Sentencia Contencioso-Administrativo 736/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 3273/2022 de 28 de febrero del 2025

PRIMERO: Objeto del recurso contencioso-administrativo y posición de la parte demandante

Los recurrentes, farmacéuticos titulares de sendas oficinas de farmacia en El Masnou, impugnan en este recurso contencioso-administrativo la resolución dictada por la Directora General de Ordenación y Regulación Sanitaria, de 5 de octubre de 2022, dictada por delegación del Conseller de Sanitat, para dar cumplimiento a la sentencia de este Tribunal, nº 3212, de 30 de junio de 2021 (rec. ord. 273/2019), que consta en el Ea, por la que se acordó autorizar en el ABS Ocata-Teia dos farmacias (la cuarta oficina de farmacia a instalar en Ocata, en favor de la Sra. Nicolasa, comparecida como codemandada) y la quinta oficina de farmacia a instalar en Teià. También autorizaba la novena oficina de farmacia a instalar en el ABS Masnou-Alella, a instalar en Masnou (en favor del Sr. Eliseo, comparecido como codemandado). También se impugna la resolución que desestimó el recurso de reposición, de fecha 25 de noviembre de 2022.

Refieren que la Generalitat, para dar cumplimiento a la sentencia indicada, promovió incidente de ejecución que fue resuelto por auto, de 4 de mayo de 2022 (folios 21 a 24 del Ea). El motivo del incidente era determinar si para dictar resolución administrativa en ejecución era preciso tener en cuenta los datos que constaban en el Ea (todos referidos a la aprobación de los padrones municipales, referidos al 1 de enero de cada año, 1992 a 1995, ambos inclusive) o si debía considerarse nueva documentación la de los habitantes empadronados -requerida por el Departament a los Ayuntamientos- y que, según manifestaba, se refería a las fechas de las solicitudes (29 de enero de 1992 y 22 de febrero de 1993 para las ABS El Masnou - Alella y Ocata - Teià y, en consecuencia, quedando no solicitados los datos referidos a 1 de enero de 1994; 3 de enero de 1994; 1 de enero de 1995; 2 de enero de 1995 y 10 de febrero de 1995). El auto decidió que el dato no debía referirse al primer día del año, sino a la fecha de cada una de las solicitudes, en función de la población final que el solicitante acreditó en el procedimiento inicial.

Sostienen que: (i) ante la dificultad de obtener los datos precisos, corresponde a la Administración comprobar efectivamente los datos que los interesadas aportan al expediente, quedando autorizada la Administración para deducir la situación en la medida de lo posible a la fecha de cada solicitud; (ii) ante la insuficiencia de datos, la Administración habría de dictar una resolución con la información de qué dispone, efectuando una aproximación lo más precisa posible a la cifra de habitantes, en las fechas de las solicitudes (prorrateando los datos anterior y posterior a la respectiva solicitud en la fecha de la misma); y (iii) una vez finalizado el incidente de ejecución de sentencia, se dictó la resolución originaria de autos y la posterior confirmatoria, ambas objeto de este recurso (consta informe técnico en los folios 148 a 160 del Ea y documentación citada en la resolución de 25 de noviembre de 2022, folios 194 a 248 del Ea).

