Sentencia Contencioso-Adm...e del 2024

Última revisión
14/01/2025

Sentencia Contencioso-Administrativo 589/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 288/2023 de 29 de octubre del 2024

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Orden: Administrativo

Fecha: 29 de Octubre de 2024

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta

Ponente: MERCEDES GALOTTO LOPEZ

Nº de sentencia: 589/2024

Núm. Cendoj: 46250330052024100516

Núm. Ecli: ES:TSJCV:2024:5003

Núm. Roj: STSJ CV 5003:2024


Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

RECURSO: P.O. 288/2023

S E N T E N C I A NÚMERO 589/2024

En la Ciudad de Valencia a veintinueve de octubre de dos mil veinticuatro.

Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana compuesta por los Ilmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, Presidente, Dña. ROSARIO VIDAL MÁS, D. EDILBERTO NARBÓN LAINEZ y Dña. MERCEDES GALOTTO LÓPEZ, Magistrados, el recurso contencioso-administrativo número 288/20232, interpuesto por Doña Rebeca, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de la UTE VALENCIA 23 contra la Resolución nº 1047/2023, de 3 de agosto, (Recurso nº 902/2023 C. Valenciana nº 216/2023) dictada por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, por la que se desestima el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra la adjudicación del Lote 5 del "Servicio de transporte escolar de centros docentes públicos de titularidad de la Generalitat Valenciana para los cursos 2023-2024, 2024-2025 y 2025 y 2026",expediente NUM000, convocada por la Conselleria de Educación, Cultura y Deporte. Interviene como demandado la Conselleria de Educación, Cultura y Deporte asistida del Abogado de la Generalitat y como codemandado la UTE ESCOLAR VALENCIA V5, representada por la Procuradora Dña. María Alcalá Velázquez; siendo Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª. MERCEDES GALOTTO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso contencioso administrativo contra la Resolución nº 1047/2023, de 3 de agosto, (Recurso nº 902/2023 C. Valenciana nº 216/2023) dictada por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales , por la que se desestima el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra la adjudicación del Lote 5 del "Servicio de transporte escolar de centros docentes públicos de titularidad de la Generalitat Valenciana para los cursos 2023-2024, 2024-2025 y 2025 y 2026",expediente NUM000, convocada por la Conselleria de Educación, Cultura y Deporte, seguidos los trámites previstos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito presentado en fecha 25 de enero planteando que la oferta presentada por UTE Escolar Valencia V5 incurre en un incumplimiento del pliego no pudiendo prestar el servicio de acuerdo a los términos del pliego y ello debido a una duplicidad de matrículas, aparentando una falsa disponibilidad de vehículos y/o solvencia técnica, y porque las matrículas de la flota ofertada están adscritas a servicios en vigor que resultan incompatibles con la prestación del servicio en Valencia por cuestiones geográficas. En segundo lugar, durante el procedimiento de contratación y en ejecución del contrato se ha procedido a una sustitución de vehículos realizada incumpliendo la cláusula 8.5 y 8.7 del PPT. Considera que la Resolución del TACRC es contraria a Derecho al interpretar erróneamente y no advertir el incumplimiento de la cláusula 8 del PPT en relación con el Anexo VIII BIS del PCAP. Alega el incumplimiento de la clausula8.1 PPT y falseamiento de la declaración responsable en cuanto que declara y adquiere el compromiso, que las matrículas que conforman la flota de vehículos no se encuentran en dicho momento de presentación de oferta- vinculado a ningún contrato vigente que genere una incompatibilidad en la prestación de servicio.

Denuncia el incumplimiento de la normativa sectorial. Concretamente de los arts 71, 82 y 96 del ROTT y art 16 del Decreto 77/1984, de 30 de julio, del Consell de la Generalitat Valenciana, sobre Regulación del Transporte Escolar.

Por último, alega la existencia de hechos indiciarios de prácticas colusorias frente a las que debió accionar la mesa de contratación.

Solicita se dicte sentencia estimatoria del recurso interpuesto frente al acto de adjudicación del Lote 5 y la Resolución 1047/2023, 3 de agosto del TACRC que lo convalida, actos que incurren en vicio de invalidez dado que la oferta de UTE Escolar Valencia V5 adjudicada al Lote 5 debió de excluirse por incumplir el PPT y falsear la Declaración Responsable del Anexo VIII BIS y acordar la anulación de los dos actos impugnados y la exclusión de la oferta de UTE Escolar Valencia V5. Se reconozca el derecho de la recurrente a la conclusión del proceso de selección de contratista del Lote 5 al ser la siguiente en la lista de puntuación tras la exclusión de UTE Escolar Valencia V5. Y declare la existencia de indicios de prácticas colusorias y reconocimiento de inactividad administrativa ante la existencia de tales indicios, frente a las cuales debió de accionar. Todo ello con condena expresa en costas a la Administración.

SEGUNDO.- Admitido a trámite, y dado traslado a la administración, se presentó escrito de contestación a la demanda remitiéndose a lo expuesto en la resolución recurrida. Rechaza error en la aplicación de la cláusula 8ª, cláusula que no contiene una declaración de exclusividad de los vehículos ofertados sino que solamente esos vehículos serán los que habrán de prestar el servicio contratado. Tampoco exige que los vehículos no estén adscritos a otros contratos antes del inicio de la ejecución, sino que no lo estén a partir de ese momento en la medida en que el cumplimiento del contrato licitado sea incompatible con el de esos otros contratos. Señala que la cláusula 8 PPT establece 7 supuestos distintos en los que cumpliendo una serie de requisitos procede la sustitución de un vehículo, entre los que se encuentra que el vehículo sea dado de baja. También prevé la cláusula 8, apartado 5, PPT la sustitución de vehículos. Se remite a las consultas formuladas en las que se aclaró la posibilidad de sustitución de vehículos durante el proceso de licitación, con el único condicionante de que los nuevos vehículos no superen en antigüedad a los vehículos sustituidos. Y señala que la antigüedad promedio de los 15 vehículos que se incorporan por la adjudicataria es inferior a la de los vehículos sustituidos.

Rechaza que la oferta presentada por la adjudicataria fuera fraudulenta señalando que de las prescripciones contenidas en los pliegos no se concluye que los vehículos presentados a la licitación no puedan en el momento de presentar la oferta y durante la tramitación del expediente, estar prestando otros servicios de transporte.

Rechaza la Falta de objetividad y cualificación técnica del Órgano y de la Mesa de contratación teniendo en cuenta que no resulta preceptiva la intervención de los servicios técnicos en la valoración de las ofertas al corresponder el 95% de la ponderación a criterios de adjudicación cuantificables de forma automática mediante la mera aplicación de fórmulas y no a criterios de dependan de un juicio de valor.

No se ha Vulnerado la normativa de contratación ( art 132 LCSP) ni la normativa de transporte. Se remite al informe emitido sobre la situación y régimen de exclusividad de los autobuses propuestos por la Xunta de Galicia indicando que los vehículos adscritos a los contratos de servicio público de transporte interurbano de Galicia no estaban sujetos a un régimen de dedicación exclusiva. Ha sido en fase de ejecución cuando el órgano responsable del contrato ha requerido a la adjudicataria.

Rechaza la existencia de indicios de practica colusoria a la vista de la respuesta ofrecida por la Xunta de Galicia. Tampoco acredita que e las empresas que conforman la UTE recurrente se encuentran concertadas de antemano, incurriendo con ello en algún tipo de práctica colusoria.

