Sentencia Contencioso-Administrativo 561/2026 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 1671/2025 de 27 de abril del 2026

PRIMERO: Crítica de la parte apelante

La parte actora impugna en apelación la sentencia arriba indicada que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Subdelegación de Gobierno de Barcelona, de 18 de noviembre de 2024, por la que le fue denegada al recurrente la solicitud de residencia temporal por circunstancias excepcionales inicial por arraigo familiar inicial, presentada el 12 de abril de 2024.

Los motivos por los que se critica la sentencia son, sucintamente, los siguientes:

1. Error porque no se ha analizado correctamente el caso en concreto. Si bien al actor le constan antecedentes penales, ha de considerarse que la pena está cumplida.

2. El acto administrativo es nulo de pleno derecho al lesionar derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional: (i) el principio de presunción de inocencia y (ii) no haber requerido al recurrente para que aportara los documentos necesarios para resolver la solicitud de autorización de residencia de autos y desvirtuar el informe desfavorable que relaciona tres detenciones de hace más de 10 años.

3. Infracción del art. 124.3 del RD 557/2011: el actor reúne todos los requisitos para que le sea concedida la autorización solicitada porque (i) lleva en España más de tres años, (ii) carece de antecedentes penales; (iii) es padre de una menor española, que es el requisito fundamental y por el que se solicita la residencia por circunstancia excepcionales de arraigo familiar; (iv) no se ha tenido en cuenta la situación familiar, (la menor reside con sus progenitores, que tienen el deber de satisfacer sus necesidades perentorias) ni que la denegación priva a una menor española de poder ver sufragadas sus necesidades porque el recurrente no podrá trabajar si no se le concede la autorización (el recurrente está trabajando y es quien se encarga del sostenimiento de su familia); y (v) obtuvo una autorización anterior, por arraigo laboral, y sus circunstancias no han variado.

4. En cuanto a los antecedentes penales que resultan del expediente, constan dos, pero las penas están extinguidas De ahí que ha de tenerse en cuenta la situación familiar del recurrente, padre de una menor española, a tenor de la jurisprudencia y las directrices de la Unión Europea, relativas a los progenitores de menores españoles: su solicitud de residencia debe concederse al no constituir un peligro real y vigente para la sociedad. La denegación de la solicitud frustraría la regularidad a una familia y, más concretamente, a una menor española. La denegación privaría al recurrente del derecho a acceder al mercado laboral y continuar contribuyendo a satisfacer las necesidades de la familia.

5. El recurrente ha permanecido en España durante más de cinco años. Le fue concedida una autorización de residencia por circunstancias excepcionales, por arraigo laboral que estuvo vigente hasta el 29 de junio de 2024.

6. La causa de denegación referente a la traducción jurada es un error porque el certificado de antecedentes penales fue presentado con la traducción correcta (doc. 5 del Ea).

7. En cuanto al expediente de expulsión, afirma que no le consta su existencia. Añade que carece de fundamento. Además, obtuvo, por sentencia judicial, una residencia legal por circunstancias excepcionales por arraigo laboral, incompatible con la expulsión. En el caso de que la tuviera, debería haber sido revocada cuando se le reconoció la autorización de residencia.

8. Invoca la STJUE, de 13 de septiembre de 2016, que resolvió una cuestión prejudicial formulada por el Tribunal Supremo, y que examinó dos aspectos: (i) si un nacional de un tercer Estado, ostenta el derecho derivado de residencia en virtud del artículo 21 del TFUE y la Directiva 2004/38, o bien, sobre la base del artículo 20 del TFUE y (ii) si va en contra del Derecho de la Unión, una legislación nacional que excluye la posibilidad de otorgar permiso de residencia a un progenitor de un ciudadano de la Unión Europea (menor de edad y dependiente de aquél), por tener antecedentes penales en el país donde formula la solicitud, denegación que lleva aparejada la salida forzosa del territorio de la Unión del menor, ciudadano de la UE; al tener que acompañar al progenitor.

9. Invoca la STS, de 25 de septiembre de 2007, referida a una autorización de residencia temporal, que, si bien no consideró ilegal el precepto reglamentario que permite la denegación de un permiso (sobre la base de un informe policial desfavorable), señaló que dicho informe no podía consistir en la mera mención de un procedimiento penal en curso. En este caso la denegación se fundamentó en la existencia de un informe policial que únicamente hacía referencia a tres detenciones relacionadas con procesos judiciales, sin realizar ningún tipo de valoración sobre las circunstancias que dieron lugar a estas detenciones, ni sobre las personales del recurrente.

10. Insiste en que el actor es padre de una menor española, que la tiene a su cargo y que ya disponía de una autorización de residencia por circunstancias excepcionales concedida, teniendo la misma situación penal y policial, por sentencia judicial (doc. 8 de la demanda).

Por todo ello, solicita que se estime el recurso de apelación y se dicte sentencia anulando la resolución judicial apelada, por ser disconforme a derecho, y resolviendo conforme al cuerpo de alegaciones del recurso de apelación.

SEGUNDO: Oposición de la parte apelada

El Abogado del Estado se opone al recurso alegando lo siguiente:

1. La Sentencia de instancia valora adecuadamente las circunstancias del caso concreto poniendo de manifiesto los hechos acreditados en el expediente administrativo y no desvirtuados por la contraria.

2. Invoca la normativa que regula la autorización de autos y, respecto a la primera causa de denegación, alega que el art. 128.2.a del Real decreto 557/2011, establece que en caso de que el interesado fuera mayor de edad penal, deberá aportar certificado de antecedentes penales o documento equivalente expedido por las autoridades del país o países en que haya residido durante los cinco años anteriores a su entrada en España, en el que no deberán constar condenas por delitos existentes en el ordenamiento español. En este caso, no venía acompañado de una traducción considerada como válida por parte de la Oficina de Extranjería.

3. En cuanto al requisito de carecer de antecedente penales, diferencia entre la autorización inicial en las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales, como es el caso de arraigo, en las que es requisito sine qua non demostrar su cumplimiento, y las solicitudes de renovación, donde sí habrán de valorarse dichas circunstancias. Así lo ha interpretado la sentencia de esta misma sección, de 16 de diciembre de 2013, rec. 435/2010, que interpretó la norma, de acuerdo con los criterios del art. 3.1 del Código Civil ( SSTS, Sala 3ª, de 7 de febrero de 2008, rec. 2206/2004; de 25 de febrero de 2008, rec. 5242/2004 y las SSTSJ de Madrid, de 11 de mayo de 2012, rec. 1366/2011, y 17 de julio de 2013, rec. 1466/2012).

Recuerda que, en este caso, al recurrente le constan dos antecedentes penales "(folios nº 45-47 y 76-77 del expediente administrativo), por delito de receptación -298 CP- ( Sentencia firme 27/07/2023 , pena de 16 meses de prisión) y delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud - tipo básico -368 CP- ( Sentencia firme 21/04/2022 , pena de 3 años y 1 día de prisión)",por lo que no podría concederse la autorización.

4. Sobre el tercer motivo de denegación, previsto para las autorizaciones iniciales de residencia temporal en el artículo 69 del Real Decreto 557/2011, señala que en el expediente se emitió un informe policial desfavorable (folio 57 del EA), que ha sido "debidamente ponderado por el órgano competente para resolver". Se valoró la conducta del interesado de forma adecuada, al considerar la naturaleza del hecho por el que fue detenido en tres ocasiones (un delito grave), hecho reciente que evidencia la falta de integración real del ciudadano extranjero en nuestro país; en concreto, constaban tres detenciones por la Guardia Civil, todas ellas por tráfico de drogas: una el 16 de junio de 2012; otra el 21 de febrero de 2018 y la última el 13 de junio de 2019.

Respecto a esta cuestión invoca nuestras SSTSJC, de 30 de septiembre de 2016, Rec. 395/2014, y de 18 de julio de 2016, Rec. 334/2014, cuya doctrina considera aplicable al caso.

5. No discute que a los ciudadanos extranjeros les asista el derecho a la presunción de inocencia y que penalmente no pueda tenerse por cierto un hecho antes de su enjuiciamiento penal, aunque alega que, en este caso, no estamos ante un procedimiento propiamente sancionador en el que opere en sentido estricto tal principio, sino ante un procedimiento de naturaleza autorizatoria para el que el "ordenamiento jurídico ha habilitado la posibilidad de valorar negativamente ciertas conductas aunque no alcancen la gravedad del reproche penal".

De no ser así, "no se entendería que se contemplen normativamente como causas autónomas y diferenciadas de denegación (i) la existencia de antecedentes penales y (ii) la existencia de informe gubernativo desfavorable."

Por consiguiente, aunque se aplique la presunción de inocencia, cabe valorar, a los efectos de ponderar si el ciudadano extranjero es merecedor de una autorización administrativa para residir y/o trabajar en España, el hecho de que el mismo haya sido "objeto de detenciones policiales o cualquier otra circunstancia que permita ponderar su conducta y su personal grado de integración, estando habilitado el órgano administrativo para realizar un juicio ponderativo y prospectivo sobre la conducta y demás circunstancias del ciudadano extranjero solicitante de autorización".

6. Además, en este caso no se está ante una denegación de residencia adoptada en el régimen de la Directiva 38/2004 y del Real Decreto 240/2007, donde para la adopción de alguna de las medidas contempladas en el art. 15 del citado reglamento. por razones de orden público. se debe atender a si la conducta personal del interesado es constitutiva de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público, sino en el régimen general de extranjería,donde la normativa directa de aplicación se refiere, en general, a la existencia de un informe gubernativo desfavorable como causa legítima de denegación ( STSJC, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 18 de julio de 2016).

7. Por último, alega que al recurrente le consta un procedimiento administrativo sancionador en la Oficina de Extranjería en el que podría proponerse la expulsión o se habría decretado en su contra una orden de expulsión judicial o administrativa. Se trata de un supuesto que hubiera justificado la inadmisión a trámite de la solicitud ( D.A.4ª.d) de la Ley Orgánica 4/2000), pero que no fue advertida en el momento de presentación de la solicitud, lo que impedía la concesión de la autorización solicitada ( art. 69.1 f) del Real decreto 557/2011).