Cuestiona los razonamientos de las resoluciones impugnadas, más concretamente que: (a) se justificara la falta del trámite de audiencia, ex. art. 118.1 de la Ley 39/2015 en base a que no se alegaron nuevos hechos ni documentos y a que todos los interesados habían sido parte en los recursos ordinarios previos a la presente ejecución (rec. ord. 273/2019 y rec. ord. 433/2014); (b) que se acordara no solicitar nuevos datos del número de empadronados a los Ayuntamientos de El Masnou; Alella y Teià, de 2 y 3 de enero de 1994 (porque ya constaban en el Ea). Tampoco de 1995 porque, afirma la Administración, en dicho año no se autorizó ninguna oficina de farmacia; (c) son incompletas las respuestas dadas por los Ayuntamientos. Se tuvieron en cuenta, a efectos de cómputo, solo los datos aportados por el Ayuntamiento de Teià. En cuanto al resto se considera el auto, de 4 de mayo de 2022, dictado en ejecución de sentencia, que resolvió que se efectuase una aproximación lo más precisa posible a la cifra de habitantes en las fechas de las solicitudes; (d) la falta de petición de las viviendas de segunda residencia porque estos datos ya constaban en el Ea y los recurrentes no aportaron ningún documento que contraviniera los datos que aportaron en su día los solicitantes y (e) la determinación de los porcentajes correspondientes a cada una de las zonas de El Masnou incluidas en el ABS (61,41% y 38,69%), dado el carácter excepcional de la situación.

Por todo ello, solicitan que se dicte sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo y ordenando:(1) anular la resolución de la Directora General de Ordenación y Regulación Sanitaria, dictada por delegación del Conseller de Salud, de 25 de noviembre de 2022, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por los recurrentes contra la anterior, dictada por la misma Directora General, de 5 de octubre de 2022 para dar cumplimiento a la sentencia dictada por esta misma Sección de 30 de junio de 2021, autorizando diversas oficinas de farmacia; (2) anular la resolución originaria de 5 de octubre de 2022 ya citada, dictada para dar cumplimiento a la sentencia indicada; (3) condenar a la Administración a pasar por las anteriores declaraciones y al pago de las costas.

SEGUNDO: Posición de las partes demandada y codemandadas

2.1 Argumentos de la Administración demandada

La Administración demandada se opone al recurso. Expone los antecedentes del caso y niega que la infracción del art. 118.1 de la Ley 39/2015, porque tanto en el incidente como en la fase declarativa, demanda del rec. Ord. 273/2019, los recurrentes ya hicieron alegaciones y no se tuvieron en cuenta otros hechos ni se aportó ningún documento nuevo. Fue en dicho recurso donde se dictó la sentencia que se ejecuta, junto con el auto de 4 de mayo de 2022.

En cuanto a la nulidad por vulneración del art. 118.1 de la Ley 39/2015, manifiesta que se ha cumplido con el citado precepto porquea los recurrentes no se les podía otorgar la audiencia que pretenden, ya que los demandantes ya habían planteado en alegaciones similares sobre la necesidad de aportar nuevos certificados sobre las viviendas y en el recurso no se aportó ningún nuevo documento relativo a estas alegaciones. Niega que concurra este vicio invalidante, como tampoco vicio de anulabilidad porque no se ha producido indefensión material, ya que han podido ejercer su derecho de defensa.

Respecto al segundo motivo, nos dice que los datos que han sido considerados en la resolución impugnada, de 25 de noviembre de 2022, no han sido desvirtuados y han respetado la sentencia, de 30 de junio de 2019, y el auto de 4 de mayo de 2022 dictado en incidente de ejecución de la misma. Por consiguiente, tanto el número de habitantes del padrón municipal como la población a computar en segundas residencias, hoteles y campings ha de considerarse correcta y ajustada a la realidad.

En cuanto a los porcentajes de habitantes censados en el municipio de El Masnou que se atribuyen a las dos nuevas ABS, la proporcionalidad asignada ha sido aceptada por el Tribunal en la sentencia 3112/2021, de 30 de junio, cuya ejecución se cuestiona y en auto dictado en sede de ejecución de sentencia.

Por todo ello, concluye que las resoluciones administrativas dictadas en ejecución de sentencia son conformes a Derecho y ejecutan la sentencia en sus estrictos términos.

Solicita que se desestime el recurso.

3.2 Argumentos de la representación de la codemandada, Sra. Nicolasa

En su contestación la codemandada parte de la delimitación territorial del ABS El Masnou, vigente en la fecha de la presentación de la solicitud presentada por ella el 29 de enero de 1992 y del resto de peticiones acumuladas. El ABS, que era única, estaba integrada por tres municipios (El Masnou; Alella y Teià).