TERCERO.- La UTE adjudicataria presenta escrito de contestación rechazando las alegaciones de la demanda por carentes de fundamento. Afirma que la UTE recurrente está compuesta por 75 empresas diferentes, que mayoritariamente venían prestando los servicios objeto del Contrato desde hace años, y se agruparon en la UTE recurrente para presentarse conjuntamente a los 6 lotes, resultando adjudicataria de 5 de ello, con la sola excepción del lote 5.

Señala que acreditó el cumplimiento de todos los requisitos de solvencia técnica exigidos en el PCAP, rechazando las alegaciones de falsa solvencia técnica.

Rechaza la exclusividad de vehículos invocada por el recurrente remitiéndose a la cláusula 8.5 del PPT que permite expresamente la sustitución de vehículos durante la tramitación de la Licitación cuando debieran ser dados de baja, cuestión que fue expresamente aclarada a respuestas de una consulta pública formulada.

La adscripción de los vehículos al Contrato no estaba configurada como un requisito de solvencia, sino como criterio de adjudicación evaluable automáticamente, a los efectos de valorar la antigüedad de la flota y su calidad ambiental. Y los 15 vehículos que fueron sustituidos durante el proceso de adjudicación no alteraron la valoración de los criterios de adjudicación, ni la oferta.

Rechaza las irregularidades denunciadas en relación con las fichas técnicas de vehículos. Señala que todos los vehículos poseían en vigor la ITV en la fecha límite de presentación de las ofertas (l 27 de enero de 2023). Rechaza irregularidades en relación con los contratos de arrendamiento de nueve vehículos.

Rechaza la existencia de prácticas colusorias y que la Mesa de Contratación careciera de suficiente cualificación.

CUARTO.-Tras la práctica de la prueba y dado traslado a las partes presentaron las partes escritos de conclusiones quedando los autos pendientes para votación y fallo.

Se señaló para votación y fallo el día 29 de octubre de dos mil veinticuatro.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso administrativo contra la Resolución nº 1047/2023, de 3 de agosto, (Recurso nº 902/2023 C. Valenciana nº 216/2023) dictada por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, por la que se desestima el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra la adjudicación del Lote 5 del "Servicio de transporte escolar de centros docentes públicos de titularidad de la Generalitat Valenciana para los cursos 2023-2024, 2024-2025 y 2025 y 2026",expediente NUM000, convocada por la Conselleria de Educación, Cultura y Deporte.

I.- Hechos que resultan del expediente

- En fecha 17 de diciembre de 2022, la Conselleria de Educación, Cultura y Deportes de la Generalitat Valenciana publicó el anuncio de licitación del contrato de "Servicio de transporte escolar de centros docentes públicos de titularidad de la Generalitat Valenciana para los cursos 2023-2024, 2024-2025, y 2025-2026, dividido en 18lotes, de los cuales los lotes V1 a V6 corresponden a la provincia de Valencia, con un plazo de duración de 3 años, prorrogables por 2 años adicionales.

Respecto al Lote V5 concurren la UTE ESCOLAR VALENCIA V5 y la UTE VALENCIA 23, obteniendo la siguiente valoración:

UTE VALENCIA 5: 92 pts:

- implementación sistema inteligente 5 pts.

- precio 60 pts

- antigüedad flota 20 pts

- calidad ambiental de la flota 7 pts

UTE VALENCIA 23: 74,80 pts:

- implementación sistema inteligente 5 pts

- precio 40,80 pts

- antigüedad flota 13 pts

- calidad ambiental de la flota 7 pts

El apartado LL del Anexo I del PCAP contiene los criterios de valoración:

1. CRITERIOS CUANTIFICABLES DE FORMA AUTOMÁTICA (95%):

Precio 60 % De 0 a 60 puntos

Antigüedad de la flota 20 % De 0 a 20 puntos

Calidad ambiental de la flota 15 % De 0 a 15 puntos

2. CRITERIOS QUE DEPENDEN DE UN JUICIO DE VALOR (5%) Implementación de un Sistema Inteligente de Transporte 5 % De 0 a 5 puntos

"LL.1 CRITERIOS CUANTIFICABLES DE FORMA AUTOMÁTICA (SOBRE 3). LL.1.1 Precio: Se valorará con un máximo de 60 puntos la oferta económica global presentada por el licitador (IVA excluido). Se asignará la máxima puntuación a la oferta económica más ventajosa excluidas las ofertas declaradas anormalmente bajas y 0 puntos aquella que coincida con el presupuesto base de licitación. Las restantes ofertas se puntuarán de acuerdo con la siguiente fórmula:

Puntuación = 60 * (Importe mejor oferta /Oferta a valorar)

Si la oferta económica presentada supera el precio de licitación del lote, la oferta quedará automáticamente excluida.

LL.1.2 Antigüedad de la flota: Se valorará con un máximo de 20 puntos la menor edad media de la flota de vehículos de cada lote. Los vehículos que conforman la flota que serán objeto de valoración deberán ser los que vayan a ser destinados a la ejecución del contrato. La edad de cada vehículo se computará desde la fecha de matriculación hasta el día 1 de septiembre de 2023. En función de la edad media, se asignará la siguiente puntuación:

Edad media de la flota Puntuación

Inferior o igual a 6 años 20 puntos

Más de 6 años hasta 7 años 17 puntos

Más de 7 años hasta 8 años 13 puntos

Más de 8 años hasta 9 años 10 puntos

Más de 9 años 0 puntos

LL.1.3 Calidad ambiental de la flota: Se valorará con un máximo de 15 puntos la calidad ambiental de la flota. Los vehículos que conforman la flota que serán objeto de valoración deberán ser los que vayan a ser destinados a la ejecución del contrato. Para determinar la calidad ambiental de la flota se deberá acreditar estar en posesión del distintivo ambiental del vehículo según la clasificación de la Dirección General de Tráfico (DGT):

Si más del 50% de los vehículos ofertados disponen de distintivo ambiental Cero (azul) 15 puntos

Si más del 50% de los vehículos ofertados disponen de distintivo ambiental ECO (verde/azul) o C (verde) de la DGT 7 puntos

Si más del 50% de los vehículos ofertados disponen de distintivo ambiental B (amarillo) 2 puntos

LL.2 CRITERIOS CUALITATIVOS QUE DEPENDEN DE UN JUICIO DE VALOR (SOBRE 2).

Se valorará con un máximo de 5 puntos la implementación de un Sistema Inteligente de Transporte para monitorizar la gestión de las rutas escolares, optimizando el flujo de información entre los centros docentes, la empresa de transporte y los padres/tutores del alumnado transportado. La propuesta tendrá una extensión máxima de 2 folios por delante y por detrás (tamaño A4). Se redactará en letra calibri, tamaño 11, espaciado simple o sencillo y márgenes de 2 centímetros en formato pdf. No se valorarán aquellas propuestas que excedan de la extensión máxima establecida.

En concreto, se valorará:

a) La accesibilidad del sistema: si el Sistema es de fácil instalación, configuración y uso, así como si es compatible con dispositivos móviles (IOS, Android, etc).

b) Si el sistema permite de forma fácil y ágil la localización y seguimiento del vehículo en tiempo real.

c) Si el sistema es rápido en la emisión y recepción de notificaciones o mensajes y en la gestión de incidencias."

