Sentencia Contencioso-Administrativo 3800/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 199/2023 de 03 de noviembre del 2025

PRIMERO: Objeto del recurso contencioso-administrativo y posición de la parte demandante

La parte actora impugna en este proceso la resolución del Consejo de la Autoridad Portuaria de Barcelona, de 26 de abril de 2023 (expediente 013/2023/SGSJC), que desestimó el recurso de reposición interpuesto por la actora contra los Acuerdos adoptados por el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Barcelona, de 22 de febrero de 2023, respecto a la concesión de dicha sociedad, y por el que se ratifican tales acuerdos y se desestima la solicitud de la actora de modificar la disposición particular cuarta del Pliego regulador de la concesión de la que es titular la demandante en el muelle Príncipe de España del Puerto de Barcelona, que tiene por objeto la explotación de una terminal multipropósito. La modificacion se formuló por escrito presentado el 14 de diciembre de 2022.

La APB, edn fecha 27 de mayo de 2013 autorizó la transmisión de la concesión de su anterior titular TERMINAL de CATALUNYA, S.A. a la actora, la entidad Manipuladora de Mercancías, S.L. (SAMMER).

Nos dice en la demanda que la Condición Particular Cuarta (Actividad Mínima) del Pliego de Condiciones había sido modificada por Acuerdo del Consejo de Administración de la APB, de 15 de noviembre de 2006.

Refiere una primera solicitud de modificación de la Disposición Particular Cuarta del Pliego de Condiciones de la concesión, presentada el 23 de junio de 2021, que es objeto del recurso 200/23. Por la APB se propuso otra modificación advirtiendo a la concesionaria que, si en el caso de 10 días no se aceptaba, se archivaría la solicitud y que, en otro caso, se elevaría la propuesta al órgano competente para que adoptara la resolución que procediera. Finalmente, el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Barcelona desestimó la modificación de la Condición Particular Cuarta.

En el marco ya de este proceso, refiere la solicitud de modificación de la Disposición Particular Cuarta del Pliego de Condiciones de la concesión de autos, de 14 de diciembre de 2022, que propuso modificar la cláusula de tráficos mínimos a fin de que se fijara un cómputo plurianual de, al menos, 3 años de duración para que la incidencia de la coyuntura del momento se viera compensada por las cifras de tráficos que pudieran esperarse en una futura situación de recuperación de la actividad económica.

Además, se solicitaba una modulación de la segunda parte de la cláusula que imponía una penalización en caso de incumplimiento, proponiendo la modulación para que la misma pudiera ser desactivada cuando concurrieran circunstancias sobrevenidas o de fuerza mayor o así lo aconsejara el propio interés portuario, añadiendo que en caso de reconocimiento de la recuperación o incremento de tráficos, la concesionaria pudiera recuperar las superficies perdidas mediante el procedimiento correspondiente, siempre y cuando quedara justificada la productividad razonable de la infraestructura portuaria, indicando que no se trataba de una reserva de espacios en favor de la demandante.

La finalidad de esta modificación se justificaba en impedir que la concesión de autos fuera de peor condición que otras, en relación con el art. 88 del TRLPEMM. La solicitud fue desestimada por el Consejo de Administración mediante la resolución, de 26 de abril de 2023, objeto de este recurso.

Los motivos de impugnación descansan en los siguientes argumentos:

1. Alega que la Condición Particular Cuarta del Pliego de condiciones es una cláusula abusiva y contra legem y una excepción a la normativa portuaria, puesto que la Administración no puede sustraerse a lo establecido en el art. 96 del TRLPEMM. Se intenta sustraer el derecho de la concesionaria al procedimiento administrativo del Título IV de la LPAC, respecto a lo que es una extinción anticipada parcial del título de ocupación porque la APB da a la modificación la naturaleza de condición resolutoria y elimina las garantías de la concesionaria que la ley le ofrece ante una extinción anticipada de su título (la solicitud se planteó como adaptación de la misma al régimen general).