El 20 de junio de 2013 se autorizó la instalación de tres nuevas oficinas de farmacia (todas ellas emplazadas en El Masnou), las dos primeras del ABS a los peticionarios de 29 de enero de 1992 y la tercera, respondía a la petición de 22 de febrero de 1993. A dicha fecha, el ABS ya se había escindido en dos.

Contra esta resolución, los demandantes interpusieron recurso de reposición que fue desestimado por resolución, de 15 de octubre de 2014, y contra ella interpusieron recurso contencioso administrativo que fue estimado por sentencia de 15 de mayo de 2017. En fecha 17 de febrero de 2019 la Administración dictó resolución acordando dar cumplimiento a la sentencia, lo que tuvo lugar mediante resolución de 9 de julio de 2019. Contra esta resolución, los demandantes, interpusieron nuevo recurso contencioso-administrativo que terminó con la sentencia que ahora se ejecuta.

La contestación reproduce en la parte que interesa la sentencia y el auto de 4 de mayo de 2022, que adquirió firmeza, así como los argumentos de la Administración que motivan la resolución administrativa de autos.

Considera que es improcedente la pretensión de la actora porque la resolución impugnada es conforme a Derecho, destacando que desde que presentó su solicitud (en 1992) han transcurrido más de 30 años así como que los recurrentes han impugnado todas las resoluciones administrativas y judiciales para impedir que se pudiera abrir una nueva oficina de farmacia en el ABS, pese a estar acreditada su necesidad poblacional impidiendo la atención sanitaria - farmacéutica a las poblaciones de El Masnou.

Por todo ello, solicita que se desestime el recurso contencioso-administrativo y que se ratifique la resolución de la Directora General d'Ordenació Professional i Regulació Sanitària, de 25 de noviembre de 2022, que confirmó la resolución de 5 de octubre anterior para dar cumplimiento a la sentencia de 30 de junio de 2021, con imposición de costas a la parte actora.

3.3 Argumentos de la representación del codemandado, Sr Sacramento

En su contestación el codemandado pone de relieve que los dos recurrentes, farmacéuticos titulares de sendas oficinas de farmacia abiertas en El Masnou se han opuesto a la apertura de tres nuevas oficinas de farmacia autorizadas por resolución de 5 de octubre de 2022 para dar cumplimiento a la sentencia de esta Sección.

Recuerda que el origen de las autorizaciones se remonta a las solicitudes presentadas entre 1992 y 1995 presentadas durante la delimitación del ABS El Masnou (Orden de 22 de agosto de 1986). Relaciona los avatares de las solicitudes y la incidencia de la nueva delimitación y división en dos ABS (Orden SSS/29/2003) que dificulta el cómputo de la población. Aplicando la ratio de 2.500 habitantes/farmacia previstas para las ABS básicas rurales y semiurbanas, debían otorgarse las nuevas oficinas de farmacia. En consecuencia, se autorizó una nueva oficina para el ABS Ocata-Teià; otra nueva oficina para el ABS Masnou-Alella y una tercera para el ABS Ocata-Teià.

Examina los datos poblacionales tenidos en consideración que, a su entender, quedan acreditados por las certificaciones que obran en el expediente y por el resultado de la información solicitada en ejecución de sentencia e invoca el auto de 4 de mayo de 2022, que estimó el incidente de ejecución, en base a la suficiencia de la documentación recibida.

Por todo ello, solicita que se desestime el recurso.

TERCERO: Resolución de la controversia

Debe tenerse en cuenta que la resolución impugnada, de 25 de noviembre de 2022, desestima el recurso de reposición interpuesto por los dos demandantes, además de otros dos recursos de reposición interpuestos, uno por la Sra. Agustina y otro por las Sras. Camino y Sacramento contra la resolución de 5 de octubre anterior.