- En fecha con fecha 6 de junio de 2023, la Conselleria de Educación, Cultura y Deporte dictó resolución de adjudicación del lote nº 5 a la UTE VALENCIA 5 por un importe de 21.028.858,74 € IVA excluido (23.131.744,61 € con IVA). UTE integrada por 6 mercantiles clasificadas en el Grupo R, Subgrupo 01 Transporte de Viajeros por carretera, Categoría 5 (cuantía igual o superior a 1.200.000 euros)

En fecha 27 de junio la U.T.E. VALENCIA 23, interpuso recurso especial en materia de contratación.

II.- Resolución del TACRC. La Resolución objeto de recurso rechaza la falta de solvencia de la UTE adjudicataria:

"(...)las seis empresas integrantes de la U.T.E. ESCOLAR VALENCIA V5 ostentaban la clasificación exigida, por lo que es indudable que disponían tanto de la solvencia económica y financiera como de la solvencia técnica o profesional necesaria para la ejecución del contrato(...)".

"(...)La U.T.E. recurrente aduce que los vehículos ofertados por la U.T.E. adjudicataria para ser valorados en estos criterios LL.1.2 y LL.1.3 (en los que obtuvieron 20 y 7 puntos, respectivamente) no podían ser destinados a la ejecución del contrato, por estar adscritos al cumplimiento de otros contratos administrativos vigentes en otros ámbitos territoriales, contra lo previsto en la cláusula 8.1 del PPT y en el Anexo VIII bis del PCAP. Sin embargo, tampoco este motivo de impugnación puede ser acogido. En primer lugar, la cláusula 8.1 del PPT establece que "el servicio de transporte se prestará, exclusivamente, con los vehículos propuestos por el licitador en su oferta técnica, incluida en el Anexo VIII del PCAP", lo que, como es obvio, no significa que los vehículos ofertados deban dedicarse en exclusiva a la prestación del servicio contratado, y no a otros servicios diferentes, sino que solamente esos vehículos serán los que habrán de prestar el servicio contratado, y no otros vehículos distintos (salvo que concurra alguna de las causas de sustitución de los vehículos inicialmente ofertados que prevé la propia cláusula 8 del PPT (...). Lo que el Pliego exige no es que los vehículos no estén adscritos a otros contratos antes del inicio de la ejecución del contrato licitado, sino que no lo estén a partir de ese momento, y además no de forma incondicional o absoluta, sino en la medida en que el cumplimiento del contrato licitado sea incompatible con el de esos otros contratos (...)

(...)cuestión distinta es la referente a las consecuencias que se producirán si, llegado el momento de la ejecución del contrato, la entidad adjudicataria incumpliera las obligaciones establecidas en los Pliegos y no llevara a cabo el servicio con los vehículos ofertados (salvo sustituciones justificadas y tramitadas de conformidad con esos mismos Pliegos), en cuyo caso les serían de aplicación las previsiones de la legislación de contratos del sector público y de los Pliegos sobre penalidades, resolución del contrato e incluso imposición de prohibición de contratar (...)"

"(...)A mayor abundamiento, a todo ello ha de añadirse, además, que en el presente caso las consultas realizadas el 18 de mayo de 2023 por el órgano de contratación a la Conselleria de Infraestructuras y Movilidad y a la Conselleria de Cultura, Educación y Universidades de la Xunta de Galicia sobre el régimen de exclusividad o incompatibilidad de los vehículos de la U.T.E. ESCOLAR VALENCIA V5 a los contratos de transportes celebrados por esa Administración (consultas cuya realización desmiente la afirmación de la entidad recurrente de que no se llevó a cabo ninguna de las actuaciones de investigación y comprobación que solicitó en el marco del procedimiento de contratación) dio como resultado las contestaciones remitidas el 23 de mayo de 2023 por el Subdirector General de Ordenación del Transporte de la Xunta de Galicia, en la que informó de que esos vehículos "no están sujetos a un régimen de dedicación exclusiva(...)y el 26 de mayo de 2023 por el Secretario General Técnico de la Conselleria de Cultura, Educación y Universidades de la Xunta de Galicia, en la que indicó que " los vehículos adscritos a los servicios de transporte escolar de esta Consejería no lo son en régimen de exclusividad, pudiendo prestar otros servicios regulares o discrecionales siempre que se asegure la ejecución servicios contratados en cada lote por esta Consejería" y que "los adjudicatarios de los contratos de transporte escolar de titularidad de esta Consejería pueden comunicar más vehículos de los estrictamente necesarios para la ejecución de los servicios de cada lote y, en cualquier momento, comunicar la baja en los contratos de vehículos adscritos y/o comunicar nuevos vehículos a adscribir".

Rechaza la infracción de los art 71 y 96 de Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres y art 16 del Decreto 77/1984, de 30 de julio, del Consell de la Generalitat Valenciana, sobre Regulación del Transporte Escolar:

"(...)la primera de estas previsiones reglamentarias se refiere al contenido de los Pliegos, que en este caso fue aceptado incondicionalmente (...)Respecto de lo establecido en los artículos 96 del ROTT y 16 del Decreto 77/1984 , se refieren a aspectos relacionados, no con la adjudicación, sino con la ejecución del contrato, cuya observancia habrá de ser comprobada por la Administración en su momento (...)

"(...)no observa en modo alguno que los miembros de la mesa de contratación (todos ellos funcionarios públicos de indiscutible competencia, como la Jefa del Servicio de Contratación Administrativa de la Conselleria de Educación, Cultura y Deporte, que actuó como Presidenta de la Mesa, una Letrada de la Abogacía General de la Generalitat, una Interventora Delegada, el Jefe de Sección del Servicio de Régimen Jurídico, Económico y Administrativo de Centros Públicos, y la Jefa de Sección de Contratación Administrativa, que actuó como Secretaria) carecieran de la cualificación necesaria para apreciar la adecuación a los Pliegos de las ofertas de los licitadores (...)

"(...)no se aprecia por este Tribunal ninguna conducta o acto producido en el seno de este procedimiento que pueda ser considerado, aunque fuera de forma indiciaria, como constitutivo de impedimento, restricción o falseamiento de la libre competencia(...)".

En relación con las irregularidades técnicas señala:

- incumplimiento de artículos 4 y 5 del Real Decreto 443/2001, de 27 de abril, sobre condiciones de seguridad en el transporte escolar y de menores:

"(...)la U.T.E. adjudicataria, en el escrito de alegaciones presentado ante este Tribunal, justifica detalladamente el cumplimiento de este requisito por parte de estos vehículos, y en todos ellos en los correspondientes informes de ITV, que aporta, en los que consta su clasificación 12 04 ("Automóvil concebido y construido para el transporte de más de 9 personas incluido el conductor, cuya masa máxima autorizada excede de 3.500 kg / Vehículo para transporte escolar, aunque no con exclusividad (...)"

- ITV: "(...)la U.T.E. adjudicataria informa en su escrito de alegaciones que todos estos vehículos disponían de ITV en vigor en la fecha de finalización del plazo de presentación de ofertas, si bien por producirse posteriormente el vencimiento de su vigencia, antes del trámite de aportación de documentación del artículo 150.2 de la LCSP , las ITVs que se presentaron en este trámite fueron, como no podría ser de otra manera, las que habían sido renovadas después del 27 de enero de 2023, que eran las que entonces se hallaban en vigor (...)la adjudicataria junto con su escrito de alegaciones ha aportado las correspondientes certificaciones de la Dirección General de Tráfico o, en su caso, del establecimiento de Inspección Técnica de Vehículos que acreditan que las ITVs de los vehículos finalmente propuestos por la adjudicataria tienen dicha inspección en vigor con carácter de favorable"

- "(...)concreta de forma detallada las circunstancias de propiedad o arrendamiento concurrentes en cada uno de ellos, y respecto de todos acredita su adscripción a las tarjetas de transporte de las empresas integrantes de la U.T.E., a fechas 27 de enero y 13 de julio de 2023, mediante información extraída del Registro de Empresas y Actividades de Transportes que aporta".