Defiende que, para verificar y determinar que el concesionario ha cumplido con el tráfico mínimo, debe tenerse en cuenta no solo el tráfico marítimo manipulado en el año en cuestión, sino la medida aritmética resultante del tráfico marítimo manipulado en el año objeto de análisis y los dos años posteriores, finalidad que perseguía la modificación de la cláusula 4ª. Entiende que esta posibilidad se ampara en el art. 88 del TRLPEMM, que flexibiliza el sistema de modificaciones para adaptar los títulos a las contingencias o situaciones que puedan darse durante la vida de la concesión, pues la ley busca garantizar la prestación de los servicios con competitividad, calidad y eficacia. Añade que la concesionaria, en 2013, aceptó unos tráficos que, en aquel momento, eran realistas, atendida la coyuntura existente. No obstante, dichas previsiones han variado a lo largo del contrato por circunstancias excluidas del riesgo y ventura, son externas a su ámbito de control o previsión empresarial y son el resultado de una sucesión de circunstancias interrelacionadas entre sí (traslado de las operaciones de uno de los principales clientes a Tarragona; Covid 19 e incremento de los costes energéticos).

Invoca los principios de interdicción del enriquecimiento injusto, la buena administración, la seguridad jurídica, la buena fe, la confianza legítima y la responsabilidad administrativa y sostiene que la modificación de las condiciones de la concesión en los términos indicados permite una explotación razonable del dominio público, con certidumbre en beneficio del interés público. Además, la modificación de la concesión no la hace irreconocible en comparación con la inicialmente otorgada.

2. En relación con la recuperación de parte del terreno concedido en caso de incumplimiento, afirma que es una condición cuya finalidad es que no sea aplicable la consecuencia prevista en la cláusula originaria. La redacción propuesta incluía la salvedad de que concurrieran circunstancias relevantes sobrevenidas o de fuerza mayor. Niega que dicha cláusula sea una especie de condición resolutoria para el caso de incumplimiento, sino una condición que impone una penalidad máxima. Señala que la interpretación de la APB trata de eludir el procedimiento garantista de extinción anticipada del título, siquiera parcial, y, en especial, el procedimiento que requeriría: (i) la intervención del Consejo de Estado ( art. 98.2 del TRLPEMM) y (ii) la valoración de todas las circunstancias concurrentes.

Se trata de una penalidad que no tiene naturaleza sancionadora, sino que desempeña una función coercitiva para estimular el cumplimiento de la obligación principal, si bien deben excluirse del incumplimiento culpable las causas que lo justifiquen y que están disociadas de la gestión, pues en otro caso las consecuencias serían imputables al concesionario obligado a la gestión de la concesión a su riesgo y ventura ( art. 1152, 1.101 7 1.105 del Código Civil) . De esta forma, la sustitución de la indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento de las obligaciones vinculada a la cláusula penal no operará cuando no proceda la indemnización de daños y perjuicios.

En consecuencia, la salvedad propuesta no pretendía más que recoger el criterio interpretativo de las cláusulas penales impuestas a los concesionarios del dominio público portuario.

Esta misma interpretación resulta del análisis de la figura de la extinción anticipada de la concesión por su caducidad, aunque sea parcial porque se requiere que se incumplan de forma grave obligaciones esenciales que comporten un menoscabo del interés público inmanente en las concesiones demaniales y no por inejecución de obras complementarias adicionales.

Por lo demás, alega que la resolución adolece de falta de motivación, vulnerándose el art. 35 de la LPA porque no hay ninguna justificación que motive la denegación de la adaptación solicitada ni de que la APB mantenga una cláusula abusiva, que es contra legem.

3. En relación con la tercera modificación que pretendía un reconocimiento de la posibilidad de que el concesionario, con posterioridad, pudiera recuperar, mediante el procedimiento correspondiente, el terreno perdido, derivado de la aplicación de la consecuencia del incumplimiento del tráfico mínimo, cuando se aprecia una recuperación de tráficos mínimos que justifica dicha medida, alega que dicha modificación no comporta una reserva del espacio del que dispone la actora por mor de la concesión, sino que pretende evitar que la concesión de autos sea de peor condición que otras concesiones al establecer el TRLPEMM, en aplicación del art. 88 de dicha norma.

De nuevo, nos dice que la resolución no está motivada, por lo que vulnera el art. 35 de la Ley 39/2015, añadiendo que no hay ninguna argumentación que justifique la denegación de la adaptación solicitada ni que la AP mantenga una cláusula abusiva que resulta contra legem, porque la finalidad de la modificación, reitera, era la de igualar a ésta con el resto de concesionarios del dominio público portuario que tienen derecho a solicitar la modificación, ex. art. 88 de la LPEMM.