La resolución impugnada cita los antecedentes relevantes del caso. A saber:

(i) Por resolución de 20 de junio de 2013, dictada por el Departament de Salut, se autorizaron dos nuevas oficinas de farmacia en el ABS; la onceava y la doceava, a emplazar ambas en el municipio de El Masnou (solicitudes presentadas el 29 de enero de 1992). Se encargó al Colegio de Farmacéuticos para que requiriera a los solicitantes la aportación de los méritos que determinarían la prioridad para otorgar la titularidad de las oficinas de farmacia (una de ellas a favor de la codemandada).

También se autorizó una nueva oficina de farmacia en el ABS, la décimo tercera, a emplazar en el municipio de El Masnou, a Sr. Eliseo, solicitud presentada el 22 de febrero de 1993 (codemandado).

(ii) Contra esta resolución se presentaron tres recursos de reposición: dos, separadamente, por los ahora recurrentes y otro por la Sra. Camino.

(iii) El 15 de octubre de 2014, el Departament de Salud los desestimó los recursos.

(iv) Impugnada en sede jurisdiccional, el 15 de mayo de 2017, se dictó sentencia estimatoria anulando la resolución impugnada.

(v) El 9 de julio de 2019 el Departament dictó resolución, en ejecución de aquella sentencia, autorizando una nueva oficina de farmacia, la cuarta en el ABS Ocata-Teià, a emplazar en Ocata (a favor de la Sra. Nicolasa); autorizar una nueva oficina de farmacia, la novena, en el ABS El Masnou-Alella, a emplazar en El Masnou (solicitud presentada el 22 de febrero de 1993)(a favor del Sr. Eliseo) que podría abrir la oficina en el ABS El Masnou-Alella, en caso de que se abriera la farmacia en Ocata (en otro caso, debería abrirse en Ocata).

Autorizaba, también, una quinta oficina de farmacia en el ABS Ocata-Teià a emplazar en Teià en relación con las solicitudes presentadas el 1 y 3 de enero de 1994.

(vi) Contra esta resolución, las Sras. Agustina; Camino y Sacramento se interpusieron tres recursos de reposición.

(vii) Ambos recurrentes habían interpuesto recurso contencioso-administrativo contra esta resolución, de 9 de julio de 2019, dando lugar al recurso ordinario 273/2019 en el que se dictó sentencia estimatoria que anuló la resolución impugnada.

(viii) La Generalitat, en fecha 14 de febrero de 2022, promovió incidente de ejecución de sentencia para determinar qué datos había de tener en cuenta en la resolución a dictar en ejecución de sentencia. En el seno de dicho incidente se solicitó información a los Ayuntamientos de Alella, El Masnou y Teià, sobre los habitantes censados al tiempo de formularse la solicitud. En este incidente se dictó auto de 4 de mayo de 2022, que estimó el incidente.

(ix) El 5 de octubre de 2022 se dictó la resolución originaria del presente recurso en la que se autorizaba una nueva oficina de farmacia, la cuarta en el ABS Ocata-Teià a emplazar en Ocata (en favor de la codemandada); otra nueva oficina de farmacia, la novena, para el ABS de El Masnou-Alella, a emplazar en El Masnou (en favor del codemandado) y una tercera nueva oficina de farmacia, la quinta, para el ABS Ocata-Teià, a emplazar en Teià. Dicha resolución fue recurrida en reposición, que fue desestimado por resolución de 25 de noviembre de 2022.

Los argumentos de la demanda giran en torno a las alegaciones relativas a que la Administración no ha llevado a cabo ninguna actuación, investigación o indagación dirigida a mejorar la información disponible (aportada en incidente de ejecución) que permita superar la insuficiencia de datos apreciada por la sentencia que se ejecuta, lo que -a juicio de los recurrentes- comportaría que la sentencia no se ha ejecutado en sus estrictos términos, por lo que no puede darse por ejecutada la sentencia ni el auto dictado en ejecución de la misma en el que se solicitaba que se efectuara la aproximación más precisa posible a la cifra de habitantes a las fechas de las solicitudes.