- "la sustitución por la U.T.E. ESCOLAR VALENCIA V5 de quince de los vehículos inicialmente ofertados, una vez realizada la adjudicación del contrato a su favor, no constituye una infracción de lo establecido en los Pliegos, sino que, por el contrario, se encuentra amparada por lo dispuesto en la cláusula 8.5 del PPT(...) En fecha 19 de enero de 2023, contestando a través de la Plataforma de Contratación del Sector Público a una consulta formulada por la U.T.E. ESCOLAR VALENCIA V5, el órgano de contratación había manifestado que la sustitución de vehículos prevista en la cláusula 8.5 del PPT no estaba sujeta a ningún límite en cuanto al número de aquéllos que podían ser sustituidos ni a la exigencia de ningún requisito para ello.

SEGUNDO.- Motivos de Impugnación:

La oferta presentada por UTE Escolar Valencia V5 incurre en un incumplimiento del pliego no pudiendo prestar el servicio de acuerdo a los términos del pliego y ello debido a una duplicidad de matrículas, aparentando una falsa disponibilidad de vehículos y/o solvencia técnica, y porque lasmatrículas de la flota ofertada están adscritas a servicios en vigor que resultan incompatibles con la prestación del servicio en Valencia por cuestiones geográficas.

Solicita la nulidad del acuerdo de adjudicación por aplicación del artículo 39.2 a) de la LCSP o la anulabilidad por incumplimiento de la cláusula 8.1 del Pliego de Prescripciones Técnicas y Anexo VIII bis del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares.

En segundo lugar, durante el procedimiento de contratación y en ejecución del contrato se ha procedido a una sustitución de vehículos realizada incumpliendo la cláusula 8.5 y 8.7 del PPT. Considera que la Resolución del TACRC es contraria a Derecho al interpretar erróneamente y no advertir el incumplimiento de la cláusula 8 del PPT en relación con el Anexo VIII BIS del PCAP.

Refiere un incumplimiento de la clausula8.1 PPT y falseamiento de la declaración responsable en cuanto que declara y adquiere el compromiso, que las matrículas que conforman la flota de vehículos no se encuentran en dicho momento de presentación de oferta- vinculado a ningún contrato vigente que genere una incompatibilidad en la prestación de servicio.

Denuncia el incumplimiento de la normativa sectorial. Concretamente de los arts 71, 82 y 96 del ROTT y art 16 del Decreto 77/1984, de 30 de julio, del Consell de la Generalitat Valenciana, sobre Regulación del Transporte Escolar.

Por último, alega la existencia de hechos indiciarios de prácticas colusorias frente a las que debió accionar la mesa de contratación.

II.- La administración rechaza error en la aplicación de la cláusula 8ª, cláusula que no contiene una declaración de exclusividad de los vehículos ofertados sino que solamente esos vehículos serán los que habrán de prestar el servicio contratado. Tampoco exige que los vehículos no estén adscritos a otros contratos antes del inicio de la ejecución, sino que no lo estén a partir de ese momento en la medida en que el cumplimiento del contrato licitado sea incompatible con el de esos otros contratos. Señala que la cláusula 8 PPT establece 7 supuestos distintos en los que cumpliendo una serie de requisitos procede la sustitución de un vehículo, entre los que se encuentra que el vehículo sea dado de baja. También prevé la cláusula 8, apartado 5, PPT la sustitución de vehículos. Se remite a las consultas formuladas en las que se aclaró la posibilidad de sustitución de vehículos durante el proceso de licitación, con el único condicionante de que los nuevos vehículos no superen en antigüedad a los vehículos sustituidos. Y señala que la antigüedad promedio de los 15 vehículos que se incorporan por la adjudicataria es inferior a la de los vehículos sustituidos.

Rechaza que la oferta presentada por la adjudicataria fuera fraudulenta señalando que de las prescripciones contenidas en los pliegos no se concluye que los vehículos presentados a la licitación no puedan en el momento de presentar la oferta y durante la tramitación del expediente, estar prestando otros servicios de transporte.

Rechaza la Falta de objetividad y cualificación técnica del Órgano y de la Mesa de contratación teniendo en cuenta que no resulta preceptiva la intervención de los servicios técnicos en la valoración de las ofertas al corresponder el 95% de la ponderación a criterios de adjudicación cuantificables de forma automática mediante la mera aplicación de fórmulas y no a criterios de dependan de un juicio de valor.

No se ha Vulnerado la normativa de contratación ( art 132 LCSP) ni la normativa de transporte. Se remite al informe emitido sobre la situación y régimen de exclusividad de los autobuses propuestos por la Xunta de Galicia indicando que losvehículos adscritos a los contratos de servicio público de transporte interurbano de Galicia no estaban sujetos a un régimen de dedicación exclusiva. Ha sido en fase de ejecución cuando el órgano responsable del contrato ha requerido a la adjudicataria.

Rechaza la existencia de indicios de prácticas colusorias a la vista de la respuesta ofrecida por la Xunta de Galicia. Tampoco acredita que en las empresas que conforman la UTE recurrente se encuentran concertadas de antemano, incurriendo con ello en algún tipo de práctica colusoria.

III.- La UTE adjudicataria presenta escrito de contestación rechazando las alegaciones de la demanda por carentes de fundamento. Afirma que la UTE recurrente está compuesta por 75 empresas diferentes, que mayoritariamente venían prestando los servicios objeto del Contrato desde hace años, y se agruparon en la UTE recurrente para presentarse conjuntamente a los 6 lotes, resultando adjudicataria de 5 de ello, con la sola excepción del lote 5.

Señala que acreditó el cumplimiento de todos los requisitos de solvencia técnica exigidos en el PCAP, rechazando las alegaciones de falsa solvencia técnica.

Rechaza la exclusividad de vehículos invocada por el recurrente remitiéndose a la cláusula 8.5 del PPT que permite expresamente la sustitución de vehículos durante la tramitación de la Licitación cuando debieran ser dados de baja, cuestión que fue expresamente aclarada a respuestas de una consulta pública formulada.

La adscripción de los vehículos al Contrato no estaba configurada como un requisito de solvencia, sino como criterio de adjudicación evaluable automáticamente, a los efectos de valorar la antigüedad de la flota y su calidad ambiental. Y los 15 vehículos que fueron sustituidos durante el proceso de adjudicación no alteraron la valoración de los criterios de adjudicación, ni la oferta.

Rechaza las irregularidades denunciadas en relación con las fichas técnicas de vehículos. Señala que todos los vehículos poseían en vigor la ITV en la fecha límite de presentación de las ofertas (27 de enero de 2023). Rechaza irregularidades en relación con los contratos de arrendamiento de nueve vehículos.

Rechaza la existencia de prácticas colusorias y que la Mesa de Contratación careciera de suficiente cualificación.

TERCERO.- En relación con el primer motivo de impugnación, incumplimiento del pliego no pudiendo prestar el servicio de acuerdo a los términos del pliego debido a una duplicidad de matrículas, aparentando una falsa disponibilidad de vehículos y/o solvencia técnica, porque lasmatrículas de la flota ofertada están adscritas a servicios en vigor que resultan incompatibles con la prestación del servicio en Valencia por cuestiones geográficas la Sala acepta el motivo de impugnación.