Por todo ello, solicita que se desestime el recurso, con imposición de costas a la parte apelante.

TERCERO: Resolución de la controversia planteada en esta segunda instancia

3.1 Régimen jurídico aplicable al caso.

El art. 31 de la Ley Orgánica 4/2000, dispone que:

"3. La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente.

(...)

5. Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penalesen España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.

(...)

7. Para la renovaciónde las autorizaciones de residencia temporal, se valorará en su caso:

a) Los antecedentes penales, considerando la existencia de indultos o las situaciones de remisión condicional de la pena o la suspensión de la pena privativa de libertad."

El desarrollo reglamentario de las autorizaciones temporales por circunstancias excepcionales, en situaciones de arraigo, lo encontramos en el art. 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que regula en el apartado 3º, el arraigo familiar, que fue la modalidad solicitada en la autorización de autos.

Podrá concederse autorización de residencia por razones de arraigo familiar:

"a) Cuando se trate de padre o madre, o tutor, de un menor de nacionalidad española, siempre que la persona progenitora o tutora solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo. Asimismo, cuando se trate de persona que preste apoyo a la persona con discapacidad de nacionalidad española para el ejercicio de su capacidad jurídica, siempre que la persona solicitante que presta dicho apoyo tenga a cargo a la persona con discapacidad y conviva con ella. En este supuesto se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia."

El art. 69 del RD 557/2011, conforme al que:

"1. El órgano u órganos competentes denegarán las autorizaciones iniciales de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena en los supuestos siguientes:

(...)

e) De así valorarlo el órgano competente para resolver, cuando conste un informe

policial desfavorable.

f) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

(...)

2. La denegación habrá de ser motivada y expresará los recursos que contra ella procedan, el órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarlo y el plazo para interponerlos."

3.2 Sobre el defecto de forma en la presentación del certificado de antecedentes penales del país del que es nacional el recurrente

Consta en el expediente el certificado de antecedentes penales del extranjero, que no se aportó debidamente traducido ni legalizado.

No obstante, pese a cuestionar el apelante dicho defecto en su recurso de apelación, no debemos pronunciarnos sobre esta cuestión porque la sentencia deja claro que ya no era motivo de denegación, ya que se aportó con los requisitos formales con la demanda (doc. 5). Al respecto, el Juez a quo resuelve que:

"En relación al primer motivo formal, el mismo puede darse por subsanadocon la presentación de la declaración jurada obrante en las actuaciones." [la negrita es nuestra]

Por lo demás, estamos ante un defecto formal subsanable, que fue subsanado con la demanda. No obstante, es relevante que no consta en el expediente que fuera requerido de subsanación (solo consta el requerimiento de abono de la tasa, folio 58 del Ea), incumpliéndose así la obligación que tiene una Administración eficiente de remover los obstáculos formales que aprecie durante la tramitación de los procedimientos administrativos ( art. 68 y demás concordantes de la Ley 39/2015). Por consiguiente, este motivo no puede ser causa de denegación de la autorización solicitada.

3.3 Circunstancias relevantes para resolver la controversia

Dicho lo anterior y descartada la cuestión formal, debemos constatar los siguientes hechos que resultan del Ea y de las actuaciones:

(1)El recurrente solicitó la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, arraigo familiar, el 12 de abril de 2024, en su condición de padre de una menor, nacida en España el NUM000 de 2019 (folio 35 a 37 del Ea:, DNI e inscripción de nacimiento -en el que consta la madre " Virtudes", estado civil casada, aunque no se presentó documento identificativo de la identidad), que adquirió la nacionalidad por residencia (resolución del Director General Seguridad Jurídica y Fe Pública, de 16 de septiembre de 2022, folio 36 y 37 del Ea).

(2)El recurrente reside en el mismo domicilio que su hija menor de edad (nacida en 2019), según certificado del padrón del municipio de DIRECCION000, de 7 de mayo de 2021 (folios 42 y 43).

(3)Cuando el recurrente formuló su solicitud tenía concedida una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, arraigo laboral, en ejecución de una sentencia del JCA nº 15 de Barcelona, de 11 de abril de 2023 ,que anuló la resolución, de 31 de marzo de 2002, denegatoria de autorización de residencia y trabajo ( art. 124.1 RD 557/2011 de 20 de abril), formulada el 12 de julio de 2021, vigente hasta el 29 de junio de 2024 (sentencia aportada como doc. 9 de la demanda). Esta sentencia no fue impugnada por la Administración y se ha acreditado que se declaró su firmeza el 26 de mayo de 2023 .

(4)Al recurrente le consta una vida laboral de 2 años, 11 meses y 6 días, (docs. 1 a 7 aportados con la demanda).

(5)Se ha aportado copia de contrato de trabajo, a tiempo completo, indefinido, de 2 de abril de 2024. En el expediente consta la nómina de febrero de 2024, que refleja una antigüedad en la empresa desde el 15 de septiembre de 2023.

(6)No consta que la unidad familiar cuente con más ingresos que los del demandante.

(7)El recurrente carece de antecedentes penales en su país (Marruecos), según doc. 5 de la demanda.

(8)El certificado actualizado de antecedentes penales en España, de13 de febrero de 2025, permite constatar la existencia de dos antecedentes penales:

(a)Condena a la pena de 16 meses de prisión, por sentencia de 10 de noviembre de 2022 , firme el 27 de julio de 2023 , dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Sabadell, por un delito de receptación (art. 298 CP) , en grado de consumación, fecha de la comisión de 23 de octubre de 2020. Participación: autor.

(b)Condenado a la pena de prisión de 3 años y un día (cumplida), por sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, por un delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud - tipo básico (368 CP) , grado de consumación, fecha de comisión el 13 de junio de 2019. Sentencia de 6 de julio de 2020 , firme el 21 de abril de 2022 . Cumplida. Fecha de extinción, 30 de octubre de 2024, además de una multa proporcional por 10.742.4 euros, también cumplida a 30 de octubre de 2024.

(9)Consta un informe policial desfavorable que refleja tres detenciones por la Guardia Civil, por Tráfico de Drogas, en las siguientes fechas: el 16 de junio de 2012; el 21 de febrero de 2018 y el 13 de junio de 2019. No se ha averiguado el devenir de dichas detenciones.

(10)Según la resolución denegatoria, al recurrente le constaba un procedimiento administrativo sancionador "contra el solicitante en el que puede proponerse la expulsión o bien se ha decretado en contra del mismo una orden de expulsión judicial o administrativa, supuesto que justificaría la inadmisión a trámite de la solicitud de conformidad con lo establecido en la disposición adicional cuarta d) de la Ley orgánica 4/2000, de 11 de enero , circunstancia que no fue advertida en el momento de presentación de la solicitud, pero que impide la concesión de la autorización solicitada según establece el artículo 69.1 f) del Real decreto 557/2011, de 20 de abril . (L74)".No consta ningún otro elemento para valorar esta circunstancia y el recurrente manifiesta desconocer la existencia de dicho procedimiento.

3.4 La incidencia de los antecedentes penales y la existencia de una hija menor en las autorizaciones de arraigo familiar

Como resulta de la STS 1664/2022, de 16 de diciembre, rec. 28/2022, (ECLI: ES:TS:2022:4928), pese al tenor literal del art. 31.5 de la Ley de Extranjería, la simple existencia de antecedentes penales no conlleva necesariamente la denegación de la autorización de residencia temporal cuando la petición se sustenta en circunstancias excepcionales de arraigo familiar.

Según las sentencias referidas y la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de septiembre de 2016, asunto C-165/14, de la que traen causa aquellas, (i) la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública, (ii) la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de que se trate, (iii) no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general, debiendo tener en cuenta el comportamiento personal del autor de la infracción y el peligro concreto que supone para el orden público; y (iv) debe examinarse y valorarse la situación del menor de edad y la incidencia y efectos que pudiera tener la denegación de la autorización solicitada, teniendo en cuenta que no cabe privar de efecto útil a la Directiva.

En dicha STS, la respuesta que se proporcionó en el fundamento cuarto, atendida la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de septiembre de 2016, asunto C-165/14, fue la siguiente:

"... que ante la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, formulada por ciudadano de tercer país invocando su condición de progenitor de menor a su cargo, nacional del Estado de acogida, en este caso España..., ha de valorarse la concurrencia de circunstancias del caso en relación con la efectividad de los derechos del menor amparados por el Derecho de la Unión, que puedan justificar el reconocimiento de autorización temporal de residencia al nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, si no como derecho propio, como derivado del derecho del ciudadano de la Unión, cuando, de lo contrario, se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial tal situación".

Como hemos dicho en nuestra sentencia 770/2025, de 6 de marzo (rec. de la sección 393/2024), en aquellos casos en que en virtud de una denegación de una autorización de arraigo familiar basado en la relación paterno-filial de un menor de nacionalidad española, ciudadano de la UE, el menor "se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto"se le "privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto",de modo que tal "situación, ha de valorarse en cada caso atendiendo a las circunstancias concurrentes, y cabe la posibilidad de limitación o denegación de la autorización por razones de orden público y la salvaguardia de la seguridad pública, que ha de ser objeto de interpretación estricta, pero teniendo en cuenta el derecho al respeto de la vida privada y familiar, tal como se enuncia en el artículo 7 de la Carta de Derechos, en relación con la obligación de atender al interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta, de manera que tal conclusión denegatoria ha de responder a una apreciación concreta, por parte del órgano jurisdiccional, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia".

Como ya dijimos en este mismo asunto, en la línea de la actual corriente doctrinal del TS, la "Administración debía analizar los antecedentes penales y policiales en el contexto de las circunstancias del caso, específicamente considerando que el recurrente es padre de un menor de nacionalidad española, por lo que antes de efectuar tal valoración la Administración debía dar la oportunidad al interesado de alegar las circunstancias que considerase relevantes y de aportar la documentación o las pruebas correspondientes".