3.1 Sobre la nulidad por inobservancia del trámite de audiencia del art. 118.1 de la Ley 39/2015 en relación con el art. 103.2 , 3 y 4 de la LJCA

Para los dos recurrentes, la omisión de este trámite (por no haberles dado audiencia de los recursos de reposición interpuestos contra la resolución de 5 de octubre de 2022), es una infracción del procedimiento que comporta la nulidad de la resolución. Señalan que el hecho de haber sido parte en los anteriores recursos contenciosos-administrativos solo implica su participación previa a la adopción de la resolución ahora impugnada.

No obstante, añaden, aquella participación, no comporta un conocimiento de las pretensiones que en un momento posterior se hubieran podido hacer en el recurso de reposición que se hubiera interpuesto contra un concreto acto administrativo dictado en ejecución de sentencia. Además, en el expediente administrativo del rec. ord. 273/2019 se otorgó el trámite de alegaciones, del art. 118.1 de la Ley 39/2015.

Ante la realidad existente de dos nuevas ABS en el seno de dicho procedimiento, los recurrentes interesaron nuevos certificados referidos a El Masnou, correspondientes a cada una de las solicitudes (1992 a 1995) y a cada nueva ABS, al Ayuntamiento de El Masnou, al Departament d'Indústria, Comerç i Turisme, al INE, etc. con el fin de averiguar el cómputo real farmacia-habitantes. Por consiguiente, la sentencia que se ejecuta solo puso de relieve un método de cálculo de habitantes empadronados que solo afectaba al término municipal de El Masnou y que se tenía que concretar, por lo que, ante la existencia de dos nuevas ABS, la Administración tenía que volver a recalcular todos los datos.

En definitiva, sostienen que, en ejecución, debían realizarse unos concretos cálculos teniendo en cuenta la existencia de dos ABS y de los recursos de reposición interpuestos por otros farmacéuticos afectados de los que se les tenía que dar vista. Al no haberlo hecho se privó a los demandantes de la posibilidad de conocer y, en su caso impugnar, las alegaciones hechas en aquellos recursos, porque no hay ningún paralelismo entre lo que se pudo haber dicho en un recurso contencioso-administrativo previo y las alegaciones formuladas por la vía del recurso, ya que, contrariamente a lo afirmado por la Generalitat, no hay unos hechos probados y resueltos por el Tribunal a los que deba darse cumplimiento.

Debemos tener en cuenta que los recurrentes solicitan la nulidad de la resolución ( art. 47.1 de la Ley 39/2015), por infracción del art. 118.1 de la Ley 39/2015, cuando la falta de audiencia constituiría, en su caso, una causa de anulabilidad porque no cabe encuadrarla en la falta total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

La anulabidad es un vicio que para tener efectos invalidantes requiere que se haya generado indefensión material al interesado (art. 48 de la misma ley procedimental).

Hemos dicho que ha de descartarse la aplicación del art. 47 y que para aplicar el art. 48 es preciso que se acredite indefensión. La STS 823/2021, de 9 de junio de 2021, Rec. 7469/2019, (ECLI: ES:TS:2021:2430) examina, y precisamente descarta, el defecto de procedimiento denunciado por el recurrente al afirmar que "nuestra jurisprudencia afirma, en efecto, que la omisión del trámite de audiencia al interesado en un procedimiento no sancionador carece de efecto invalidante cuando no produjo indefensión real, material".