Para ello acudimos a los documentos obrantes en el expediente, Pliegos, Declaración responsable y oficios remitidos por la Consejería de Galicia.

En primer lugar en el doc 82 (oferta económica consta la declaración responsable presentada por UTE Escolar Valencia V5 en el sobre 3 -Anexo VIII BIS-)y adjunta el listado de vehículos que oferta para la ejecución del transporte escolar.

"el licitador declara responsablemente que los vehículos incluidos en su propuesta no se encuentran vinculados a otros contratos vigentes con la Administración o con terceros, cuya ejecución resulte incompatible por razón del horario y, en su caso, declaración de compatibilidad de horarios de ejecución (especificando dichos horarios) cuando ya estén vinculados a otros contratos".

Del listado presentado existe una duplicidad de adscripciones no solo al Lote 5 Valencia sino también a Conca Barbera y a Galicia, habiéndose adjuntado como documentos n.º 4, 5 y 6 el listado de vehículos adscritos a las licitaciones.

Efectivamente tiene razón la UTE demandante al indicar que la literalidad del Pliego y sobre todo de la Declaración Responsable efectuada (dc82) y transcrita exige que en ese mismo momento de presentación de la oferta y sobre todo de firma de la declaración responsable la flota de vehículos adjuntada en el Anexo no estuvieran adscritas a ningún otro contrato que generara incompatibilidad. Y en el caso concreto, no solo la incompatibilidad horaria, sino también y esencialmente la incompatibilidad territorial es más que evidente, encontrándose vehículos adscritos a otros contratos de transporte.

Y no enerva lo anterior los oficios remitidos por la Xunta de Galicia obrantes en el doc 102:

"SE SOLICITA: PRIMERO. Confirmación acerca de si las matrículas de los vehículos que se relacionan a continuación, se encuentran prestando servicios de transporte en virtud de contrato con la Xunta de Galicia: (...)".

Relaciona un total de 80 matriculas

"SEGUNDO.- En caso de confirmación de su adscripción a la prestación de algún servicio de transporte de competencia de la Xunta de Galicia, se solicita conocer cuál es el régimen de exclusividad o incompatibilidad de los mencionados vehículos al propio servicio.

TERCERO.-Aclaración acerca de la posibilidad de adscripción con carácter de exclusividad al contrato de transporte escolar en licitación por la Conselleria de Educación, Cultura y Deporte de la Generalitat Valenciana, en los términos de los pliegos reguladores de la licitación".

La Xunta contesta comunicando un listado de 67 vehículos (lotes 5 y 17) adscritos (titular o suplente) indicando que en caso de ser adscritos en régimen de exclusividad al contrato suscrito en Valencia deberían ser eliminados de la lista de vehículos activos en el contrato de transporte suscrito con la Xunta.

"(...) Primero.- La cláusula 3.9.2 de los pliegos (...) señala: La relación de vehículos adscritos al contrato estará conformada por una Lista de Vehículos Activos y una Lista de Vehículos Suplentes. Solo los vehículos registrados en cada momento en la Lista de Vehículos Activos podrán prestar, en ese momento, los servicios de transporte que forman el objeto del contrato".

(...)"Segundo.- Los vehículos adscritos a los contratos del servicio público de transporte interurbano de Galicia no están sujetos a un régimen de dedicación exclusiva.

En cuanto al procedimiento para modificar la adscripción de los vehículos es un procedimiento ágil a través del cual el concesionario, en cualquier momento, mediante una herramienta informática desarrollada para la gestión de dichos contratos, comunica la adscripción de un nuevo vehículo y/o la supresión de alguno de ellos de la lista de vehículos activos.

De este modo, en una determinada fecha un vehículo puede estar adscrito a la prestación del servicio sin perjuicio de que en cualquier momento el concesionario lo puede dar de baja y adscribir otro"

"... podemos informar que los adjudicatarios de los contratos de transporte escolar de titularidad de esta Consejería pueden comunicar más vehículos de los estrictamente necesarios para la ejecución de los servicios de cada lote y, en cualquier momento, comunicar la baja en los contratos de vehículos adscritos y/o comunicar nuevos vehículos a adscribir"

La incompatibilidad en el momento de la Declaración Responsable es evidente.

Aunque la Xunta señalara la posibilidad de sustitución en informe de 23 de mayo de 2023 del Subdirector General de Ordenación del Transporte ( "no están sujetos a un régimen de dedicación exclusiva"y "en cuanto al procedimiento para modificar la adscripción de los vehículos es un procedimiento ágil a través del cual el concesionario, en cualquier momento, mediante una herramienta informática desarrollada para la gestión de dichos contratos, comunica la adscripción de un nuevo vehículo y/o la supresión de alguno de ellos de la lista de vehículos activos. de este modo, en una determinada fecha un vehículo puede estar adscrito a la prestación del servicio sin perjuicio de que en cualquier momento el concesionario lo pueda dar de baja y adscribir otro")y el 26 de mayo de 2023 indicó que "los vehículos adscritos a los servicios de transporte escolar de esta Consejería no lo son en régimen de exclusividad, pudiendo prestar otros servicios regulares o discrecionales siempre que se asegure la ejecución servicios contratados en cada lote por esta Consejería"y que "los adjudicatarios de los contratos de transporte escolar de titularidad de esta Consejería pueden comunicar más vehículos de los estrictamente necesarios para la ejecución de los servicios de cada lote y, en cualquier momento, comunicar la baja en los contratos de vehículos adscritos y/o comunicar nuevos vehículos a adscribir")podría haber efectuado dicha sustitución con anterioridad a la presentación de la declaración responsable en el presente contrato, Lote 5.

Los términos de redacción de las cláusulas del presente Pliego no dejan lugar a dudas.

La cláusula octava del Pliego es clara al indicar: 8.1. El servicio de transporte se prestará, exclusivamente, con los vehículos propuestos por el licitador en su oferta técnica, incluida en el Anexo VIII Bis del PCAP (que se incluirá en el sobre 3).

8.2. (...) no podrá existir coincidencia alguna de vehículos o de personal entre los lotes ofertados ...".

"(...)8.5. Si durante el proceso de adjudicación algún vehículo tuviese que ser dado de baja, el nuevo vehículo que sustituya a este no podrá en ningún caso superar la antigüedad del presentado en el Anexo VIII Bis.

8.6. Si durante la vigencia del contrato la empresa adquiere algún vehículo, podrá solicitar a la correspondiente dirección territorial, su inclusión en la relación de vehículos autorizados para realizar el transporte escolar, siempre que: (...)

8.7 En caso de transferencia o baja de un vehículo de la flota ofertada, el transportista deberá comunicar esta circunstancia a la correspondiente dirección territorial, en el plazo de un mes desde que el hecho se produjo. Esta circunstancia no exime al transportista de mantener, en todo momento, su flota ofertada en condiciones de prestar el servicio contratado con la Conselleria en las mismas condiciones de número de vehículos y antigüedad media de los mismos que la ofertada en el momento de la licitación.