Concluíamos que se había "producido una irregularidad significativa en el procedimiento",que impidió nuestra función revisora.

También añadíamos lo siguiente:

"No podemos dejar de considerar que el recurrente tiene un hijo de nacionalidad española, aportándose volante de empadronamiento ... en el que consta que el recurrente aparece inscrito en la vivienda en fecha 2 de diciembre de 2021, mientras que el menor consta inscrito desde (...)

La Administración no ha realizado la valoración de las circunstancias familiares del recurrente y, en este caso, desde la perspectiva del interés superior del hijo menor de nacionalidad española, es necesario conocer la situación de la madre, y en concreto, si es capaz de asumir sí sola el cuidado diario y efectivo del menor, así como la dependencia económica y afectiva del recurrente y el riesgo que la separación supondría para el equilibrio del menor.

Nos parece oportuno señalar que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de mayo de 2017, asunto C-133/15 ha establecido:

"76. Sin embargo, como ha señalado la Comisión Europea, aunque, en principio, corresponde al progenitor nacional de un país tercero aportar los datos que demuestren que del artículo 20 TFUE se deriva un derecho de residencia en su favor y, en particular, que acrediten que, en caso de denegación de la residencia, el menor se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión, no es menos cierto que, al apreciar los requisitos necesarios para que dicho nacional pueda gozar de ese derecho de residencia, las autoridades nacionales competentes deben garantizar que la aplicación de una normativa nacional relativa a la carga de la prueba, como la aplicable en los litigios principales, no pueda poner en peligro el efecto útil del artículo 20 TFUE ".

77. Por tanto, la aplicación de un normativa nacional relativa a la carga de la prueba de esas características no dispensa a la autoridades del Estado miembro de que se trate de proceder, basándose en los elementos aportados por el nacional de un país tercero, a las investigaciones necesarias para determinar dónde reside el progenitor nacional de dicho Estado miembro y para examinar, por una parte, si éste es o no realmente capaz de asumir por sí solo el cuidado diario y efectivo del menor y está dispuesto a ello, y, por otra parte, si existe o no, una relación de dependencia tal entre el menor y el progenitor nacional de un país tercero que una decisión que deniegue el derecho de residencia a éste privaría al menor del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos vinculados a su estatuto de ciudadano de la Unión obligándole a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto.

78. A la luz de las consideraciones anteriores, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un Estado miembro supedite el derecho de residencia en su territorio de un nacional de un país tercero, progenitor de un menor que posee la nacionalidad de dicho Estado miembro, y que se encarga de su cuidado diario y efectivo, a la obligación de que ese nacional aporte los datos que permitan acreditar que una decisión que deniegue el derecho de residencia al progenitor de un país tercero privaría al menor del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión, obligándole a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto. Corresponde, no obstante, a las autoridades competentes del Estado miembro de que se trate proceder, basándose en los datos aportados por el nacional de un país tercero, a las investigaciones necesarias para poder apreciar, a la luz del conjunto de circunstancias del caso concreto, si una decisión denegatoria tendría esas consecuencias".

Por lo expuesto, procede la estimación en parte del recurso de apelación en el sentido de estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo, y con anulación de las resoluciones impugnadas, acordar retrotraer las actuaciones para que la Administración demandada realice la investigación necesaria, para apreciar, valorando las circunstancias concurrentes por lo que se refiere al menor ciudadano de la Unión Europea, la consecuencia de la denegación de la autorización, más una explicación de la afectación grave el interés general, debiendo, con carácter previo a dictar resolución expresa, conceder al recurrente trámite de audiencia respecto del resultado de la investigación así como de los informes obrantes en el expediente."

La doctrina de esta sentencia, que devino firme por consentida, la hemos sustentado también, entre otras, en nuestra sentencia 2632/2025, de 14 de julio, rec. 3494/2024, que es también firme por consentida.

Apreciamos identidad sustancial con dichos supuestos, por lo que debemos aplicar la misma solución al caso en aras a salvaguardar el principio de unidad de doctrina y el principio de igualdad en la aplicación de la ley, junto con la salvaguarda del interés superior del menor, a fin de que, con retroacción del procedimiento se averigüe cuál es la situación de la menor, el soporte familiar y económico de qué dispondría en caso de permanecer en España sin su progenitor para el caso de que al recurrente le fuera denegada la autorización solicitada o si, caso de no disponer de dicho soporte, se podría ver obligada a abandonar el territorio de la Unión, privando a la Directiva de su efecto útil.

Como nos recuerda la STS de 9 de octubre de 2019, Rec. 7077/2018 (ECLI: ES:TS:2019:3301), considerando la doctrina de la STJUE de 13 de septiembre de 2016, asunto C-165/14],: (i) el solicitante de la autorización del art. 124.3.a) del Real Decreto 57/2011 ejerce un derecho derivado del derecho de su hijo menor, ciudadano UE; (ii) las exigencias de ese art. 124.3.a) no contradicen la jurisprudencia TJUE; (iii) justificada la concurrencia real del presupuesto de arraigo familiar, si el progenitor tiene antecedentes penales, éstos no pueden determinar la denegación "ope legis" (ex art. 31.5 LOEX), sino que su aplicación debe modularse, a la luz de la jurisprudencia del TJUE, cuando el hijo menor sea ciudadano de la UE; y (iv) de la STJUE, de 13 de septiembre de 2016, se colige que la mera existencia de antecedentes penales no impide automáticamente, el otorgamiento de una autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar(siempre, claro está, que el solicitante cumpla alguno de los requisitos previstos en el art. 124.3 Real Decreto 557/11), sino que éstos, para ser tomados en consideración, habrán de ser ponderados a la luz del principio de proporcionalidad, con independencia y al margen de que ostente -o no- la guarda del menor (ciudadano UE),y solo cuando tales antecedentes penales lo sean por delito/s que atenten gravemente al orden público o a la seguridad pública, en atención a su naturaleza y a las particulares circunstancias personales que concurran en cada supuesto, quepa razonablemente concluir que constituye un peligro grave para el orden o la seguridad pública, en detrimento de la protección del menor.

Por lo demás, deberá valorarse debidamente también todo lo relativo al expediente de expulsión, cuyo devenir tampoco se ha justificado en el expediente administrativo.

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia de instancia, así como estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente, contra la resolución administrativa objeto del presente, a fin de que, con retroacción del procedimiento administrativo se practiquen las diligencias necesarias para poder valorar todas las circunstancias concurrentes en este caso.

CUARTO: Costas

La estimación del recurso de apelación comporta la no imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO: Crítica de la parte apelante

La parte actora impugna en apelación la sentencia arriba indicada que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Subdelegación de Gobierno de Barcelona, de 18 de noviembre de 2024, por la que le fue denegada al recurrente la solicitud de residencia temporal por circunstancias excepcionales inicial por arraigo familiar inicial, presentada el 12 de abril de 2024.

Los motivos por los que se critica la sentencia son, sucintamente, los siguientes:

1. Error porque no se ha analizado correctamente el caso en concreto. Si bien al actor le constan antecedentes penales, ha de considerarse que la pena está cumplida.

2. El acto administrativo es nulo de pleno derecho al lesionar derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional: (i) el principio de presunción de inocencia y (ii) no haber requerido al recurrente para que aportara los documentos necesarios para resolver la solicitud de autorización de residencia de autos y desvirtuar el informe desfavorable que relaciona tres detenciones de hace más de 10 años.

3. Infracción del art. 124.3 del RD 557/2011: el actor reúne todos los requisitos para que le sea concedida la autorización solicitada porque (i) lleva en España más de tres años, (ii) carece de antecedentes penales; (iii) es padre de una menor española, que es el requisito fundamental y por el que se solicita la residencia por circunstancia excepcionales de arraigo familiar; (iv) no se ha tenido en cuenta la situación familiar, (la menor reside con sus progenitores, que tienen el deber de satisfacer sus necesidades perentorias) ni que la denegación priva a una menor española de poder ver sufragadas sus necesidades porque el recurrente no podrá trabajar si no se le concede la autorización (el recurrente está trabajando y es quien se encarga del sostenimiento de su familia); y (v) obtuvo una autorización anterior, por arraigo laboral, y sus circunstancias no han variado.

4. En cuanto a los antecedentes penales que resultan del expediente, constan dos, pero las penas están extinguidas De ahí que ha de tenerse en cuenta la situación familiar del recurrente, padre de una menor española, a tenor de la jurisprudencia y las directrices de la Unión Europea, relativas a los progenitores de menores españoles: su solicitud de residencia debe concederse al no constituir un peligro real y vigente para la sociedad. La denegación de la solicitud frustraría la regularidad a una familia y, más concretamente, a una menor española. La denegación privaría al recurrente del derecho a acceder al mercado laboral y continuar contribuyendo a satisfacer las necesidades de la familia.

5. El recurrente ha permanecido en España durante más de cinco años. Le fue concedida una autorización de residencia por circunstancias excepcionales, por arraigo laboral que estuvo vigente hasta el 29 de junio de 2024.

6. La causa de denegación referente a la traducción jurada es un error porque el certificado de antecedentes penales fue presentado con la traducción correcta (doc. 5 del Ea).

7. En cuanto al expediente de expulsión, afirma que no le consta su existencia. Añade que carece de fundamento. Además, obtuvo, por sentencia judicial, una residencia legal por circunstancias excepcionales por arraigo laboral, incompatible con la expulsión. En el caso de que la tuviera, debería haber sido revocada cuando se le reconoció la autorización de residencia.