En este caso, en periodo probatorio se ha aportado la demanda presentada por los aquí demandantes en el rec. ord. 273/2019. De ella resulta que el recurso ya pivotaba sobre la improcedencia de aplicar el criterio impuesto por el Departament de Salud para determinar el número de habitantes censados aplicando el porcentaje que resultaba del Ayuntamiento de El Masnou, a los datos poblacionales del municipio acreditadas en el expediente para 1992, 1993, 1994 y 1995. Se afirmaba que el Ayuntamiento de El Masnou podía determinar perfectamente los habitantes censados en el ABS durante dichos años [cuando ello no era así]. Además, respecto a este dato no podía haber ninguna indeterminación y no había libertad de prueba. Cuestionaba también el cómputo de la extrapoblación y exponía que en la localidad de Ocata era donde se concentraba un mayor número de alojamientos turísticos. Consideraba imprescindible solicitar nuevos certificados al Ayuntamiento de El Masnou; el Departament d'Indústria, Comerç i Turisme, al INE etc. Pero se trataba de meras alegaciones.

Aunque no se les diera traslado de los recursos de reposición, los datos y hechos tomados en consideración no eran diferentes a los que obraban en el expediente. Luego los recurrentes no pueden alegar indefensión material, sin olvidar que todas las cuestiones que plantean ahora ya fueron alegadas en la fase declarativa del proceso.

Por otra parte, sentado el número de población por las certificaciones aportadas y las certificaciones del INE de segunda residencia, es evidente que los recurrentes tenían la carga de aportar datos suficientes para desvirtuar los indicadores examinados por la Administración y justificar que eran incorrectos. Por consiguiente, no se ha producido indefensión material y este primer motivo ha de ser rechazado.

3.2 Sobre la insuficiencia de los datos poblacionales del expediente administrativo y de la documentación aportada con la petición de ejecución de sentencia

En este apartado entienden que la Sala aceptó la insuficiencia de la documentación para determinar el número de población. Refieren el alcance del incidente de ejecución en el que la Administración habría obviado solicitar los datos referidos a 1 y 3 de enero de 1994, 1 y 2 de enero y 10 de febrero de 1995, cuando el auto dictado en ejecución no limitó los datos a comprobar por la Generalitat, solo las solicitudes que dieron lugar a la autorización de una nueva oficina de farmacia.

Admiten que el auto dictado en ejecución de la sentencia 3112/2021: (a) declaró correcto el criterio de la distribución proporcional de la población de El Masnou entre las dos ABS en la forma en que determinó la Generalitat (61,41% y 38,59%) que resultaron de la división originaria; (b) apreció que ante la dificultad de obtener datos precisos, la Administración tenía que comprobar los datos aportados por los interesados, autorizando la obtención de datos complementarios; (c) resolvió que ante un resultado insuficiente de datos, la Administración había de dictar una resolución con la información de qué disponía, efectuando la aproximación más precisa posible a la cifra de habitantes en las fechas de las solicitudes, haciendo un promedio en su caso, por ejemplo prorrateando los datos anterior y posterior a la respectiva solicitud en la fecha de la misma.

En definitiva, cuestionan que la Generalitat haya determinado equivocadamente que con la aplicación de unos datos declarados insuficientes por la Sala, y haya efectuado una aproximación lo más precisa posible a la cifra de habitantes en las fechas de las solicitudes (tal como se acordó en el auto) porque la resolución se ha dictado en base a unos datos que la Sala tuvo por insuficientes, pues el único dato acreditado era el que resultaba de la certificación del Ayuntamiento de Teià.

Debe tenerse en cuenta que la sentencia 3212/2021, de 30 de junio, rec. ord. 273/2019 (ECLI:ES:TSJCAT:2021:8902) estimó el recurso por los siguientes argumentos:

«En aquest sentit hem reiterat en nombroses ocasions que, en primer lloc, correspon al sol·licitant la càrrega de provar l'assoliment del nombre d'habitants necessari per legitimar una nova oficina. D'altra banda, l'afectat ha de complir aquest càrrega probatòria en el moment de presentar la sol·licitud o en tràmit d'esmena. En tot cas, abans que no es pregui la decisió administrativa Certament això no exclou el deure de l'Administració de comprovar efectivament les dades que els interessats li aporten ( STS de 3 d'abril de 2002, rec. 217/1998 ), i la possibilitat d'obtenir la informació quan no tingui per certs els fets o quan hi hagi raons per dubtar de les dades aportades (article 78.1 i 80.2 de la Llei 30/1992); però aquesta possibilitat no allibera al sol·licitant de la càrrega probatòria que li pertoca.