8.8. Cuando la ejecución del contrato lo requiera, la dirección territorial podrá autorizar la incorporación de un nuevo vehículo, cuando se produzca para sustituir a: un vehículo transfe rido, un vehículo dado de baja, un vehículo que haya superado la antigüedad máxima permitida por la legislación vigente para realizar transporte escolar, o un vehículo en el que la Administra ción considere que está debidamente justificada su sustitución(por ejemplo, por continuas ave rías del vehículo...), siempre que su fecha de primera matriculación sea más moderna que la del vehículo sustituido y que cumpla las condiciones para la prestación de los servicios contratados con la Administración. El nuevo vehículo no podrá iniciar la prestación del servicio hasta que no disponga de la citada autorización."

"8.9. La dirección territorial, previa solicitud del transportista, podrá autorizar la inclusión de hasta un máximo de 5 vehículos más durante la vigencia del contrato, sin necesidad de que sea para sustituir a otro, siempre que (...)".

Los requisitos de solvencia técnica y profesional, consisten en la acreditación por parte de las licitadoras de que disponen de una serie de recursos humanos y materiales necesarios para la ejecución del contrato.Por otra parte, la cláusula transcrita establece, como concreción de los requisitos de solvencia, que las licitadoras deben comprometerse a la ejecución del contrato con los vehículos propuestos (admitiendo la sustitución en determinadas circunstancias).

En este sentido nos remitimos íntegramente a la sentencia 497/2024 de fecha 16 de septiembre dictada en los autos POR 369/2023, referida a otro Lote:

"(...) a.-Las dos partes demandadas en el procedimiento ordinario 369/2023 inciden sobre la adecuación fáctica y jurídica de los razonamientos de que hace uso el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales a la hora de desestimar el recurso especial formulado por Bus Sigüenza S.L.

El primer razonamiento sería el de que la exigencia prevista en el Anexo VIII bis ha de demorarse a la fase de cumplimiento y ejecución del contrato de transporte escolar de los cursos 2023-2024, 2024-2025 y 2025-2026:

"El licitador declara responsablemente que los vehículos incluidos en su propuesta no se encuentran vinculados a otros contratos vigentes con la Administración o con terceros, cuya ejecución resulte incompatible por razón del horario y, en su caso, declaración de compatibilidad de horarios de ejecución (especificando dichos horarios) cuando ya estén vinculados a otros contratos".

En lo que hace al licitador adjudicatario del lote 17 (A6), la declaración responsable consta en el documento 83 del expediente administrativo: documentación económica incluida en el sobre 3. Donde aparece tanto la relación de vehículos con los que la UTE Pamel C&S Alicante 1997 S.L. va a prestar el servicio:

"Que para la ejecución de dicho contrato oferta los siguientes vehículos que cumplen los requisitos exigidos en el Real Decreto 443/2001 (...) y que disponen de la documentación técnica requerida en la fecha de finalización del plazo de presentación de proposiciones". Siendo un total de 103 los vehículos que presenta para este lote (...)

El importe total de la oferta económica correspondiente al lote viene determinado pro la suma de la propuesta de precio para cada uno de los autocares formulada por el licitador, incluido el importe correspondiente al coste de los auxiliares en ruta adscritos inicialmente al mismo lote".

(...) Con esta perspectiva alegatoria, la parte codemandada dedica las páginas que van de la 16 a la 22 a mostrar que, en la mayor parte de los quince contratos que menciona, los autocares que coinciden con la relación incluida en la oferta económica que presentó en el marco del expediente NUM000 disponen tanto del carácter de activos como del de suplentes.

Sosteniendo que esos vehículos, y de forma simple, pueden dejar de estar adscritos a tales contratos. Más cuando en cuando uno de ellos hay un gran número de vehículos suplentes que no coinciden con la lista de los 103 ofertados en el procedimiento de adjudicación litigioso.

(...) Como hemos indicado, solo los vehículos activos realizan actividad de transporte en aquel contrato. Por lo tanto, llegado el momento de la ejecución del contrato, cualquiera de esos 171 vehículos podía usarse para sustituir a los 3 activos, siendo perfectamente viable como hemos demostrado" (página 18 de la contestación a la demanda. La misma alegación se repite para el resto de los quince contratos que cita).

b.-Fundamento de la decisión a la que llega el tribunal:

- el anexo VIII bis, anexo I del contrato ("Características particulares", documento 14 del expediente administrativo), se encuadra dentro del apartado D) de este anexo I.

Apartado que actúa bajo el título de: "Nº DE SOBRES ELECTRÓNICOS A PRESENTAR POR LOS LICITADORES".

"... Sobre nº3: proposición económica y documentación relativa a los criterios de adjudicación cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas matemáticas o aritméticas. El sobre 3 incluirá:

ANEXO VIII. Modelo de proposición económica. Los licitadores deberán presentar oferta global por cada uno de los lotes a los que se presente, así como los precios unitarios que lo componen (...)

ANEXO VIII BIS. Documentación relativa a criterios cuantificables automáticamente. Se relacionarán en este anexo los vehículos que presenta el licitador para la ejecución de los servicios a los que licita".

"... Los licitadores deberán utilizar los modelos incluidos en los Anexos VIII y VIII bis".

"... La acreditación de los criterios cuantificables automáticamente se requerirá únicamente al propuesto como adjudicatario (ver Observación Segunda al final del presente documento";

- reproducimos de nuevo la declaración responsable que los licitadores debían firmar como anexo VIII bis: "El licitador declara responsablemente que los vehículos incluidos en su propuesta no se encuentran vinculados a otros contratos vigentes con la Administración o con terceros, cuya ejecución resulte incompatible por razón del horario y, en su caso, declaración de compatibilidad de horarios de ejecución (especificando dichos horarios) cuando ya estén vinculados a otros contratos";

- para la Sala, la conclusión a la que llega el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales es errónea:

"... la interpretación de la empresa recurrente no se acomoda a los Pliegos, pues a lo que estos comprometen, con la declaración responsable, es a aportar vehículos que no estén vinculados a otros contratos vigentes cuya ejecución resulte incompatible con el que se licita por razón de horario. Y el PCAP permite aportar, además, una declaración de compatibilidad de horarios cuando ya estuvieran vinculados a otro contrato. Así lo dice el modelo Anexo VIII bis de la oferta económica".

"... Por lo que a la vista del texto transcrito se constata que es perfectamente posible adscribir al contrato vehículos ya adscritos a otros contratos con entes públicos o privados, si su ejecución fuera compatible" (resolución 1000/2023, de 27 de julio);

- la conclusión se efectúa en términos genéricos. Sin poner en práctica actividad alguna de contraste, in situ, entre las palabras recogidas en la declaración responsable del anexo VIII bis versus comportamiento desplegado por la UTE adjudicataria del lote 17 (A6);

- comparando ambos extremos, parece evidente (a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo) que la declaración responsable que presentó Pamel C&S Alicante 1997 S.L. y otros, UTE, no se ajusta a la taxativa exigencia vigente en el anexo VIII bis. Dado que, y en la realidad de las cosas, resulta que un determinado número de vehículos de los 108 aportados en la relación y detalle de ese anexo sí se encontraban "vinculados a otros contratos vigentes con la Administración o con terceros";

- y es que algunos de "... los vehículos incluidos en su propuesta" (que forma parte de la declaración responsable del anexo VIII bis):

- estaban vinculados a distintos contratos pactados con la Conselleria de Transportes de la Comunidad Autónoma de Galicia;

- no podían, entonces, atenerse a la siguiente condición: "... y, en su caso, declaración de compatibilidad de horarios de ejecución (especificando dichos horarios) cuando ya estén vinculados a otro contrato";

- la posible falta de concordancia entre el pliego (cf., artículos 139 , 140 y 141 de la Ley 9/2017 , de Contratos del Sector Público) y comportamiento puesto en práctica por la UTE Pamel C&S Alicante 1997 y otros, aparece una vez que la mesa de contratación propuso como adjudicatario del lote 17 (A6) a este postor.