8. Invoca la STJUE, de 13 de septiembre de 2016, que resolvió una cuestión prejudicial formulada por el Tribunal Supremo, y que examinó dos aspectos: (i) si un nacional de un tercer Estado, ostenta el derecho derivado de residencia en virtud del artículo 21 del TFUE y la Directiva 2004/38, o bien, sobre la base del artículo 20 del TFUE y (ii) si va en contra del Derecho de la Unión, una legislación nacional que excluye la posibilidad de otorgar permiso de residencia a un progenitor de un ciudadano de la Unión Europea (menor de edad y dependiente de aquél), por tener antecedentes penales en el país donde formula la solicitud, denegación que lleva aparejada la salida forzosa del territorio de la Unión del menor, ciudadano de la UE; al tener que acompañar al progenitor.

9. Invoca la STS, de 25 de septiembre de 2007, referida a una autorización de residencia temporal, que, si bien no consideró ilegal el precepto reglamentario que permite la denegación de un permiso (sobre la base de un informe policial desfavorable), señaló que dicho informe no podía consistir en la mera mención de un procedimiento penal en curso. En este caso la denegación se fundamentó en la existencia de un informe policial que únicamente hacía referencia a tres detenciones relacionadas con procesos judiciales, sin realizar ningún tipo de valoración sobre las circunstancias que dieron lugar a estas detenciones, ni sobre las personales del recurrente.

10. Insiste en que el actor es padre de una menor española, que la tiene a su cargo y que ya disponía de una autorización de residencia por circunstancias excepcionales concedida, teniendo la misma situación penal y policial, por sentencia judicial (doc. 8 de la demanda).

Por todo ello, solicita que se estime el recurso de apelación y se dicte sentencia anulando la resolución judicial apelada, por ser disconforme a derecho, y resolviendo conforme al cuerpo de alegaciones del recurso de apelación.

SEGUNDO: Oposición de la parte apelada

El Abogado del Estado se opone al recurso alegando lo siguiente:

1. La Sentencia de instancia valora adecuadamente las circunstancias del caso concreto poniendo de manifiesto los hechos acreditados en el expediente administrativo y no desvirtuados por la contraria.

2. Invoca la normativa que regula la autorización de autos y, respecto a la primera causa de denegación, alega que el art. 128.2.a del Real decreto 557/2011, establece que en caso de que el interesado fuera mayor de edad penal, deberá aportar certificado de antecedentes penales o documento equivalente expedido por las autoridades del país o países en que haya residido durante los cinco años anteriores a su entrada en España, en el que no deberán constar condenas por delitos existentes en el ordenamiento español. En este caso, no venía acompañado de una traducción considerada como válida por parte de la Oficina de Extranjería.

3. En cuanto al requisito de carecer de antecedente penales, diferencia entre la autorización inicial en las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales, como es el caso de arraigo, en las que es requisito sine qua non demostrar su cumplimiento, y las solicitudes de renovación, donde sí habrán de valorarse dichas circunstancias. Así lo ha interpretado la sentencia de esta misma sección, de 16 de diciembre de 2013, rec. 435/2010, que interpretó la norma, de acuerdo con los criterios del art. 3.1 del Código Civil ( SSTS, Sala 3ª, de 7 de febrero de 2008, rec. 2206/2004; de 25 de febrero de 2008, rec. 5242/2004 y las SSTSJ de Madrid, de 11 de mayo de 2012, rec. 1366/2011, y 17 de julio de 2013, rec. 1466/2012).

Recuerda que, en este caso, al recurrente le constan dos antecedentes penales "(folios nº 45-47 y 76-77 del expediente administrativo), por delito de receptación -298 CP- ( Sentencia firme 27/07/2023 , pena de 16 meses de prisión) y delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud - tipo básico -368 CP- ( Sentencia firme 21/04/2022 , pena de 3 años y 1 día de prisión)",por lo que no podría concederse la autorización.

4. Sobre el tercer motivo de denegación, previsto para las autorizaciones iniciales de residencia temporal en el artículo 69 del Real Decreto 557/2011, señala que en el expediente se emitió un informe policial desfavorable (folio 57 del EA), que ha sido "debidamente ponderado por el órgano competente para resolver". Se valoró la conducta del interesado de forma adecuada, al considerar la naturaleza del hecho por el que fue detenido en tres ocasiones (un delito grave), hecho reciente que evidencia la falta de integración real del ciudadano extranjero en nuestro país; en concreto, constaban tres detenciones por la Guardia Civil, todas ellas por tráfico de drogas: una el 16 de junio de 2012; otra el 21 de febrero de 2018 y la última el 13 de junio de 2019.

Respecto a esta cuestión invoca nuestras SSTSJC, de 30 de septiembre de 2016, Rec. 395/2014, y de 18 de julio de 2016, Rec. 334/2014, cuya doctrina considera aplicable al caso.

5. No discute que a los ciudadanos extranjeros les asista el derecho a la presunción de inocencia y que penalmente no pueda tenerse por cierto un hecho antes de su enjuiciamiento penal, aunque alega que, en este caso, no estamos ante un procedimiento propiamente sancionador en el que opere en sentido estricto tal principio, sino ante un procedimiento de naturaleza autorizatoria para el que el "ordenamiento jurídico ha habilitado la posibilidad de valorar negativamente ciertas conductas aunque no alcancen la gravedad del reproche penal".

De no ser así, "no se entendería que se contemplen normativamente como causas autónomas y diferenciadas de denegación (i) la existencia de antecedentes penales y (ii) la existencia de informe gubernativo desfavorable."

Por consiguiente, aunque se aplique la presunción de inocencia, cabe valorar, a los efectos de ponderar si el ciudadano extranjero es merecedor de una autorización administrativa para residir y/o trabajar en España, el hecho de que el mismo haya sido "objeto de detenciones policiales o cualquier otra circunstancia que permita ponderar su conducta y su personal grado de integración, estando habilitado el órgano administrativo para realizar un juicio ponderativo y prospectivo sobre la conducta y demás circunstancias del ciudadano extranjero solicitante de autorización".

6. Además, en este caso no se está ante una denegación de residencia adoptada en el régimen de la Directiva 38/2004 y del Real Decreto 240/2007, donde para la adopción de alguna de las medidas contempladas en el art. 15 del citado reglamento. por razones de orden público. se debe atender a si la conducta personal del interesado es constitutiva de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público, sino en el régimen general de extranjería,donde la normativa directa de aplicación se refiere, en general, a la existencia de un informe gubernativo desfavorable como causa legítima de denegación ( STSJC, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 18 de julio de 2016).

7. Por último, alega que al recurrente le consta un procedimiento administrativo sancionador en la Oficina de Extranjería en el que podría proponerse la expulsión o se habría decretado en su contra una orden de expulsión judicial o administrativa. Se trata de un supuesto que hubiera justificado la inadmisión a trámite de la solicitud ( D.A.4ª.d) de la Ley Orgánica 4/2000), pero que no fue advertida en el momento de presentación de la solicitud, lo que impedía la concesión de la autorización solicitada ( art. 69.1 f) del Real decreto 557/2011).

Por todo ello, solicita que se desestime el recurso, con imposición de costas a la parte apelante.

TERCERO: Resolución de la controversia planteada en esta segunda instancia

3.1 Régimen jurídico aplicable al caso.

El art. 31 de la Ley Orgánica 4/2000, dispone que:

"3. La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente.

(...)

5. Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penalesen España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.

(...)

7. Para la renovaciónde las autorizaciones de residencia temporal, se valorará en su caso:

a) Los antecedentes penales, considerando la existencia de indultos o las situaciones de remisión condicional de la pena o la suspensión de la pena privativa de libertad."

El desarrollo reglamentario de las autorizaciones temporales por circunstancias excepcionales, en situaciones de arraigo, lo encontramos en el art. 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que regula en el apartado 3º, el arraigo familiar, que fue la modalidad solicitada en la autorización de autos.

Podrá concederse autorización de residencia por razones de arraigo familiar:

"a) Cuando se trate de padre o madre, o tutor, de un menor de nacionalidad española, siempre que la persona progenitora o tutora solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo. Asimismo, cuando se trate de persona que preste apoyo a la persona con discapacidad de nacionalidad española para el ejercicio de su capacidad jurídica, siempre que la persona solicitante que presta dicho apoyo tenga a cargo a la persona con discapacidad y conviva con ella. En este supuesto se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia."

El art. 69 del RD 557/2011, conforme al que:

"1. El órgano u órganos competentes denegarán las autorizaciones iniciales de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena en los supuestos siguientes:

(...)

e) De así valorarlo el órgano competente para resolver, cuando conste un informe

policial desfavorable.

f) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

(...)

2. La denegación habrá de ser motivada y expresará los recursos que contra ella procedan, el órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarlo y el plazo para interponerlos."

3.2 Sobre el defecto de forma en la presentación del certificado de antecedentes penales del país del que es nacional el recurrente

Consta en el expediente el certificado de antecedentes penales del extranjero, que no se aportó debidamente traducido ni legalizado.

No obstante, pese a cuestionar el apelante dicho defecto en su recurso de apelación, no debemos pronunciarnos sobre esta cuestión porque la sentencia deja claro que ya no era motivo de denegación, ya que se aportó con los requisitos formales con la demanda (doc. 5). Al respecto, el Juez a quo resuelve que:

"En relación al primer motivo formal, el mismo puede darse por subsanadocon la presentación de la declaración jurada obrante en las actuaciones." [la negrita es nuestra]

Por lo demás, estamos ante un defecto formal subsanable, que fue subsanado con la demanda. No obstante, es relevante que no consta en el expediente que fuera requerido de subsanación (solo consta el requerimiento de abono de la tasa, folio 58 del Ea), incumpliéndose así la obligación que tiene una Administración eficiente de remover los obstáculos formales que aprecie durante la tramitación de los procedimientos administrativos ( art. 68 y demás concordantes de la Ley 39/2015). Por consiguiente, este motivo no puede ser causa de denegación de la autorización solicitada.