4. Aduce también que el procedimiento de declaración de caducidad ha tratado de evitar la intervención del Consejo de Estado, al darle naturaleza resolutoria de la Condición Particular Cuarta del Pliego de Condiciones ( art. 22.12 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril).

Solicita que se declare nula, anule o deje sin efecto la resolución recurrida y, en consecuencia, se acuerde que procede la modificación de la Condición Particular Cuarta del Pliego de Condiciones en los términos en que resulta de la solicitud de autos. Todo ello, con condena en costas a la demandada.

SEGUNDO: Posición de la parte demandada

La Administración se opone al recurso. Admite la condición de concesionaria de la actora, si bien puntualiza que la misma vence el 31 de octubre de 2026. La concesión se otorgó en favor de otra entidad y fue objeto de transmisión. La terminal multipropósito de autos, con destino a la carga general, es una terminal abierta al público que ha de ser explotada por el concesionario a riesgo y ventura, con todo lo que ello implica, por lo que corresponde al concesionario la búsqueda del tráfico necesario para cumplir con sus obligaciones concesionales.

Por lo demás, la relación existente entre la entidad actora con la transmitente y la adquisición de la concesión por transmisión, evidencian que cuando SAMMER adquirió la concesión de autos conocía perfectamente las condiciones que la regulaban.

1. En relación con el antecedente, solicitud inicial de modificación y segunda solicitud, nos dice, resumidamente, que fue consecuencia de la incoación por la APB de un expediente de extinción parcial de la concesión a consecuencia de que solo había movido en su terminal, durante el ejercicio 2020, un tráfico de 515.863 toneladas (T), frente a las requeridas (815.000 T) que exige el título regulador. En el marco de aquel procedimiento, la actora se opuso a la reducción de superficie cuando se declaró que la concesionaria había incumplido el tráfico mínimo durante el ejercicio 2020 (resolución que devino firme).

En el seno del procedimiento iniciado por la concesionaria, la APB propuso una modificación a lo propuesto que no fue aceptada por la concesionaria. La denegación de la APB se basaba en que tenía un carácter retroactivo (había finalizado ya el año 2020) y como finalizaba en 2026, la propuesta solo sería aplicable al año 2025, porque sería este el ejercicio en el que se podría valorar si la concesión se encontraba en situación de cumplimiento.

2. Por lo que se refiere al expediente de autos, la actora formuló, en fecha 14 de diciembre de 2022, otra propuesta de modificación que tampoco fue aceptada por la APB, la cual fue desestimada, resolución ratificada en reposición. Con dichas solicitudes, lo que pretendía la concesionaria era no incurrir en un incumplimiento del tráfico mínimo al que estaba obligada, por la vía de trasladar la constatación de dicho incumplimiento a una fecha tan lejana en el tiempo que ya careciera de virtualidad su exigencia por la proximidad de la fecha de la extinción del título (31/10/2026).

Sostiene que SAMMER ha sido incapaz de cumplir en los últimos años con el tráfico mínimo, según los cuadros que indexa en la demanda.

3. Alega que la cláusula cuarta aquí cuestionada se adecúa a Derecho. Invoca el carácter sinalagmático del contrato concesional que reconoce la jurisprudencia que cita y la sentencia de esta misma Sección nº 1613/2022, de 5 de mayo (rec. ordinario 213/2020). En este caso, se estaría ante una carga modal del art. 87.2.k) del TRLPEMM, que fue considerada como necesaria por la APB y aceptada por el legal representante de la anterior y actual concesionaria (representadas ambas por la misma persona física).

4. Acepta que, por mor del art. 88 del TRLPEMM, las concesiones puedan modificarse, pero entiende que: (i) se trata de una facultad a la que la Administración no viene obligada; (ii) el procedimiento difiere según si la modificación es sustancial o no; y (iii) en este caso, al ser una modificación no sustancial se ha cumplido con el procedimiento establecido para estos casos, constando el informe negativo en el Ea (que en parte reproduce) que justificó que el Consejo de Administración denegara la modificación pretendida por razones de legalidad y no solo por afectar a ingresos de derecho público.