La propuesta conforma el documento número 98 del expediente administrativo. Y fue firmada el 2 de mayo de 2023 por la Sra. presidenta de la mesa de contratación; - en función de esa falta de concordancia, el día 18 de mayo de 2023 la Sra. subsecretaria de la Conselleria de Educación, Cultura y Deporte se pone en contacto con la Consejería de Transportes de la Xunta de Galicia: (...)

"Segundo.- Los vehículos adscritos a los contratos del servicio público de transporte interurbano de Galicia no están sujetos a un régimen de dedicación exclusiva.

En cuanto al procedimiento para modificar la adscripción de los vehículos es un procedimiento ágil a través del cual el concesionario, en cualquier momento, mediante una herramienta informática desarrollada para la gestión de dichos contratos, comunica la adscripción de un nuevo vehículo y/o la supresión de alguno de ellos de la lista de vehículos activos.

De este modo, en una determinada fecha un vehículo puede estar adscrito a la prestación del servicio sin perjuicio de que en cualquier momento el concesionario lo puede dar de baja y adscribir otro (documento 103 del expediente administrativo. Acuerdo del 23 de mayo de 2023 del Sr. subdirector general de Ordenación del Transporte).

"... podemos informar que los adjudicatarios de los contratos de transporte escolar de titularidad de esta Consejería pueden comunicar más vehículos de los estrictamente necesarios para la ejecución de los servicios de cada lote y, en cualquier momento, comunicar la baja en los contratos de vehículos adscritos y/o comunicar nuevos vehículos a adscribir" (documento 102 del expediente administrativo. Acuerdo del 26 de mayo de 2023 del Sr. secretario general técnico de la Conselleria de Cultura, Educación, Formación Profesional y Universidades de la Xunta de Galicia);

- el escrito de contestación a la demanda que ha presentado el adjudicatario del contrato afirma, tras detallar el alcance de un importante número de contratos suscritos entre algunas de las sociedades que forman parte de la UTE adjudicataria del lote 17 (A6) y la Comunidad Autónoma de Galicia, que:

"... hemos demostrado, sobradamente, dicha compatibilidad, como la propia XUNTA DE GALICIA le comunicó a la Generalitat Valenciana" (de su página 22);

- sin embargo, esa "compatibilidad" no existe cuando la propia contestación a la demanda especifica la existencia de un cierto número de "vehículos activos" (no suplentes) en la mayor parte de los quince contratos suscritos con la Consejería de Transporte de la Xunta de Galicia. (...)

Como hemos indicado, solo los vehículos activos realizan actividad de transporte en aquel contrato. Por lo tanto, llegado el momento de la ejecución del contrato, cualquiera de esos 171 vehículos podía usarse para sustituir a los 3 activos, siendo perfectamente viable como hemos demostrado" (página 18 de la contestación a la demanda. La misma alegación se repite para el resto de los quince contratos que cita);

- el hecho de que los vehículos activos puedan ser "sustituidos", con facilidad y rapidez por otros (según informa la Xunta de Galicia a la Conselleria de Educación, Cultura y Deportes), no basta, desde luego, para entender cumplida una exigencia que, con precisión y sin mayores dificultades interpretativas, se recoge en el anexo VIII bis del procedimiento de contratación relativo a la prestación del servicio de transporte escolar de centros docentes públicos de titularidad de la Generalitat Valenciana para los cursos 2023-2024, 2024-2025 y 2025-2026;

- no parece trascendente esta razón ofrecida por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales:

"... En segundo lugar, en cuanto a la adscripción exclusiva de los vehículos (...) durante la tramitación del expediente de contratación, una vez presentadas las ofertas, obligando a las empresas licitadoras a tener estacionada su flota durante meses, hasta saber si se les adjudica o no finalmente el contrato. Tal obligación, planteada así de un modo genérico, no sería admisible por excesiva y desproporcionada, pues se colocaría sin justificación a los licitadores en una situación en extremo gravosa para ellos por antieconómica (...) Máxime en un contrato como el que aquí se licita, donde son muchos los vehículos a ofertar y que, por tanto, deberían estar estacionados durante los meses que dura la licitación. La obligación que se dice existe en los Pliegos ni es racional ni tiene lógica jurídica".

Cuando la misma se ofrece con trazos de generalidad, sin vincularla a los términos previstos en el expediente de contratación NUM000;

- esclarecido que este tribunal discrepa de la interpretación a la que llega el TACRC en su resolución 1000/2023, de 27 de julio, queda por desvelar nuestra postura acerca del segundo eje argumental a partir del que se edifica la solución que alcanza en el recurso especial de contratación 899/2023:

"... Como bien dice el órgano de contratación, y así apunta la adjudicataria, será al tiempo del inicio de la fase de ejecución del contrato cuando la empresa deba destinar los vehículos al contrato que se le ha adjudicado, siendo en este momento en el que se debe verificar si los vehículos ofrecidos están destinados o no a otro contrato que permita simultanear la ejecución de los mismos" (resolución 1000/2023, fundamento de derecho séptimo)

Nada más indica, al respecto, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Tras citar, en el fundamento de derecho sexto, resoluciones anteriores suyas. E invocar, también en este fundamento de derecho, los motivos expresados por el informe del órgano de contratación al recurso especial presentado por Bus Sigüenza S.L.: (...)

- según esta Sala de lo Contencioso-administrativo:

- si la interpretación correcta es la que propone, en el recurso especial, el órgano de contratación ("En consecuencia, los medios ofertados deberán estar afectados al inicio de la ejecución del contrato, el 1 de septiembre de 2023, o desde su formalización, y hasta entonces podrán adscribirse a otros contratos que no sean incompatibles con la resolución de adjudicación"), mucho mejor hubiera sido que esa circunstancia se detallase, se incluyese en la declaración responsable;

- no habiéndose detallado nada en este sentido, de su simple lectura no se obtiene la consecuencia a la que llega la Conselleria de Educación, Cultura y Deporte:

"El licitador declara responsablemente que los vehículos incluidos en su propuesta no se encuentran vinculados ...";

- veracidad y coincidencia con la realidad de la declaración responsable que ha de atenerse a la situación fáctica existente en el momento en que ésta se presenta. Es decir, al formular sus ofertas cada uno de los postores que han tenido interés en participar en el expediente NUM000;

- ni el órgano de contratación; ni el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales; ni ninguno de los dos escritos de contestación a la demanda presentados en el procedimiento ordinario 369/2023 han mencionado siquiera cuál/es del/de los enunciados recogidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares, en su anexo I (características particulares para su adjudicación) o en el pliego de prescripciones técnicos avalan la obtención de una conclusión coincidente con aquélla por la que abogan;

- en cambio, de la lectura del pliego de prescripciones técnicas se deduce otra consecuencia: "... Octava.- Vehículos.

(...)"

En este punto el recurso debe estimarse. Claro que una ha de contar con la capacidad y habilitación necesaria en el momento de presentar su oferta y en el de perfeccionar el contrato y la acreditación de los requisitos de solvencia ha de ser exigida atendiendo a la naturaleza de los mismos y de la forma más proporcional posible. La disponibilidad de medios humanos y materiales puede entenderse cumplida con una declaración o relación de aquellos de los que se dispondrá. El problema radica en que se efectúa una declaración de vehículos que ya están adscritos a un contrato en Galicia, debiendo haberse liberado de dichas licitaciones en el momento de la declaración responsable.