3.3 Circunstancias relevantes para resolver la controversia

Dicho lo anterior y descartada la cuestión formal, debemos constatar los siguientes hechos que resultan del Ea y de las actuaciones:

(1)El recurrente solicitó la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, arraigo familiar, el 12 de abril de 2024, en su condición de padre de una menor, nacida en España el NUM000 de 2019 (folio 35 a 37 del Ea:, DNI e inscripción de nacimiento -en el que consta la madre " Virtudes", estado civil casada, aunque no se presentó documento identificativo de la identidad), que adquirió la nacionalidad por residencia (resolución del Director General Seguridad Jurídica y Fe Pública, de 16 de septiembre de 2022, folio 36 y 37 del Ea).

(2)El recurrente reside en el mismo domicilio que su hija menor de edad (nacida en 2019), según certificado del padrón del municipio de DIRECCION000, de 7 de mayo de 2021 (folios 42 y 43).

(3)Cuando el recurrente formuló su solicitud tenía concedida una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, arraigo laboral, en ejecución de una sentencia del JCA nº 15 de Barcelona, de 11 de abril de 2023 ,que anuló la resolución, de 31 de marzo de 2002, denegatoria de autorización de residencia y trabajo ( art. 124.1 RD 557/2011 de 20 de abril), formulada el 12 de julio de 2021, vigente hasta el 29 de junio de 2024 (sentencia aportada como doc. 9 de la demanda). Esta sentencia no fue impugnada por la Administración y se ha acreditado que se declaró su firmeza el 26 de mayo de 2023 .

(4)Al recurrente le consta una vida laboral de 2 años, 11 meses y 6 días, (docs. 1 a 7 aportados con la demanda).

(5)Se ha aportado copia de contrato de trabajo, a tiempo completo, indefinido, de 2 de abril de 2024. En el expediente consta la nómina de febrero de 2024, que refleja una antigüedad en la empresa desde el 15 de septiembre de 2023.

(6)No consta que la unidad familiar cuente con más ingresos que los del demandante.

(7)El recurrente carece de antecedentes penales en su país (Marruecos), según doc. 5 de la demanda.

(8)El certificado actualizado de antecedentes penales en España, de13 de febrero de 2025, permite constatar la existencia de dos antecedentes penales:

(a)Condena a la pena de 16 meses de prisión, por sentencia de 10 de noviembre de 2022 , firme el 27 de julio de 2023 , dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Sabadell, por un delito de receptación (art. 298 CP) , en grado de consumación, fecha de la comisión de 23 de octubre de 2020. Participación: autor.

(b)Condenado a la pena de prisión de 3 años y un día (cumplida), por sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, por un delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud - tipo básico (368 CP) , grado de consumación, fecha de comisión el 13 de junio de 2019. Sentencia de 6 de julio de 2020 , firme el 21 de abril de 2022 . Cumplida. Fecha de extinción, 30 de octubre de 2024, además de una multa proporcional por 10.742.4 euros, también cumplida a 30 de octubre de 2024.

(9)Consta un informe policial desfavorable que refleja tres detenciones por la Guardia Civil, por Tráfico de Drogas, en las siguientes fechas: el 16 de junio de 2012; el 21 de febrero de 2018 y el 13 de junio de 2019. No se ha averiguado el devenir de dichas detenciones.

(10)Según la resolución denegatoria, al recurrente le constaba un procedimiento administrativo sancionador "contra el solicitante en el que puede proponerse la expulsión o bien se ha decretado en contra del mismo una orden de expulsión judicial o administrativa, supuesto que justificaría la inadmisión a trámite de la solicitud de conformidad con lo establecido en la disposición adicional cuarta d) de la Ley orgánica 4/2000, de 11 de enero , circunstancia que no fue advertida en el momento de presentación de la solicitud, pero que impide la concesión de la autorización solicitada según establece el artículo 69.1 f) del Real decreto 557/2011, de 20 de abril . (L74)".No consta ningún otro elemento para valorar esta circunstancia y el recurrente manifiesta desconocer la existencia de dicho procedimiento.

3.4 La incidencia de los antecedentes penales y la existencia de una hija menor en las autorizaciones de arraigo familiar

Como resulta de la STS 1664/2022, de 16 de diciembre, rec. 28/2022, (ECLI: ES:TS:2022:4928), pese al tenor literal del art. 31.5 de la Ley de Extranjería, la simple existencia de antecedentes penales no conlleva necesariamente la denegación de la autorización de residencia temporal cuando la petición se sustenta en circunstancias excepcionales de arraigo familiar.

Según las sentencias referidas y la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de septiembre de 2016, asunto C-165/14, de la que traen causa aquellas, (i) la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública, (ii) la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de que se trate, (iii) no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general, debiendo tener en cuenta el comportamiento personal del autor de la infracción y el peligro concreto que supone para el orden público; y (iv) debe examinarse y valorarse la situación del menor de edad y la incidencia y efectos que pudiera tener la denegación de la autorización solicitada, teniendo en cuenta que no cabe privar de efecto útil a la Directiva.

En dicha STS, la respuesta que se proporcionó en el fundamento cuarto, atendida la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de septiembre de 2016, asunto C-165/14, fue la siguiente:

"... que ante la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, formulada por ciudadano de tercer país invocando su condición de progenitor de menor a su cargo, nacional del Estado de acogida, en este caso España..., ha de valorarse la concurrencia de circunstancias del caso en relación con la efectividad de los derechos del menor amparados por el Derecho de la Unión, que puedan justificar el reconocimiento de autorización temporal de residencia al nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, si no como derecho propio, como derivado del derecho del ciudadano de la Unión, cuando, de lo contrario, se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial tal situación".

Como hemos dicho en nuestra sentencia 770/2025, de 6 de marzo (rec. de la sección 393/2024), en aquellos casos en que en virtud de una denegación de una autorización de arraigo familiar basado en la relación paterno-filial de un menor de nacionalidad española, ciudadano de la UE, el menor "se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto"se le "privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto",de modo que tal "situación, ha de valorarse en cada caso atendiendo a las circunstancias concurrentes, y cabe la posibilidad de limitación o denegación de la autorización por razones de orden público y la salvaguardia de la seguridad pública, que ha de ser objeto de interpretación estricta, pero teniendo en cuenta el derecho al respeto de la vida privada y familiar, tal como se enuncia en el artículo 7 de la Carta de Derechos, en relación con la obligación de atender al interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta, de manera que tal conclusión denegatoria ha de responder a una apreciación concreta, por parte del órgano jurisdiccional, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia".

Como ya dijimos en este mismo asunto, en la línea de la actual corriente doctrinal del TS, la "Administración debía analizar los antecedentes penales y policiales en el contexto de las circunstancias del caso, específicamente considerando que el recurrente es padre de un menor de nacionalidad española, por lo que antes de efectuar tal valoración la Administración debía dar la oportunidad al interesado de alegar las circunstancias que considerase relevantes y de aportar la documentación o las pruebas correspondientes".

Concluíamos que se había "producido una irregularidad significativa en el procedimiento",que impidió nuestra función revisora.

También añadíamos lo siguiente:

"No podemos dejar de considerar que el recurrente tiene un hijo de nacionalidad española, aportándose volante de empadronamiento ... en el que consta que el recurrente aparece inscrito en la vivienda en fecha 2 de diciembre de 2021, mientras que el menor consta inscrito desde (...)

La Administración no ha realizado la valoración de las circunstancias familiares del recurrente y, en este caso, desde la perspectiva del interés superior del hijo menor de nacionalidad española, es necesario conocer la situación de la madre, y en concreto, si es capaz de asumir sí sola el cuidado diario y efectivo del menor, así como la dependencia económica y afectiva del recurrente y el riesgo que la separación supondría para el equilibrio del menor.

Nos parece oportuno señalar que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de mayo de 2017, asunto C-133/15 ha establecido:

"76. Sin embargo, como ha señalado la Comisión Europea, aunque, en principio, corresponde al progenitor nacional de un país tercero aportar los datos que demuestren que del artículo 20 TFUE se deriva un derecho de residencia en su favor y, en particular, que acrediten que, en caso de denegación de la residencia, el menor se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión, no es menos cierto que, al apreciar los requisitos necesarios para que dicho nacional pueda gozar de ese derecho de residencia, las autoridades nacionales competentes deben garantizar que la aplicación de una normativa nacional relativa a la carga de la prueba, como la aplicable en los litigios principales, no pueda poner en peligro el efecto útil del artículo 20 TFUE ".

77. Por tanto, la aplicación de un normativa nacional relativa a la carga de la prueba de esas características no dispensa a la autoridades del Estado miembro de que se trate de proceder, basándose en los elementos aportados por el nacional de un país tercero, a las investigaciones necesarias para determinar dónde reside el progenitor nacional de dicho Estado miembro y para examinar, por una parte, si éste es o no realmente capaz de asumir por sí solo el cuidado diario y efectivo del menor y está dispuesto a ello, y, por otra parte, si existe o no, una relación de dependencia tal entre el menor y el progenitor nacional de un país tercero que una decisión que deniegue el derecho de residencia a éste privaría al menor del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos vinculados a su estatuto de ciudadano de la Unión obligándole a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto.

78. A la luz de las consideraciones anteriores, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un Estado miembro supedite el derecho de residencia en su territorio de un nacional de un país tercero, progenitor de un menor que posee la nacionalidad de dicho Estado miembro, y que se encarga de su cuidado diario y efectivo, a la obligación de que ese nacional aporte los datos que permitan acreditar que una decisión que deniegue el derecho de residencia al progenitor de un país tercero privaría al menor del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión, obligándole a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto. Corresponde, no obstante, a las autoridades competentes del Estado miembro de que se trate proceder, basándose en los datos aportados por el nacional de un país tercero, a las investigaciones necesarias para poder apreciar, a la luz del conjunto de circunstancias del caso concreto, si una decisión denegatoria tendría esas consecuencias".