5. En relación con la petición de proceder al cómputo plurianual, lo que pide la recurrente, que está obligada a explotar la concesión bajo los principios de riesgo y ventura, conllevaría un trato de favor respecto a otros competidores y una explotación del dominio público portuario contrario a los intereses generales (aporta documentos de los que resultaría una infrautilización de la terminal y un informe del que se deriva idéntica consecuencia y situación).

6. Respecto a la petición de que se incluya que solo se procederá a la reducción de superficies cuando no concurran circunstancias relevantes o de fuerza mayor que determinen el incumplimiento de los tráficos, indica que la modificación de la cláusula que se propone es contraria a su finalidad: una condición resolutoria o extintiva parcial del título, prevista de forma objetiva y necesaria si se produce el incumplimiento previsto., que fue aceptada por la concesionaria, teniendo en cuenta la infrautilización de la concesión. Niega que dicha cláusula tenga naturaleza de cláusula penal porque no reúne los requisitos de las cláusulas de dicha naturaleza (ej: pago de una cantidad de dinero, accesoria respecto al principal, que puede ser en ocasiones moderada, pero que no comporta la extinción del contrato). Por lo demás, la cláusula penal cumple con una triple finalidad: (i) coercitiva; (ii) liquidadora y (iii) cumulativa.

7. Sobre la observancia del procedimiento, nos dice que (i) no se ha pretendido eludir la intervención del Consejo de Estado, sino todo lo contrario, tal como se acredita con los docs. 5, 6 y 7 de la contestación y (ii) se han esperado cuatro años, antes de aplicar la cláusula cuarta.

Y que la modificación propuesta al referirse a "circunstancias relevantes sobrevenidas" no era suficientemente concreta.

8. En cuanto a que se reconozca la posibilidad de recuperar los terrenos mediante el procedimiento legal en caso de recuperación de los tráficos perdidos, reitera el carácter discrecional de la actividad administrativa; el contenido obligacional del título concesional, añadiendo que un redactado como el propuesto podría considerarse como una reserva de terreno del que disponía antes de la reducción derivada del incumplimiento del tráfico marítimo.

Por todo ello, solicita que se desestime el recurso.

TERCERO: Resolución de la controversia

3.1 La Condición Particular Cuarta del Pliego de Condiciones. Comparación con la modificación propuesta por la actora

La Condición Particular Cuarta del Pliego de Condiciones en la versión modificada y vigente al tiempo de la transmisión, 27 de mayo de 2013, disponía lo siguiente:

«CUARTA.- ACTIVIDAD MÍNIMA

El concesionario vendrá obligado a superar un tráfico marítimo mínimo anual de 815.000 Toneladas.

En caso de incumplimiento se procederá antes del 30 de junio del año correspondiente, a la recuperación de parte del terreno concedido, en una cuantía, en metros cuadrados, equivalente a aplicar el porcentaje del tráfico no alcanzado a la superficie de la Terminal.

En este caso el tonelaje mínimo se reducirá al alcanzado en ese año, no pudiéndose amparar en este título la ampliación de superficie, aunque se incremente el tráfico manipulado.»

La modificación de la cláusula propuesta por la actora afectaba a (i) el cómputo plurianual de los tráficos; (ii) que se incluyera que solo se procedería a la reducción de superficies cuando no concurrieran circunstancias relevantes o de fuerza mayor que determinasen el incumplimiento de los tráficos y (iii) que se reconociera la posibilidad de recuperar los terrenos mediante el procedimiento legal en caso de recuperar los tráficos perdidos. Conforme se proponía la cláusula hubiera tenido la siguiente redacción:

«El concesionario vendrá obligado a superar un tráfico marítimo mínimo anual de 815.000 Toneladas.

Se considerará que el concesionario ha alcanzado el compromiso de tráfico marítimo mínimo si se cumple alguno de los supuestos siguientes:

- El tráfico marítimo manipulado en la concesión del año objeto de análisis es igual o superior, para ese año, a 815.000 toneladas, o

- La media aritmética del tráfico marítimo manipulado en la concesión, del año objeto de análisis y los dos años naturales posteriores, es igual o superior, para ese año, a 815.000 toneladas.

En caso de incumplimiento y salvo circunstancias relevantes sobrevenidas o de fuerza mayor se procederá antes del 30 de junio del año correspondiente, a la recuperación de parte del terreno concedido, en una cuantía, en metros cuadrados equivalente a aplicar el porcentaje de tráfico no alcanzado a la superficie de la Terminal.

