros factores que expresan la eficacia de la vida familiar de una pareja;

vi) si el cónyuge tenía conocimiento del delito en el momento en que entró en una relación familiar;

vii) si hay hijos del matrimonio y, si es así, su edad;

viii) la gravedad de las dificultades que el cónyuge puede encontrar en el país al que se va a expulsar al solicitante;

ix) la solidez de sus lazos sociales, culturales y familiares con el país de acogida y con el país de destino; y

x) el interés superior y el bienestar de los niños implicados, y en particular cualquier dificultad con que se puedan encontrar si han de seguir al solicitante al país a que se le expulsa".

Y sigue diciendo:

"Sin embargo, no puede olvidarse que el art. 39 de la Constitución Española obliga a los poderes públicos a asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, asegurando la protección integral de los hijos y de las madres. También es verdad que el respeto y la protección de este precepto informará la práctica judicial, como así reconoce el art. 53 de la Constitución Española .

Sobre la vulneración del principio de proporcionalidad, es necesario tener presente que éste ha sido recogido por la mejor jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en muy numerosas sentencias (ejemplarmente las SSTC 98/2000 y 186/2000 . La propia Constitución, en sus artículos 103 y 106 ofrece fundamentos más que suficientes para calificar al principio de proporcionalidad como un principio institucional de la Administración. El citado principio consiste esencialmente en una "prohibición de exceso" por parte de la Administración, en una relación adecuada y no desproporcionada entre el fin perseguido por la acción administrativa y los instrumentos empleados para su alcance, en el hecho de que las restricciones han de ser estrictamente necesarias. En ese sentido, como ha sostenido doctrina autorizada, un ejercicio desproporcionado de las potestades administrativas representa un atentado grave a la regularidad del proceso de producción normativa que haría absolutamente inútil e ineficaz la tarea del legislador. El Derecho como ordenamiento para la justicia se vería frustrado inevitablemente si en la fase de concreción y aplicación de la norma la Administración incurre de forma continuada en excesos o aplicaciones desproporcionadas, adoptando medidas que no se adecuan al contenido de las potestades administrativas habilitantes y los fines predeterminados por el ordenamiento.

En efecto, el principio de proporcionalidad representa un límite sustancial de la actividad de la Administración, al requerir un proceso de conocimiento valorativo y de decisión en el que parecen implicados la situación de hecho, el contenido de la potestad y el fin de la misma. Representa dicho principio una escala de medibilidad, un punto de equilibrio y racionalidad necesario que en el presente caso no ha sido debidamente respetado por la Administración demandada, al tener en cuenta los antecedentes penales, pero no valorar si los mismos hacen que el actor sea un peligro para la sociedad. En ese sentido, teniendo en cuenta que las condenas fueron por hechos producidos en 2018, no queda acreditado que nos encontramos ante una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad. En ese sentido, debe de prevalecer el interés de los hijos de 2 y 4 años que tiene, a uno de los cuales da apoyo económico, conviviendo con el otro".

En el presente caso, la sentencia de instancia señala que no se acredita la prestación de sustento o cuidado de las menores por parte del apelante, más allá de su relación paternofial. No se comparte este criterio ya que la resolución administrativa no cuestiona el cumplimiento de las relaciones derivadas de la relación de paternidad, siendo relevante el hecho de que la familia convive en el mismo domicilio.

Teniendo en cuenta que la condena se refiere a hechos acontecidos en el año 2016, no puede considerarse acreditado que nos encontramos ante una amenza real, actual y grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, debiendo prevalecer el interés de las dos menores con las que el recurrente convive.

Por todo ello, el recurso de apelación ha de ser estimado, y con revocación de la sentencia de instancia, estimar el recurso contencioso-administrativo y reconocer el derecho del recurrente a obtener la tarjeta solicitada.

QUINTO. Costas

Estimado el recurso de apelación, no se hace expresa condena en costas y tampoco de las causadas en la instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,