Por lo expuesto, procede la estimación en parte del recurso de apelación en el sentido de estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo, y con anulación de las resoluciones impugnadas, acordar retrotraer las actuaciones para que la Administración demandada realice la investigación necesaria, para apreciar, valorando las circunstancias concurrentes por lo que se refiere al menor ciudadano de la Unión Europea, la consecuencia de la denegación de la autorización, más una explicación de la afectación grave el interés general, debiendo, con carácter previo a dictar resolución expresa, conceder al recurrente trámite de audiencia respecto del resultado de la investigación así como de los informes obrantes en el expediente."

La doctrina de esta sentencia, que devino firme por consentida, la hemos sustentado también, entre otras, en nuestra sentencia 2632/2025, de 14 de julio, rec. 3494/2024, que es también firme por consentida.

Apreciamos identidad sustancial con dichos supuestos, por lo que debemos aplicar la misma solución al caso en aras a salvaguardar el principio de unidad de doctrina y el principio de igualdad en la aplicación de la ley, junto con la salvaguarda del interés superior del menor, a fin de que, con retroacción del procedimiento se averigüe cuál es la situación de la menor, el soporte familiar y económico de qué dispondría en caso de permanecer en España sin su progenitor para el caso de que al recurrente le fuera denegada la autorización solicitada o si, caso de no disponer de dicho soporte, se podría ver obligada a abandonar el territorio de la Unión, privando a la Directiva de su efecto útil.

Como nos recuerda la STS de 9 de octubre de 2019, Rec. 7077/2018 (ECLI: ES:TS:2019:3301), considerando la doctrina de la STJUE de 13 de septiembre de 2016, asunto C-165/14],: (i) el solicitante de la autorización del art. 124.3.a) del Real Decreto 57/2011 ejerce un derecho derivado del derecho de su hijo menor, ciudadano UE; (ii) las exigencias de ese art. 124.3.a) no contradicen la jurisprudencia TJUE; (iii) justificada la concurrencia real del presupuesto de arraigo familiar, si el progenitor tiene antecedentes penales, éstos no pueden determinar la denegación "ope legis" (ex art. 31.5 LOEX), sino que su aplicación debe modularse, a la luz de la jurisprudencia del TJUE, cuando el hijo menor sea ciudadano de la UE; y (iv) de la STJUE, de 13 de septiembre de 2016, se colige que la mera existencia de antecedentes penales no impide automáticamente, el otorgamiento de una autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar(siempre, claro está, que el solicitante cumpla alguno de los requisitos previstos en el art. 124.3 Real Decreto 557/11), sino que éstos, para ser tomados en consideración, habrán de ser ponderados a la luz del principio de proporcionalidad, con independencia y al margen de que ostente -o no- la guarda del menor (ciudadano UE),y solo cuando tales antecedentes penales lo sean por delito/s que atenten gravemente al orden público o a la seguridad pública, en atención a su naturaleza y a las particulares circunstancias personales que concurran en cada supuesto, quepa razonablemente concluir que constituye un peligro grave para el orden o la seguridad pública, en detrimento de la protección del menor.

Por lo demás, deberá valorarse debidamente también todo lo relativo al expediente de expulsión, cuyo devenir tampoco se ha justificado en el expediente administrativo.

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia de instancia, así como estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente, contra la resolución administrativa objeto del presente, a fin de que, con retroacción del procedimiento administrativo se practiquen las diligencias necesarias para poder valorar todas las circunstancias concurrentes en este caso.

CUARTO: Costas

La estimación del recurso de apelación comporta la no imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO: Crítica de la parte apelante

La parte actora impugna en apelación la sentencia arriba indicada que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Subdelegación de Gobierno de Barcelona, de 18 de noviembre de 2024, por la que le fue denegada al recurrente la solicitud de residencia temporal por circunstancias excepcionales inicial por arraigo familiar inicial, presentada el 12 de abril de 2024.

Los motivos por los que se critica la sentencia son, sucintamente, los siguientes:

1. Error porque no se ha analizado correctamente el caso en concreto. Si bien al actor le constan antecedentes penales, ha de considerarse que la pena está cumplida.

2. El acto administrativo es nulo de pleno derecho al lesionar derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional: (i) el principio de presunción de inocencia y (ii) no haber requerido al recurrente para que aportara los documentos necesarios para resolver la solicitud de autorización de residencia de autos y desvirtuar el informe desfavorable que relaciona tres detenciones de hace más de 10 años.

3. Infracción del art. 124.3 del RD 557/2011: el actor reúne todos los requisitos para que le sea concedida la autorización solicitada porque (i) lleva en España más de tres años, (ii) carece de antecedentes penales; (iii) es padre de una menor española, que es el requisito fundamental y por el que se solicita la residencia por circunstancia excepcionales de arraigo familiar; (iv) no se ha tenido en cuenta la situación familiar, (la menor reside con sus progenitores, que tienen el deber de satisfacer sus necesidades perentorias) ni que la denegación priva a una menor española de poder ver sufragadas sus necesidades porque el recurrente no podrá trabajar si no se le concede la autorización (el recurrente está trabajando y es quien se encarga del sostenimiento de su familia); y (v) obtuvo una autorización anterior, por arraigo laboral, y sus circunstancias no han variado.

4. En cuanto a los antecedentes penales que resultan del expediente, constan dos, pero las penas están extinguidas De ahí que ha de tenerse en cuenta la situación familiar del recurrente, padre de una menor española, a tenor de la jurisprudencia y las directrices de la Unión Europea, relativas a los progenitores de menores españoles: su solicitud de residencia debe concederse al no constituir un peligro real y vigente para la sociedad. La denegación de la solicitud frustraría la regularidad a una familia y, más concretamente, a una menor española. La denegación privaría al recurrente del derecho a acceder al mercado laboral y continuar contribuyendo a satisfacer las necesidades de la familia.

5. El recurrente ha permanecido en España durante más de cinco años. Le fue concedida una autorización de residencia por circunstancias excepcionales, por arraigo laboral que estuvo vigente hasta el 29 de junio de 2024.

6. La causa de denegación referente a la traducción jurada es un error porque el certificado de antecedentes penales fue presentado con la traducción correcta (doc. 5 del Ea).

7. En cuanto al expediente de expulsión, afirma que no le consta su existencia. Añade que carece de fundamento. Además, obtuvo, por sentencia judicial, una residencia legal por circunstancias excepcionales por arraigo laboral, incompatible con la expulsión. En el caso de que la tuviera, debería haber sido revocada cuando se le reconoció la autorización de residencia.

8. Invoca la STJUE, de 13 de septiembre de 2016, que resolvió una cuestión prejudicial formulada por el Tribunal Supremo, y que examinó dos aspectos: (i) si un nacional de un tercer Estado, ostenta el derecho derivado de residencia en virtud del artículo 21 del TFUE y la Directiva 2004/38, o bien, sobre la base del artículo 20 del TFUE y (ii) si va en contra del Derecho de la Unión, una legislación nacional que excluye la posibilidad de otorgar permiso de residencia a un progenitor de un ciudadano de la Unión Europea (menor de edad y dependiente de aquél), por tener antecedentes penales en el país donde formula la solicitud, denegación que lleva aparejada la salida forzosa del territorio de la Unión del menor, ciudadano de la UE; al tener que acompañar al progenitor.

9. Invoca la STS, de 25 de septiembre de 2007, referida a una autorización de residencia temporal, que, si bien no consideró ilegal el precepto reglamentario que permite la denegación de un permiso (sobre la base de un informe policial desfavorable), señaló que dicho informe no podía consistir en la mera mención de un procedimiento penal en curso. En este caso la denegación se fundamentó en la existencia de un informe policial que únicamente hacía referencia a tres detenciones relacionadas con procesos judiciales, sin realizar ningún tipo de valoración sobre las circunstancias que dieron lugar a estas detenciones, ni sobre las personales del recurrente.

10. Insiste en que el actor es padre de una menor española, que la tiene a su cargo y que ya disponía de una autorización de residencia por circunstancias excepcionales concedida, teniendo la misma situación penal y policial, por sentencia judicial (doc. 8 de la demanda).

Por todo ello, solicita que se estime el recurso de apelación y se dicte sentencia anulando la resolución judicial apelada, por ser disconforme a derecho, y resolviendo conforme al cuerpo de alegaciones del recurso de apelación.

SEGUNDO: Oposición de la parte apelada

El Abogado del Estado se opone al recurso alegando lo siguiente:

1. La Sentencia de instancia valora adecuadamente las circunstancias del caso concreto poniendo de manifiesto los hechos acreditados en el expediente administrativo y no desvirtuados por la contraria.

2. Invoca la normativa que regula la autorización de autos y, respecto a la primera causa de denegación, alega que el art. 128.2.a del Real decreto 557/2011, establece que en caso de que el interesado fuera mayor de edad penal, deberá aportar certificado de antecedentes penales o documento equivalente expedido por las autoridades del país o países en que haya residido durante los cinco años anteriores a su entrada en España, en el que no deberán constar condenas por delitos existentes en el ordenamiento español. En este caso, no venía acompañado de una traducción considerada como válida por parte de la Oficina de Extranjería.

3. En cuanto al requisito de carecer de antecedente penales, diferencia entre la autorización inicial en las autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales, como es el caso de arraigo, en las que es requisito sine qua non demostrar su cumplimiento, y las solicitudes de renovación, donde sí habrán de valorarse dichas circunstancias. Así lo ha interpretado la sentencia de esta misma sección, de 16 de diciembre de 2013, rec. 435/2010, que interpretó la norma, de acuerdo con los criterios del art. 3.1 del Código Civil ( SSTS, Sala 3ª, de 7 de febrero de 2008, rec. 2206/2004; de 25 de febrero de 2008, rec. 5242/2004 y las SSTSJ de Madrid, de 11 de mayo de 2012, rec. 1366/2011, y 17 de julio de 2013, rec. 1466/2012).

Recuerda que, en este caso, al recurrente le constan dos antecedentes penales "(folios nº 45-47 y 76-77 del expediente administrativo), por delito de receptación -298 CP- ( Sentencia firme 27/07/2023 , pena de 16 meses de prisión) y delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud - tipo básico -368 CP- ( Sentencia firme 21/04/2022 , pena de 3 años y 1 día de prisión)",por lo que no podría concederse la autorización.