El recurso debe estimarse íntegramente por este motivo. Ello no obstante analizaremos el resto de alegaciones efectuadas.

II.- En relación con la alteración de oferta por sustitución de 15 vehículos realizada incumpliendo la cláusula 8.5 y 8.7 del PPT nos remitimos a lo expuesto en el aparado anterior.

En relación con elincumplimiento de la normativa sectorial, concretamente de los arts 71, 82 y 96 del ROTT y art 16 del Decreto 77/1984, de 30 de julio, del Consell de la Generalitat Valenciana , sobre Regulación del Transporte Escolar.

El artículo 71 RD 1211/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación de los Transportes Terrestres dispone: "el pliego de cláusulas administrativas particulares y prescripciones técnicas determinará el número mínimo y la clase de vehículos, autobuses y/o turismos, que el contratista deberá adscribir de forma permanente a la prestación de los servicios objeto del contrato, de acuerdo con las características propias del tráfico a atender y el número y frecuencia de expediciones a realizar".

Dicho precepto no resulta infringido refiriéndose a los Pliegos que no fueron impugnados.

En relación con el resto de artículos que considera infringidos la estimación del recurso por el primer motivo enlaza directamente con los citados preceptos referidos a la sustitución de los vehículos:

Art 82 "1. La Dirección General de Transporte Terrestre requerirá al licitador que haya presentado la oferta mejor valorada para que, en el plazo de cuatro meses, presente la siguiente documentación:

(...)c) Relación de los vehículos, identificados por sus matrículas, que quedarán adscritos a la prestación del servicio público contratado, que deberán, a su vez, estar adscritos a la autorización de transporte público de que es titular.

d) Acreditación de que dichos vehículos cumplen las condiciones técnicas y de accesibilidad, habitabilidad y confort señaladas en el pliego de cláusulas administrativas particulares y prescripciones técnicas, con las mejoras ofrecidas en su proposición. (...)"

Art 96 "1. Como regla general, las expediciones de un servicio público de transporte regular de viajeros de uso general habrán de ser realizadas por los vehículos adscritos a su prestación y que, a tal efecto, se encuentren incluidos en la relación que el contratista comunicó a la Dirección General de Transporte Terrestre de conformidad con lo previsto en el artículo 82.

La utilización de tales vehículos para la realización de otros transportes estará condicionada a que resulte asegurada la correcta prestación del servicio a que se encuentran adscritos(...)"

El art 16 del Decreto 77/1984 de 30 de julio, del Consell de la Generalitat Valenciana , sobre regulación de transporte escolar dispone: "Como norma general, un mismo vehículo no podrá realizar más de una ruta escolar, entendiéndose como tal el itinerario comprendido entre el punto de origen y el de destino en el Centro escolar. Las excepciones serán resueltas discrecionalmente por las Consellerías de Cultura, Educación y Ciencia y la de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes, que sea competente por razón de la materia, a la vista de las especiales circunstancias que concurran en cada caso".

Se rechazan las deficiencias técnicas de los vehículos. Consta en el doc 59 (f 1296 y ss) la relación de inspecciones técnicas favorables. Como señala el informe de la administración el Anexo I del PCAP estableceque "El permiso de circulación y la Tarjeta de Inspección Técnica del Vehículo podrán ser sustituidos por un certificado del Servicio Territorial de Transporte de la Conselleria competente en materia de transportes, comprensivo de los vehículos de los que dispone la documentación actualizada".

Y como señala el órgano de contratación que, obviamente, la vigencia de la ITV debe operar en el momento de inicio de la ejecución del contrato, y mantenerse durante el mismo, por lo que una vez formalizada la adjudicación del contrato, desde la dirección territorial se requiere de nuevo para que la presenten junto con el resto de la documentación pertinente las fichas de inspección técnicas vigentes.

Por último se denuncia la inacción del órgano de contratación ante los posibles indicios de conductascolusorias entre las empresas que conforman la UTE licitadora, con infracción del art 150 LCSP señalando que en relación con lasempresas del Grupo Monbus, empresa integrante de la UTE, el Tribunal Superior de la Junta de Galicia, Sala de lo Contencioso-Administrativo en su Sentencia de 10 de marzo de 2023 (PO 7035/2022), se pronunció con motivo de práctica indiciarias contraria a la lógica de mercado y competencia.

Conforme al citado precepto "En los contratos sujetos a regulación armonizada que celebren cualquiera de las entidades sujetas a la presente ley, si se apreciasen indicios fundados de conductas colusorias en el procedimiento de contratación en tramitación, en el sentido definido en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , el órgano de contratación, de oficio o a instancia de la mesa de contratación, los trasladará con carácter previo a la adjudicación del contrato a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, a la autoridad de competencia autonómica correspondiente con el fin de que, en el plazo de 20 días hábiles, emita un informe sobre el carácter fundado o no de tales indicios. (...)".

En este sentido el órgano de contratación solicito informe a la Consejería de la Xunta respecto de los contratos y vehículos adscritos en dicha comunidad no advirtiendo indicio alguno que justifique medida alguna. No basta para excluir a una licitadora la invocación de posibles indicios de prácticas. La UTE recurrente (como se expone en los escritos de contestación) está integrada por 75 empresas de grupos empresariales diferentes, que mayoritariamente venían prestando los servicios objeto del Contrato, y que ha resultado adjudicataria de 5 de los 6 lotes de la provincia de Valencia.

Se rechaza por injustificada la invocada falta de cualificaciónde los integrantes de la mesa de contratación que precisaría acudir a asesoramiento externo especializado ( artículo 157.5 LCSP) .

El 95% de la ponderación corresponde a criterios de adjudicación cuantificables de forma automática mediante la mera aplicación de fórmulas, por lo que no resulta preceptiva la intervención de los servicios técnicos. En segundo lugar la administración en su escrito de contestación indica que los integrantes de la mesa tenían competencia y experiencia dilatada en la materia: la presidenta de la Mesa de contratación es miembro de la Junta Superior de Contratación y la Mesa está compuesta íntegramente por técnicos del Grupo A1- 01,s funcionarios de carrera con dilatada experiencia y de la que también forman parte la Intervención Delegada y la Abogacía de la Generalitat.

CUARTO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa vigente establece que «4. En primera o única instancia, la parte condenada en costas estará obligada a pagar una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los favorecidos por esa condena; a estos solos efectos, las pretensiones de cuantía indeterminada se valorarán en 18.000 euros, salvo que, por razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga razonadamente otra cosa.

En los recursos, y sin perjuicio de lo previsto en el apartado anterior, la imposición de costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.».

Procede la imposición de costas a cada uno de los demandados con el límite de 3000 euros por todo concepto para cada uno de ellos.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1.- La estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Rebeca, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de la UTE VALENCIA 23 contra la Resolución nº 1047/2023, de 3 de agosto, (Recurso nº 902/2023 C. Valenciana nº 216/2023) dictada por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, resolución que se anula.

2.- Se reconoce como situación jurídico individualizada el derecho de la demandante a que se le adjudique el contrato de prestación del servicio de transporte escolar de centros docentes litigioso, lote 5.

3.-Procede la imposición de costas a cada uno de los demandados con el límite de 3000 euros por todo concepto para cada uno de ellos.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016), previa consignación de un depósito de 50 euros en la cuenta 4318.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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