D'altra banda, Es tracta d'acreditar un fet molt concret que és un determinat nombre d'habitants a l'ABS, de forma que les dades han de ser precises i han de permetre deduir amb certesa el nombre d'habitants, d'habitatges o de places d'hostaleria o càmping a la data precisa de la sol·licitud.

Aquest darrer és l'aspecte determinant en aquest cas. L'article 6.e/ de la Llei d'ordenació farmacèutica és clar: cal acreditar el nombre d'habitants a la data de la sol·licitud no a una altra data.

Per tant, hem d'estimar el recurs en aquest extrem.

Pel demés, hem de considerar que estem davant d'un cas relativament excepcional en tant que es refereix a una situació de transitorietat jurídica. A banda, cal valorar que la seqüencia de sol·licituds que clou la resolució impugnada es va iniciar ja fa 29 anys, de forma que és indispensable una solució definitiva. Així ho imposa el principi de seguretat jurídica.

En aquest context i d'acord amb les anteriors circumstàncies, es pot acceptar la distribució de la població entre les dos ABS resultants en funció de la proporció aplicada per l'Administració. Es tracta d'una forma raonable de desglossar el nombre d'habitants per cada ABS sense necessitat de reconstruir exhaustivament una informació individualitzada per cada ABS que és possible que sigui difícil d'obtenir en aquest moment. D'altra banda, l'actora dubta sobre la idoneïtat d'aquesta concreta proporció, però el simple dubte no la desqualifica.

Cal admetre doncs la proporcionalitat aplicada en al resolució que és objecte de recurs, encara que els percentatges s'han d'aplicar no a la població existent al primer dia de l'any de la sol·licitud sinó a la data de cadascuna de les sol·licituds, en funció de la població final que el sol·licitant va acreditar en el procediment inicial, i resoldre en conseqüència d'acord amb el mètode utilitzat per la resolució impugnada.

D'acord amb aquests paràmetres l'adjudicació de les oficines de farmàcia s'haurà de fer en execució de sentència als efectes que, si s'escau, aquest incident tanqui la qüestió.»

Esta sentencia se complementó con el auto, de 4 de mayo de 2022, dictado en ejecución de sentencia conforme al que se constató que la Administración autonómica sí se había dirigido a los Ayuntamientos del ABS a los efectos de obtener la cifra de los habitantes empadronados. Luego, sí solicitó información. Cuestión distinta es que el resultado no pudiera ser más preciso, teniendo en cuenta la diferente realidad jurídica (una ABS, frente a dos ABSs).

Como veremos a continuación, la Administración computó los habitantes de derecho, censados, con la información de qué disponía, que no se ha evidenciado errónea por los recurrentes.

3.3 Sobre la determinación de los habitantes de segunda residencia

En este punto critican la afirmación de la Generalitat porque ha tenido en cuenta los datos sobre segundas residencias que obraban en el expediente, añadiendo que los recurrentes no han aportado otros datos, cuando, nos dicen, la obligación de comprobar los datos es de la Administración, no de los recurrentes. Reiteran que el deber de comprobación que tiene la Administración no se ha llevado a cabo ni respecto al número de habitantes de segundas residencias, ni respecto a los habitantes censados, con excepción del Ayuntamiento de Teià, a pesar de que la Administración tiene a su alcance los datos anuales de la Dirección General de Viviendas, los datos respecto a las licencias de obras de cada Ayuntamiento afectado por las dos ABS, datos del Indescat, del INE, etc. Todo ello, contraviniendo el mandato de la Sala.