4. Sobre el tercer motivo de denegación, previsto para las autorizaciones iniciales de residencia temporal en el artículo 69 del Real Decreto 557/2011, señala que en el expediente se emitió un informe policial desfavorable (folio 57 del EA), que ha sido "debidamente ponderado por el órgano competente para resolver". Se valoró la conducta del interesado de forma adecuada, al considerar la naturaleza del hecho por el que fue detenido en tres ocasiones (un delito grave), hecho reciente que evidencia la falta de integración real del ciudadano extranjero en nuestro país; en concreto, constaban tres detenciones por la Guardia Civil, todas ellas por tráfico de drogas: una el 16 de junio de 2012; otra el 21 de febrero de 2018 y la última el 13 de junio de 2019.

Respecto a esta cuestión invoca nuestras SSTSJC, de 30 de septiembre de 2016, Rec. 395/2014, y de 18 de julio de 2016, Rec. 334/2014, cuya doctrina considera aplicable al caso.

5. No discute que a los ciudadanos extranjeros les asista el derecho a la presunción de inocencia y que penalmente no pueda tenerse por cierto un hecho antes de su enjuiciamiento penal, aunque alega que, en este caso, no estamos ante un procedimiento propiamente sancionador en el que opere en sentido estricto tal principio, sino ante un procedimiento de naturaleza autorizatoria para el que el "ordenamiento jurídico ha habilitado la posibilidad de valorar negativamente ciertas conductas aunque no alcancen la gravedad del reproche penal".

De no ser así, "no se entendería que se contemplen normativamente como causas autónomas y diferenciadas de denegación (i) la existencia de antecedentes penales y (ii) la existencia de informe gubernativo desfavorable."

Por consiguiente, aunque se aplique la presunción de inocencia, cabe valorar, a los efectos de ponderar si el ciudadano extranjero es merecedor de una autorización administrativa para residir y/o trabajar en España, el hecho de que el mismo haya sido "objeto de detenciones policiales o cualquier otra circunstancia que permita ponderar su conducta y su personal grado de integración, estando habilitado el órgano administrativo para realizar un juicio ponderativo y prospectivo sobre la conducta y demás circunstancias del ciudadano extranjero solicitante de autorización".

6. Además, en este caso no se está ante una denegación de residencia adoptada en el régimen de la Directiva 38/2004 y del Real Decreto 240/2007, donde para la adopción de alguna de las medidas contempladas en el art. 15 del citado reglamento. por razones de orden público. se debe atender a si la conducta personal del interesado es constitutiva de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público, sino en el régimen general de extranjería,donde la normativa directa de aplicación se refiere, en general, a la existencia de un informe gubernativo desfavorable como causa legítima de denegación ( STSJC, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 18 de julio de 2016).

7. Por último, alega que al recurrente le consta un procedimiento administrativo sancionador en la Oficina de Extranjería en el que podría proponerse la expulsión o se habría decretado en su contra una orden de expulsión judicial o administrativa. Se trata de un supuesto que hubiera justificado la inadmisión a trámite de la solicitud ( D.A.4ª.d) de la Ley Orgánica 4/2000), pero que no fue advertida en el momento de presentación de la solicitud, lo que impedía la concesión de la autorización solicitada ( art. 69.1 f) del Real decreto 557/2011).

Por todo ello, solicita que se desestime el recurso, con imposición de costas a la parte apelante.

TERCERO: Resolución de la controversia planteada en esta segunda instancia

3.1 Régimen jurídico aplicable al caso.

El art. 31 de la Ley Orgánica 4/2000, dispone que:

"3. La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente.

(...)

5. Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penalesen España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.

(...)

7. Para la renovaciónde las autorizaciones de residencia temporal, se valorará en su caso:

a) Los antecedentes penales, considerando la existencia de indultos o las situaciones de remisión condicional de la pena o la suspensión de la pena privativa de libertad."

El desarrollo reglamentario de las autorizaciones temporales por circunstancias excepcionales, en situaciones de arraigo, lo encontramos en el art. 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que regula en el apartado 3º, el arraigo familiar, que fue la modalidad solicitada en la autorización de autos.

Podrá concederse autorización de residencia por razones de arraigo familiar:

"a) Cuando se trate de padre o madre, o tutor, de un menor de nacionalidad española, siempre que la persona progenitora o tutora solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo. Asimismo, cuando se trate de persona que preste apoyo a la persona con discapacidad de nacionalidad española para el ejercicio de su capacidad jurídica, siempre que la persona solicitante que presta dicho apoyo tenga a cargo a la persona con discapacidad y conviva con ella. En este supuesto se concederá una autorización por cinco años que habilita a trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia."

El art. 69 del RD 557/2011, conforme al que:

"1. El órgano u órganos competentes denegarán las autorizaciones iniciales de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena en los supuestos siguientes:

(...)

e) De así valorarlo el órgano competente para resolver, cuando conste un informe

policial desfavorable.

f) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

(...)

2. La denegación habrá de ser motivada y expresará los recursos que contra ella procedan, el órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarlo y el plazo para interponerlos."

3.2 Sobre el defecto de forma en la presentación del certificado de antecedentes penales del país del que es nacional el recurrente

Consta en el expediente el certificado de antecedentes penales del extranjero, que no se aportó debidamente traducido ni legalizado.

No obstante, pese a cuestionar el apelante dicho defecto en su recurso de apelación, no debemos pronunciarnos sobre esta cuestión porque la sentencia deja claro que ya no era motivo de denegación, ya que se aportó con los requisitos formales con la demanda (doc. 5). Al respecto, el Juez a quo resuelve que:

"En relación al primer motivo formal, el mismo puede darse por subsanadocon la presentación de la declaración jurada obrante en las actuaciones." [la negrita es nuestra]

Por lo demás, estamos ante un defecto formal subsanable, que fue subsanado con la demanda. No obstante, es relevante que no consta en el expediente que fuera requerido de subsanación (solo consta el requerimiento de abono de la tasa, folio 58 del Ea), incumpliéndose así la obligación que tiene una Administración eficiente de remover los obstáculos formales que aprecie durante la tramitación de los procedimientos administrativos ( art. 68 y demás concordantes de la Ley 39/2015). Por consiguiente, este motivo no puede ser causa de denegación de la autorización solicitada.

3.3 Circunstancias relevantes para resolver la controversia

Dicho lo anterior y descartada la cuestión formal, debemos constatar los siguientes hechos que resultan del Ea y de las actuaciones:

(1)El recurrente solicitó la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, arraigo familiar, el 12 de abril de 2024, en su condición de padre de una menor, nacida en España el NUM000 de 2019 (folio 35 a 37 del Ea:, DNI e inscripción de nacimiento -en el que consta la madre " Virtudes", estado civil casada, aunque no se presentó documento identificativo de la identidad), que adquirió la nacionalidad por residencia (resolución del Director General Seguridad Jurídica y Fe Pública, de 16 de septiembre de 2022, folio 36 y 37 del Ea).

(2)El recurrente reside en el mismo domicilio que su hija menor de edad (nacida en 2019), según certificado del padrón del municipio de DIRECCION000, de 7 de mayo de 2021 (folios 42 y 43).

(3)Cuando el recurrente formuló su solicitud tenía concedida una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, arraigo laboral, en ejecución de una sentencia del JCA nº 15 de Barcelona, de 11 de abril de 2023 ,que anuló la resolución, de 31 de marzo de 2002, denegatoria de autorización de residencia y trabajo ( art. 124.1 RD 557/2011 de 20 de abril), formulada el 12 de julio de 2021, vigente hasta el 29 de junio de 2024 (sentencia aportada como doc. 9 de la demanda). Esta sentencia no fue impugnada por la Administración y se ha acreditado que se declaró su firmeza el 26 de mayo de 2023 .

(4)Al recurrente le consta una vida laboral de 2 años, 11 meses y 6 días, (docs. 1 a 7 aportados con la demanda).

(5)Se ha aportado copia de contrato de trabajo, a tiempo completo, indefinido, de 2 de abril de 2024. En el expediente consta la nómina de febrero de 2024, que refleja una antigüedad en la empresa desde el 15 de septiembre de 2023.

(6)No consta que la unidad familiar cuente con más ingresos que los del demandante.

(7)El recurrente carece de antecedentes penales en su país (Marruecos), según doc. 5 de la demanda.

(8)El certificado actualizado de antecedentes penales en España, de13 de febrero de 2025, permite constatar la existencia de dos antecedentes penales:

(a)Condena a la pena de 16 meses de prisión, por sentencia de 10 de noviembre de 2022 , firme el 27 de julio de 2023 , dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Sabadell, por un delito de receptación (art. 298 CP) , en grado de consumación, fecha de la comisión de 23 de octubre de 2020. Participación: autor.

(b)Condenado a la pena de prisión de 3 años y un día (cumplida), por sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, por un delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud - tipo básico (368 CP) , grado de consumación, fecha de comisión el 13 de junio de 2019. Sentencia de 6 de julio de 2020 , firme el 21 de abril de 2022 . Cumplida. Fecha de extinción, 30 de octubre de 2024, además de una multa proporcional por 10.742.4 euros, también cumplida a 30 de octubre de 2024.

(9)Consta un informe policial desfavorable que refleja tres detenciones por la Guardia Civil, por Tráfico de Drogas, en las siguientes fechas: el 16 de junio de 2012; el 21 de febrero de 2018 y el 13 de junio de 2019. No se ha averiguado el devenir de dichas detenciones.