En este caso el tonelaje mínimo se reducirá al alcanzado en ese año, sin perjuicio de que la recuperación de parte del terreno concedido no impida que la concesión pueda recuperarlo mediante el procedimiento que legalmente corresponda, si en un momento posterior se recuperasen los tráficos perdidos y quedase justificada la productividad razonable de la infraestructura portuaria.»

3.2 Son aplicables el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante y la Ley Organica 3/1980, de 22 de abril

En lo que ahora interesa, el art. 25 regula las competencias que corresponden a las Autoridades Portuarias:

«a) La prestación de los servicios generales, así como la gestión y control de los servicios portuarios para lograr que se desarrollen en condiciones óptimas de eficacia, economía, productividad y seguridad, sin perjuicio de la competencia de otros organismos.

b) La ordenación de la zona de servicio del puerto y de los usos portuarios, en coordinación con las Administraciones competentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo.

c) La planificación, proyecto, construcción, conservación y explotación de las obras y servicios del puerto, y el de las señales marítimas que tengan encomendadas, con sujeción a lo establecido en esta ley.

d) La gestión del dominio público portuario y de señales marítimas que les sea adscrito.

e) La optimización de la gestión económica y la rentabilización del patrimonio y de los recursos que tengan asignados.

f) El fomento de las actividades industriales y comerciales relacionadas con el tráfico marítimo o portuario.

g) La coordinación de las operaciones de los distintos modos de transporte en el espacio portuario.

h) La ordenación y coordinación del tráfico portuario, tanto marítimo como terrestre.»

El art. 87 regula las condiciones de otorgamiento de las concesiones:

«1. Entre las condiciones de otorgamiento de la concesión deberán figurar, al menos,las siguientes:

a) Objeto de la concesión.

b) Plazo de vigencia.

c) Zona de dominio público cuya ocupación se concede.

d) Proyecto básico de las obras o instalaciones autorizadas, con las prescripciones que se fijen, y con inclusión, en el caso de ocupación de espacios de agua, del balizamiento que deba establecerse.

e) Condiciones de protección del medio ambiente que, en su caso, procedan, incluyendo las necesarias medidas correctoras y, en caso de que fuera preceptiva, las condiciones o prescripciones establecidas en la correspondiente resolución del Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino.

f) Condiciones especiales que deban establecerse en las concesiones que se otorguen en los espacios afectos a las ayudas a la navegación, entre las cuales deberán figurar, al menos, las que garanticen la eficacia del servicio, independencia de accesos y medidas de seguridad.

g) Tasa de ocupación y tasa de actividad.

h) Garantía definitiva o de construcción y garantía de explotación.

i) Causas de caducidad, conforme a lo previsto en el artículo 98 de esta ley.

j) Actividad o tráfico mínimo.

k) Otras condiciones que la Autoridad Portuaria considere necesarias.»

Por su parte, el art. 88 regula la modificación de concesiones:

«1. La Autoridad Portuaria podrá autorizar a solicitud del interesado modificaciones de las condiciones de una concesión. Cuando una modificación sea sustancial, la solicitud deberá tramitarse de acuerdo con lo establecido en los apartados 2 y siguientes del artículo 85 de esta ley. Si la modificación no es sustancial, requerirá únicamente informe previo del Director de la Autoridad Portuaria, que será elevado por el Presidente al Consejo de Administración para la resolución que proceda.

2. Tendrán el carácter de modificaciones sustanciales, las siguientes:

a) Modificación del objeto de la concesión.

b) Ampliación de la superficie de la concesión en más de un 10 por ciento de la fijada en el acta de reconocimiento.

A estos efectos, únicamente será admisible la ampliación de la superficie con bienes de dominio público colindantes a los concedidos.

c) Ampliación del volumen o superficie construida e inicialmente autorizada en más de un 10 por ciento.

d) Ampliación del plazo de la concesión, en los supuestos establecidos en las letras b) y c) del artículo 82.2.

e) Modificación de la ubicación de la concesión.

En el cómputo de los límites establecidos, se tendrán en cuenta los valores acumulados de modificaciones anteriores.»

El art. 22 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, regula la consulta preceptiva a la Comisión Permanente del Consejo de Estado en los siguientes asuntos:

«12. Nulidad, interpretación, modificación y extinción de concesiones administrativas, cualquiera que sea su objeto, cuando se formule oposición por parte del concesionario y, en todo caso, cuando así lo dispongan las normas aplicables.»