Admiten la excepcionalidad de la situación (el tiempo transcurrido entre las solicitudes de autos y su resolución), pero la misma no justifica que se haga a cualquier precio, porque hay un mandato de la Sala de indagar y hacer las operaciones necesarias para poder deducir cuál era la situación en la fecha de cada una de las solicitudes. Respecto al municipio de El Masnou, señalan que no se ha hecho ningún esfuerzo para conocer las viviendas certificadas en el ABS Masnou-Alella y cuantas en el ABS Ocata-Teià (lo mismo respecto a hoteles y campings). Y si bien es probable que los habitantes empadronados en El Masnou estén ubicados mayoritariamente dentro del ABS Masnou-Alella (puede haber mucha gente empadronada en pocas viviendas), ello nada tiene que ver con las segundas residencias, no empadronados, porque estos se determinan por el número de viviendas existentes que se pueden ubicar en proporción diferente dentro de las dos ABS (por ejemplo, apunta que es posible que en ABS de Ocata haya más viviendas de segunda residencia, pues el crecimiento población de El Masnou ha tenido lugar a partir de los años 90, en el barrio de Ocata y es allí donde se concentra el mayot número de alojamientos turísticos, lo que motivó, precisamente, la creación del ABS Ocata-Teià).

Todas estas alegaciones no vienen corroboradas por ningún soporte probatorio; al contrario. La población de derecho tuvo que computarse con los datos ofrecidos por cada uno de los Ayuntamientos. El Ayuntamiento de El Masnou no podía diferenciar el padrón por sectores. Solo el Ayuntamiento de Teià pudo aportar datos exactos. Pretender que se acoja otro método de cálculo y que éste haya de prevalecer al utilizado por la Administración, sin destruir la legalidad del acogido por ésta, es pretender sustituir a la potestad de la Administración que ha hecho lo posible para obtener los datos al tiempo de formular la solicitud.

En cuanto a las segundas residencias, debe tenerse en cuenta que los medios de acreditación de estos datos son diferentes a los medios de acreditación de la población que se sujeta a lo que consta -o en este caso habría constado- en el padrón municipal si ya hubieran estado divididas las ABSs.

Ya en el expediente figuraban los datos relativos a los alojamientos turísticos, campings y hoteles. Estos son los datos utilizados por la Administración. Los recurrentes no han acreditado que se esté ante datos erróneos por lo que no podemos examinar este fundamento. En definitiva, la Administración ha tenido en cuenta los datos acreditados y la actora no ha probado que estos por cualquier medio idóneo en Derecho hubieran sido erróneos, inexactos o que no respondieran a la realidad, que es lo que exige el cumplimiento de la sentencia y la norma de aplicación. Lo que sí es cierto es que existe una población que, desde 1992 y 1993, precisa de una atención sanitaria farmacéutica que no está a su disposición.

3.4 Sobre el cumplimiento de la sentencia y auto dictado en incidente de ejecución

Finalmente, se cuestiona también que se haya dado cumplimiento a la sentencia y auto de 4 de mayo de 2022.

Lo dicho hasta ahora justifica plenamente el cumplimiento de la sentencia y del auto dictado en ejecución de la misma que ha tenido que atender a las circunstancias jurídicas sobrevenidas que afectaban a la ejecución de la sentencia (que confirmó la apertura de tres nuevas oficinas de farmacia) y a la necesidad de obtener unos datos fácticos que solo podían determinarse aplicando una fórmula proporcional. La proporción resultante fue acogida por el Tribunal ante la existencia de una situación de derecho transitorio y excepcional, en aras a garantizar el interés público sanitario, en su vertiente de atención farmacéutica a la población.

CUARTO: Costas

Como ya hemos hecho en otro recurso relacionado con el presente (instalación de una de las oficinas de farmacia de autos) procede imponer las costas causadas en este proceso a la parte actora, cuyas pretensiones han sido íntegramente desestimadas, si bien con el límite máximo de 900,00 euros IVA incluido, a razón de 300 euros por parte demanda, al amparo del art. 139 de la LJCA.