(10)Según la resolución denegatoria, al recurrente le constaba un procedimiento administrativo sancionador "contra el solicitante en el que puede proponerse la expulsión o bien se ha decretado en contra del mismo una orden de expulsión judicial o administrativa, supuesto que justificaría la inadmisión a trámite de la solicitud de conformidad con lo establecido en la disposición adicional cuarta d) de la Ley orgánica 4/2000, de 11 de enero , circunstancia que no fue advertida en el momento de presentación de la solicitud, pero que impide la concesión de la autorización solicitada según establece el artículo 69.1 f) del Real decreto 557/2011, de 20 de abril . (L74)".No consta ningún otro elemento para valorar esta circunstancia y el recurrente manifiesta desconocer la existencia de dicho procedimiento.

3.4 La incidencia de los antecedentes penales y la existencia de una hija menor en las autorizaciones de arraigo familiar

Como resulta de la STS 1664/2022, de 16 de diciembre, rec. 28/2022, (ECLI: ES:TS:2022:4928), pese al tenor literal del art. 31.5 de la Ley de Extranjería, la simple existencia de antecedentes penales no conlleva necesariamente la denegación de la autorización de residencia temporal cuando la petición se sustenta en circunstancias excepcionales de arraigo familiar.

Según las sentencias referidas y la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de septiembre de 2016, asunto C-165/14, de la que traen causa aquellas, (i) la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública, (ii) la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de que se trate, (iii) no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general, debiendo tener en cuenta el comportamiento personal del autor de la infracción y el peligro concreto que supone para el orden público; y (iv) debe examinarse y valorarse la situación del menor de edad y la incidencia y efectos que pudiera tener la denegación de la autorización solicitada, teniendo en cuenta que no cabe privar de efecto útil a la Directiva.

En dicha STS, la respuesta que se proporcionó en el fundamento cuarto, atendida la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de septiembre de 2016, asunto C-165/14, fue la siguiente:

"... que ante la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, formulada por ciudadano de tercer país invocando su condición de progenitor de menor a su cargo, nacional del Estado de acogida, en este caso España..., ha de valorarse la concurrencia de circunstancias del caso en relación con la efectividad de los derechos del menor amparados por el Derecho de la Unión, que puedan justificar el reconocimiento de autorización temporal de residencia al nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de dicho ciudadano, si no como derecho propio, como derivado del derecho del ciudadano de la Unión, cuando, de lo contrario, se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, dicho ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que le privaría del disfrute efectivo del contenido esencial tal situación".

Como hemos dicho en nuestra sentencia 770/2025, de 6 de marzo (rec. de la sección 393/2024), en aquellos casos en que en virtud de una denegación de una autorización de arraigo familiar basado en la relación paterno-filial de un menor de nacionalidad española, ciudadano de la UE, el menor "se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto"se le "privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto",de modo que tal "situación, ha de valorarse en cada caso atendiendo a las circunstancias concurrentes, y cabe la posibilidad de limitación o denegación de la autorización por razones de orden público y la salvaguardia de la seguridad pública, que ha de ser objeto de interpretación estricta, pero teniendo en cuenta el derecho al respeto de la vida privada y familiar, tal como se enuncia en el artículo 7 de la Carta de Derechos, en relación con la obligación de atender al interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta, de manera que tal conclusión denegatoria ha de responder a una apreciación concreta, por parte del órgano jurisdiccional, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia".

Como ya dijimos en este mismo asunto, en la línea de la actual corriente doctrinal del TS, la "Administración debía analizar los antecedentes penales y policiales en el contexto de las circunstancias del caso, específicamente considerando que el recurrente es padre de un menor de nacionalidad española, por lo que antes de efectuar tal valoración la Administración debía dar la oportunidad al interesado de alegar las circunstancias que considerase relevantes y de aportar la documentación o las pruebas correspondientes".

Concluíamos que se había "producido una irregularidad significativa en el procedimiento",que impidió nuestra función revisora.

También añadíamos lo siguiente:

"No podemos dejar de considerar que el recurrente tiene un hijo de nacionalidad española, aportándose volante de empadronamiento ... en el que consta que el recurrente aparece inscrito en la vivienda en fecha 2 de diciembre de 2021, mientras que el menor consta inscrito desde (...)

La Administración no ha realizado la valoración de las circunstancias familiares del recurrente y, en este caso, desde la perspectiva del interés superior del hijo menor de nacionalidad española, es necesario conocer la situación de la madre, y en concreto, si es capaz de asumir sí sola el cuidado diario y efectivo del menor, así como la dependencia económica y afectiva del recurrente y el riesgo que la separación supondría para el equilibrio del menor.

Nos parece oportuno señalar que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de mayo de 2017, asunto C-133/15 ha establecido:

"76. Sin embargo, como ha señalado la Comisión Europea, aunque, en principio, corresponde al progenitor nacional de un país tercero aportar los datos que demuestren que del artículo 20 TFUE se deriva un derecho de residencia en su favor y, en particular, que acrediten que, en caso de denegación de la residencia, el menor se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión, no es menos cierto que, al apreciar los requisitos necesarios para que dicho nacional pueda gozar de ese derecho de residencia, las autoridades nacionales competentes deben garantizar que la aplicación de una normativa nacional relativa a la carga de la prueba, como la aplicable en los litigios principales, no pueda poner en peligro el efecto útil del artículo 20 TFUE ".

77. Por tanto, la aplicación de un normativa nacional relativa a la carga de la prueba de esas características no dispensa a la autoridades del Estado miembro de que se trate de proceder, basándose en los elementos aportados por el nacional de un país tercero, a las investigaciones necesarias para determinar dónde reside el progenitor nacional de dicho Estado miembro y para examinar, por una parte, si éste es o no realmente capaz de asumir por sí solo el cuidado diario y efectivo del menor y está dispuesto a ello, y, por otra parte, si existe o no, una relación de dependencia tal entre el menor y el progenitor nacional de un país tercero que una decisión que deniegue el derecho de residencia a éste privaría al menor del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos vinculados a su estatuto de ciudadano de la Unión obligándole a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto.

78. A la luz de las consideraciones anteriores, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un Estado miembro supedite el derecho de residencia en su territorio de un nacional de un país tercero, progenitor de un menor que posee la nacionalidad de dicho Estado miembro, y que se encarga de su cuidado diario y efectivo, a la obligación de que ese nacional aporte los datos que permitan acreditar que una decisión que deniegue el derecho de residencia al progenitor de un país tercero privaría al menor del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión, obligándole a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto. Corresponde, no obstante, a las autoridades competentes del Estado miembro de que se trate proceder, basándose en los datos aportados por el nacional de un país tercero, a las investigaciones necesarias para poder apreciar, a la luz del conjunto de circunstancias del caso concreto, si una decisión denegatoria tendría esas consecuencias".

Por lo expuesto, procede la estimación en parte del recurso de apelación en el sentido de estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo, y con anulación de las resoluciones impugnadas, acordar retrotraer las actuaciones para que la Administración demandada realice la investigación necesaria, para apreciar, valorando las circunstancias concurrentes por lo que se refiere al menor ciudadano de la Unión Europea, la consecuencia de la denegación de la autorización, más una explicación de la afectación grave el interés general, debiendo, con carácter previo a dictar resolución expresa, conceder al recurrente trámite de audiencia respecto del resultado de la investigación así como de los informes obrantes en el expediente."

La doctrina de esta sentencia, que devino firme por consentida, la hemos sustentado también, entre otras, en nuestra sentencia 2632/2025, de 14 de julio, rec. 3494/2024, que es también firme por consentida.

Apreciamos identidad sustancial con dichos supuestos, por lo que debemos aplicar la misma solución al caso en aras a salvaguardar el principio de unidad de doctrina y el principio de igualdad en la aplicación de la ley, junto con la salvaguarda del interés superior del menor, a fin de que, con retroacción del procedimiento se averigüe cuál es la situación de la menor, el soporte familiar y económico de qué dispondría en caso de permanecer en España sin su progenitor para el caso de que al recurrente le fuera denegada la autorización solicitada o si, caso de no disponer de dicho soporte, se podría ver obligada a abandonar el territorio de la Unión, privando a la Directiva de su efecto útil.

Como nos recuerda la STS de 9 de octubre de 2019, Rec. 7077/2018 (ECLI: ES:TS:2019:3301), considerando la doctrina de la STJUE de 13 de septiembre de 2016, asunto C-165/14],: (i) el solicitante de la autorización del art. 124.3.a) del Real Decreto 57/2011 ejerce un derecho derivado del derecho de su hijo menor, ciudadano UE; (ii) las exigencias de ese art. 124.3.a) no contradicen la jurisprudencia TJUE; (iii) justificada la concurrencia real del presupuesto de arraigo familiar, si el progenitor tiene antecedentes penales, éstos no pueden determinar la denegación "ope legis" (ex art. 31.5 LOEX), sino que su aplicación debe modularse, a la luz de la jurisprudencia del TJUE, cuando el hijo menor sea ciudadano de la UE; y (iv) de la STJUE, de 13 de septiembre de 2016, se colige que la mera existencia de antecedentes penales no impide automáticamente, el otorgamiento de una autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar(siempre, claro está, que el solicitante cumpla alguno de los requisitos previstos en el art. 124.3 Real Decreto 557/11), sino que éstos, para ser tomados en consideración, habrán de ser ponderados a la luz del principio de proporcionalidad, con independencia y al margen de que ostente -o no- la guarda del menor (ciudadano UE),y solo cuando tales antecedentes penales lo sean por delito/s que atenten gravemente al orden público o a la seguridad pública, en atención a su naturaleza y a las particulares circunstancias personales que concurran en cada supuesto, quepa razonablemente concluir que constituye un peligro grave para el orden o la seguridad pública, en detrimento de la protección del menor.

Por lo demás, deberá valorarse debidamente también todo lo relativo al expediente de expulsión, cuyo devenir tampoco se ha justificado en el expediente administrativo.

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia de instancia, así como estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente, contra la resolución administrativa objeto del presente, a fin de que, con retroacción del procedimiento administrativo se practiquen las diligencias necesarias para poder valorar todas las circunstancias concurrentes en este caso.

CUARTO: Costas

La estimación del recurso de apelación comporta la no imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.