3.3 Sobre la abusividad de la cláusula y su conformidad a Derecho

Como pone de relieve la Administración el acto de otorgamiento de la concesión tiene un contenido bilateral, porque establece una serie de obligaciones recíprocas para los intervinientes, con un componente sinalagmático y un marcado, aunque no exclusivo, talante contractual dada la estructura del negocio jurídico. Una vez perfeccionado sustantiva y formalmente, crea un complejo entramado de derechos subjetivos y obligaciones recíprocas.

El art. 87 del Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, establece las condiciones de otorgamiento que, al menos,han de reunir las concesiones, siendo que:

«1. Entre las condiciones de otorgamiento de la concesión deberán figurar, al menos, las siguientes:

(...)

j) Actividad o tráfico mínimo.

k) Otras condiciones que la Autoridad Portuaria considere necesarias.»

Las concesiones demaniales se configuran con un contenido parcialmente discrecional, lo que justifica la cláusula abierta de la letra k) del art. 87.1.

La cláusula controvertida de autos, cuya conformidad a Derecho y no abusividad no puede apreciarse, fue consentida, tanto por la anterior concesionaria, como por la actual. Resulta significativo que ambas estuvieron representadas en el momento del otorgamiento por la misma persona física y que no se apreció abusividad alguna.

No se puede ahora pretender una abusividad o ilegalidad basada en una supuesta comparación con otras concesiones que, por otra parte, ni siquiera se traen al proceso.

3.4 Sobre la segunda modificación pretendida cuya finalidad es, sustancialmente, limitar los supuestos de incumplimiento

De entrada, aunque la actora nos dice que estamos ante una cláusula penal, ello no es así. La cláusula cuarta regula una causa de extinción total o parcial de la concesión en caso de que no se cumpla con el tráfico mínimo establecido. Estamos pues ante una condición resolutoria.

En efecto, no reúne los requisitos de una cláusula penal que no pretende obligar al deudor a cumplir con lo pactado, previendo las consecuencias de dicho incumplimiento, sino que su finalidad es extinguir la concesión, total o parcialmente, si se da el incumplimiento grave. No se aprecia un carácter cumulativo, esto es, ante la posibilidad de exigir el cumplimiento de la obligación cabe también solicitar la liquidación por daños. Tampoco se impone una obligación de naturaleza indemnizatoria, como accesoria a la principal, sino que, como se ha dicho, regula los efectos del incumplimiento grave de las obligaciones del título concesional (no alcanzar el tráfico marítimo mínimo).

Por consiguiente, la cláusula prevé los efectos del incumplimiento por parte de la concesionaria de una obligación de la concesión (mantener un tráfico mínimo) que comporta la extinción total o parcial de la concesión, preservando la gestión que incumbe a la APB sobre el dominio público portuario, rescindiendo el título concedido a una empresa privada que incumple de forma grave las obligaciones del título concesional.

3.5 Sobre la necesidad de intervención del Consejo de Estado.

Si bien este punto se examinará más adelante, debemos tener en cuenta que la propia Administración en los documentos 5 a 7 aportados con la demanda, ha admitido dicho trámite de intervención del Consejo de Estado, aunque no en este expediente, sino una vez se constatase el incumplimiento, previa comprobación de los datos (según informe de 15 de noviembre de 2021).

Constatado el incumplimiento, cabría proceder en consecuencia y, si fuere el caso, a través del procedimiento administrativo que correspondiera y con intervención del Consejo de Estado, se ajustaría la superficie de la concesión a sus verdaderas necesidades actuales. El ajuste también debería permitir crecimientos potenciales, sin olvidar la fecha de extinción de la concesión, al finalizar el plazo por el cual se concedió.

Además, la parte actora no solicita la anulabilidad del acto con retroacción de actuaciones para continuar el procedimiento por sus trámites, sino que se declare nulo o anulable el acto y que se le reconozca una situación jurídica individualizada.

3.6 Respecto a que se pueda reconocer la posibilidad de recuperar los terrenos mediante el procedimiento legalmente establecido, la actora nos dice que su petición no equivale a una reserva de los terrenos que pudieran quedar reducidos de forma proporcional al incumplimiento.

Esta posición debe ser rechazada. Si se reconociera a la actora lo solicitado, es evidente que la Administración portuaria no podría disponer jurídicamente de dicha porción de dominio público porque habría reconocido un derecho a SAMMER sobre esos mismos terrenos y, en caso de que se incrementase el tráfico marítimo, la actora podría hacer valer su derecho a recuperar sus terrenos. Mientras tanto tendría derecho a la reserva y limitaría la actividad de la APB sobre los mismos.

La APB dejaría de ejercer su competencia sobre esa parte desgajada de los mismos, renunciando espeicalmente a la optimización de la gestión económica y la rentabilización del patrimonio y de los recursos que tiene asignados ( art. 25.e) del TRLPEMM) y a la competencia de coordinación de las operaciones de los distintos modos de transporte en el espacio portuario (art. 25.g) del TRLPMM).

3.7 Sobre la necesaria intervención del Consejo de Estado

Ya hemos examinado esta cuestión, pero debemos añadir que para resolver esta cuestión, debemos considerar que el acto impugnado es la resolución del Consejo de Autoridad Portuaria de Barcelona, de 26 de abril de 2023 (expediente 013/2023/SGSJC), que desestimó el recurso de reposición interpuesto por la actora contra los Acuerdos adoptados por el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Barcelona, de 22 de febrero de 2023, que desestimaron la solicitud de la concesionaria, formulada el 14 de diciembre de 2022, de modificar la Disposición Particular Cuarta del Pliego regulador de la concesión de la que es titular la demandante en el muelle Príncipe de España del Puerto de Barcelona, y que tiene por objeto la explotación de una terminal multipropósito.

La APB aporta con su demanda los documentos 5, 6 y 7. Del primero, de 15 de diciembre de 2021, resulta que se incoó otro procedimiento porque la concesionaria incumplió reiteradamente sus obligaciones concesionales, en lo referido al tráfico marítimo mínimo comprometido. Su finalidad era analizar el posible incumplimiento por la sociedad del tráfico mínimo previsto en el pliego regulador, proponiendo que se declarara el incumplimiento y se ordenara al Director General que llevase a cabo un seguimiento de la concesión. Caso de mantenerse la infrautilización observada se proponía, previa la tramitación que en Derecho correspondiera, que se formulase al Consejo de Administración la propuesta procedente en defensa del interés portuario.

En el folio 9 del informe, se nos dice que parece razonable que en aquel momento se declarase el incumplimiento del concesionario de las obligaciones de tráfico mínimo comprometido y se esperase a comprobar los datos que resultaban del Informe, de 15 de noviembre de 2021, para en tal momento proceder en consecuencia y, si fuera el caso, a través del procedimiento administrativo que correspondiera y con intervención del Consejo de Estado,se ajustase la superficie de la concesión a sus verdaderas necesidades actuales, que también debería permitir crecimientos potenciales, sin olvidar la fecha de extinción de la concesión por el transcurso del plazo por el que se otorgó. Es decir, se trata de una previsión para cuando se incoara expediente para modificar la concesión, si fuera el caso, que exigiría abrir el trámite de informe del Consejo de Estado.

En el doc. 6, la resolución dictada durante el procedimiento, de 28 de febrero de 2024, proponía una reducción de menor entidad a la prevista en la cláusula cuarta. Ante tal modificación, se consideró que debía solicitarse informe del Consejo de Estado, en los términos que resulta del mismo.

El doc. 7, acto también dictado durante el procedimiento, refiere que en caso de que la concesionaria se opusiera al expediente incoado se debería solicitar informe del Consejo de Estado.

En definitiva, entendemos que no se ha vulnerado el art. 22.12 de la Ley Orgánica 3/1980, porque en el caso de autos no se está ante un procedimiento de nulidad, interpretación, modificación y extinción de concesiones administrativas, cualquiera que sea su objeto, en el que se haya formulado oposición por parte del concesionario o cuando así lo dispongan las normas aplicables, como exige la norma, sino ante un procedimiento que resuelve una petición de modificación del título concesional por la actora, que fue denegada, sin que ello haya comportado modificación del título concesional.

CUARTO: Costas

Imponer las costas causadas en este proceso a la parte actora , cuyas pretensiones han sido íntegramente desestimadas, si bien con el límite máximo de 1.000 euros, IVA incluido, al amparo del art. 139 de la LJCA.